Sentencia Penal Nº 203/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 103/2008 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0007373

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000103/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000205/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000203/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a quince de abril de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 20, 21 y 22 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Apolonio , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Julio y de Francisca, nacido el NUM001 /1975, natural de Alicante y vecino de Alicante, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 4 de abril de 2008 al 15 de diciembre de 2008, detenido el 1 de abril de 2008), representado por el Procurador D. Luis Beltran Gamir y defendido por el Letrado D. Javier Guisasola; Cirilo , con D.N.I. nº NUM002 , hijo de José y de Carmen, nacido el NUM003 /1964, natural de Alicante y vecino de Alicante, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 6 de enero de 2008 al 15 de junio de 2009, detenido el 3 de enero de 2008) representado por el Procurador D. Luis Miguel Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquin Mª Lacy Pérez de los Cobos; Felix , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de José y de Carmen, nacido el NUM005 /1980, natural de Melilla y vecino de Alicante, con antecedentes penales cancelables, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa (de la que fue privado del 6 de enero de 2008 al 6 de junio de 2008, detenido el 4 de enero de 2008), representado por el Procurador D. Carlos Roger Belli y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Garijo; Jacobo , con Pasaporte nº NUM006 , hijo de Alfredo y de Graciela, nacido el NUM007 /1960, natural del Caracas (Venezuela) y vecino de El Campello (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa (de la que fue privado de 18 de enero de 2007 al 28 de mayo de 2008, detenido el 15 de enero), representado por el Procurador D. Luis Miguel Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquín Mª Lacy Pérez de los Cobos; Obdulio , hijo de Petre y de Cantinka, nacido el NUM008 /1960, natural de Negresti (Rumanía) y vecino de Alicante, con antecedentes penales cancelables, de ignorada solvencia, en libertad por esta causa (detenido del 4 de enero al 6 de enero de 2008), representado por el Procurador D. Luis Miguel Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquin Mª Lacy Pérez de los Cobos; Cecilia , con D.N.I. nº NUM009 , hijo de Rafael y de Pilar, nacido el NUM010 /1966, natural de Ermua (Vizcaya) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª Mª Fernanda Gallego Arias y defendido por el Letrado D. Ana Belen Devesa Garcia; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el Fiscal Iltma. Sra. Doña Alicia Serra Abarca;Actuando como Ponentela Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 42/08 el Juzgado de Instrucción núm. uno de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 205/08, en el que fueron acusados Apolonio , Cirilo , Felix , Jacobo , Obdulio y Cecilia , por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 103/08 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito del art 368 (grave daño y art. 374 del CP , siendo autores conforme al art. 27 y 28 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impongan las siguientes penas:

- a Apolonio , Cirilo y Felix 6 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 130.364€ y costas.

- a Felix , Obdulio , Cornelio , Cecilia y Eulalio 3 áños y 1 día de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 3.755Ž44€ con arresto sustitutorio de 3 meses caso de impago el primero y los demás multa de 60€ con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y costas.

Solicita que se acuerde el comiso y destrucción de la cocaína y Cannabis intervenido dejando muestra bastante paras análisis contradictorio conforme al Art. 374 del CP .

La sentencia condenatoria en su caso y respecto de Cirilo comuníquese al Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante respecto de la ejecutoria nº 149/06 a efectos de revocar la condena condicional concedida en fecha 9-2- 07.

Comiso del dinero y de los turismos debiendo los mismos ser adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo.

TERCERO.-La DEFENSA de Apolonio y de Cecilia , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, solicitando la aplicación de manera alternativa, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-La DEFENSA de Cirilo , Jacobo y Obdulio , solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO.-La DEFENSA de Felix , solicitó la libre absolución y de manera subsidiaria, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, y alternativamente como circunstancia simple; al igual que la toxicomanía de su patrocinado.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Desde principios de 2007, el grupo III de UDYCO de Alicante inició una investigación sobre el acusado Apolonio , alias ' Pelirojo ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por la sospecha de que venía dedicándose desde hacía tiempo a la redistribución de cocaína en Alicante ciudad y alrededores, colaborando con el mismo otros, ya en labores de redistribución o de cobro de la cocaína vendida, o como suministradores iniciales de la referida sustancia, hechos estos que se constataron con vigilancias y seguimientos tanto en el Pub Dowa como en sus inmediaciones.

Con fecha 28 de noviembre de 2007 se acordó por Auto la intervención de las comunicaciones de los acusados Felix , 'el Zanagollas ', mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y Cirilo , ' Rana ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quienes colaboraban en la distribución de cocaína; Asimismo se obtuvo auto de fecha 4 de diciembre de 2007 de intervención de las comunicaciones telefónicas de Apolonio , del número NUM011 , y del contenido de las distintas conversaciones telefónicas (de dicho número y otro puesto que cambió de móvil), se confirmó que los mismos se dedicaban a esa ilícita actividad.

Como resultado de tales conversaciones se tuvo conocimiento de la inminente entrega de un kilogramo de cocaína y así, efectivamente, el día 3 de enero de 2008, sobre las 19,50 horas, Cirilo se dirigió en el turismo I-....-ID a la C/ DIRECCION000 nº NUM012 bloque NUM013 - NUM014 NUM015 de PLAYA001 portando el paquete convenido, vivienda de la que disponían los tres acusados anteriores y que está alquilada a nombre de Apolonio y que pertenece a una inmobiliaria de Cayetano , y en la que estaba en su interior el acusado Felix , que iba a recibir la mercancía.

Cirilo fue detenido en la puerta en posesión de 1.001,1 gramos de cocaína con una pureza del 69 %, en el interior se encontraba Felix y no así Apolonio que apercibido de la presencia policial y pese a haber quedado en el edificio con Cirilo para llevar al inmueble la cocaína, se dio a la fuga abandonando en el interior del domicilio de la C/ DIRECCION000 del que disponía numerosa documentación personal, como su DNI y pasaporte, así como tarjetas de débito, agenda, libreta y cuartillas con anotaciones de nombres y cantidades.

Practicadas entrada y registro en la C/ DIRECCION001 nº NUM016 (chalet en construcción, valorado en un millón de euros y cuyo terreno figuraba a nombre de Elisa , madre de Cayetano , fue intervenida una motocicleta de su propiedad, matrícula .... KQS y otros efectos electrónicos; en la misma calle pero en el nº NUM017 (vivienda Bungalow de la que también es titular) también se practicó el citado registro ocupando un envoltorio con 3,4 gramos de anfetamina y una riqueza media del 5,5 % con un valor de venta de 227,24 euros, una balanza de precisión y otros efectos electrónicos.

A Cirilo le fue intervenido un paquete que contenía 1.001,1 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 69% y un valor de venta de 65.182 euros.

A Felix le fueron intervenidos 13.470 y el turismo Renault Megane matrícula .... PRM .

Apolonio fue detenido en un hotel de Castellón el 1 de abril de 2008.

Cirilo era en el momento de los hechos, adicto al consumo de estupefacientes, lo que mermaba, sin anular, sus capacidades volitivas.

Con fecha 10 de enero de 2008, y puesto que también por auto estaban intervenidas las conversaciones telefónicas de Cecilia y Obdulio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y el segundo cancelables, por el contenido de las mismas se tuvo la sospecha de que aquella iba a entregar a éste una partida de cocaína, procediéndose sobre las 14,50 horas a la detención de ambos cuando salían del domicilio de Cecilia sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM018 piso NUM014 , ocupándose a Obdulio un envoltorio que contenía 292,2 gramos de polvo blanco en el que no se detectaron sustancias estupefacientes, y 970 euros.

De las conversaciones telefónicas intervenidas por auto al acusado Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se supo que el mismo redistribuía indeterminadas cantidades de cocaína a terceros, además de a Apolonio , por lo que el día 15 de enero de 2008 se procedió a su detención sobre las 11,30 horas en el interior de la URBANIZACIÓN000 sita en la C/ DIRECCION003 , Torre NUM019 piso NUM020 NUM021 ( PLAYA000 de Campello), y al mismo le fueron intervenidos 1.000 euros y los turismos matrícula .... PBJ , .... WVY y .... ZFS . Practicada entrada y registro en su domicilio en virtud de auto de 3 de enero de 2008, en dicho registro fueron intervenidas 3 bolsas de plástico con 8,6 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 74%, otra con 11,2 gramos y una riqueza media expresada en base del 36,6% y una tercera con 2,3 gramos y una riqueza media del 83%, así como otra bolsa de cannabis sativa con un grado de concentración de THC del 7,8% y otra con 2,1 gramos de la misma sustancia y una concentración media de THC del 5,8% y un valor total de venta en el mercado de 1.877,72, una balanza de precisión, hojas sueltas con cantidades y nombres (contabilidad de tráfico de drogas), 109.245 euros, una máquina de contar dinero y otros efectos electrónicos, careciendo el acusado de actividad laboral o ingresos económicos que justifiquen la posesión de tal cantidad de dinero. Asimismo, en diciembre de 2007 proporcionó 12 gramos de cocaína a Martina .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos descritos, acreditados por la testifical, documental y pericial practicadas, constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . De tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados Apolonio , Cirilo , Felix y Jacobo .

No se ha enjuiciado en este caso al imputado Eulalio que no ha comparecido, ni se ha suspendido la celebración del juicio para los acusados presentes, por estimar la Sala que, habiendo sido citado aquel personalmente, y dado que atendiendo al escrito de acusación podía llevarse a cabo con independencia el enjuiciamiento del resto de los acusados presentes, no concurría causa de suspensión con arreglo al art. 746 de la Lecrim .

Sentado lo anterior, procede analizar la prueba practicada y en cuya virtud entiende la Sala que los acusados antes citados cometieron los hechos delictivos que se les imputa. Para ello, ha de distinguirse la situación de cada uno de los imputados y la prueba incriminatoria que les afecta.

Comenzando por Apolonio , y partiendo de la base de que esta misma Sala resolvió en virtud de auto de fecha 12 de enero de 2010 , que se encuentra en el Tomo II del Rollo de Sala a folio 359 ,que los autos que acordaron las intervenciones telefónicas son válidos, ha de señalarse que son múltiples los fragmentos de las conversaciones telefónicas en los que interviene Apolonio , y múltiples también las conversaciones en las que se patentiza su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

Sin ánimo de ser exhaustivos, desde el inicio de las escuchas telefónicas, haciendo uso de lo que se denomina 'lenguaje encriptado', Apolonio se refiere constantemente a cantidades, tanto de dinero como de sustancia estupefaciente que va a adquirir o a distribuir. Así, por ejemplo en su conversación con ' Rana ' obrante a folio 52, Apolonio le dice a aquel que le enseñe 'medio, una bola de petaca de esas...', o en la conversación igualmente con Rana que consta a folio 62 éste dice a Apolonio que quiere 'tres animales', contestándole Apolonio que 'venga vale'.

Queremos destacar por cierto, otra conversación que tiene lugar el 8 de diciembre de 2007 entre ambos acusados, en la que Rana pronuncia durante la conversación el nombre de Apolonio y éste se lo recrimina diciéndole 'no me llames por mi nombre', situación ésta que vuelve a producirse en otras ocasiones, tales como en fecha 18 de diciembre de 2012, tal como consta a folio 251 de la causa.

En otras ocasiones se habla de 'pintura de esa' (folio 73), o Apolonio se queja de haber recibido escasa mercancía, 'le han dado cuatro palos nada mas....pero no le han traído lo que tenían que traerle' (folio 87).

Se habla además, de importantes cantidades de dinero (v.g. Folio 281), lo que sugiere transacciones de sustancia estupefaciente de indudable entidad, como de hecho corrobora la aprehensión de mas de un kilogramo de cocaína, (folio 90). En definitiva, resulta evidente que Apolonio , venía dedicándose en la fecha en que se iniciaron las diligencias policiales, al tráfico de sustancias estupefacientes, tal como resulta de las intervenciones telefónicas acordadas de manera justificada, proporcional y motivada.

De ello es también indicio el elevado nivel de vida de Apolonio , que disfrutaba viviendas y vehículos cuya adquisición con medios propios del desarrollo de actividades lícitas no ha sido justificado.

Sin embargo, además de los aspectos anteriores, procede concretar la específica participación de Apolonio en el acto de tráfico que dio lugar finalmente a la aprehensión de las cantidades de sustancia estupefaciente objeto de esta causa; pues bien, por lo que se refiere a la incautación del kilogramo de cocaína el día 3 de enero de 2008, se ha insistido mucho en el hecho, afirmado en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, de que Apolonio fuera visto llegar a la C/ DIRECCION000 conduciendo el vehículo marca mercedes .... SQJ , extremo éste por el que se ha Insistido en interrogar a los agentes que han depuesto en el acto del juicio. Ciertamente ninguno de ellos puede asegurar tal cosa, lo ha motivado que dicha circunstancia no haya sido incluida en el resultando de hechos probados por esta Sala.

Sin embargo si Apolonio fue o no visto en tal momento y circunstancia, con ser relevante no es un aspecto esencial de la imputación de dicho acusado, el cual está vinculado directamente con la entrega del paquete de un kilo de cocaína portado por Cirilo . Tal vinculación con dicha sustancia estupefaciente deriva, en primer lugar, de las conversaciones telefónicas y mensajes que tuvieron lugar el mismo día de los hechos. Queda patente que Apolonio estaba al corriente de la recepción de la droga intervenida, se ponía en contacto con otros acusados y finalmente, refiriéndose al 'chiquillo' para designar el kilogramo de cocaína, aconseja a Rana ' que la suba a la vivienda y le dice que él ( Apolonio ) va para allá, que le espere en la puerta del garaje, (folios 292 y siguiente, y singularmente conversación de las 19h.56 Ž32``. No olvidemos que a dicha hora fue cuando se produjo la intervención de la policía ocupándose a Cirilo el kilogramo de cocaína.

Además de lo expuesto, resulta que el lugar en el que se iba a guardar la sustancia era el domicilio de Apolonio , al que el acusado Felix , único que ha declarado en el juicio, afirma que Apolonio le había franqueado la entrada, y en cuyo interior se encontraba toda la documentación personal de Apolonio , enumerada en la diligencia de entrada y registro obrante a folio 214 de la causa, amén de otros efectos tales como agenda con anotaciones contables, tarjetas de crédito, etc. De hecho Apolonio fue detenido meses después utilizando documentación falsa.

Por último, el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio también utilizado por Apolonio refuerza todas las anteriores afirmaciones sobre la actividad delictiva de aquel, habida cuenta del hallazgo de mas de tres gramos de anfetamina y una balanza de precisión , siendo dicho inmueble el 'bunga' (bungalow), al que en algunas conversaciones se refería Apolonio incluso para quedar en el mismo a llevar a cabo las transacciones a las que se venía dedicando.

SEGUNDO.-En segundo lugar y respecto a la prueba que implica a Cirilo en el tráfico de sustancias estupefacientes en general y, en particular, con la incautación de la sustancia intervenida, ha de señalarse que gran parte de las conversaciones que se han hecho constar en el fundamento anterior, son mantenidas con Cirilo alias ' Rana ', por lo que hacemos expresa remisión a dicho fundamento. Entre otras muchas pueden destacarse las de los folios 62 y 63, 71, 73, 78, 114, 245 y siguientes, etc, en las que se habla utilizando un lenguaje que no deja lugar a dudas sobre la verdadera naturaleza de lo pretendido por los interlocutores.

Por lo que atañe a la vinculación de Cirilo con los hechos que hoy se enjuician, lo primero a resaltar es que la droga incautada quien la portaba era precisamente aquel, con quien Apolonio había quedado, en los términos señalados en la conversación que tuvo lugar minutos antes de dicha aprehensión, en que debía subir al 'chiquillo' al domicilio, siendo 'chiquillo' el término con el que se designaba al kilogramo de cocaína, sin que acudiera al domicilio sito en la DIRECCION000 ningún niño, tal como señalan los agentes de policía.

Concretamente la conversación entre Cirilo y Apolonio y aquel con Felix previa a la ocupación de la sustancia estupefaciente en posesión de Cirilo se encuentra en los folios 292 y siguientes de la causa.

El propio Cirilo reconoció en el juzgado de Instrucción que portaba en el momento de su detención la referida sustancia (folio 367).

Poco mas puede añadirse a lo expuesto sobre la implicación de Cirilo en los hechos enjuiciados, de la que no cabe duda alguna.

TERCERO.- Procede a continuación, analizar si existe prueba de la participación en los hechos enjuiciados de Felix , el cual niega cualquier conocimiento del acto de tráfico que se iba a producir pese a que se encontraba en el interior del domicilio al que se llevó la cocaína intervenida por Cirilo . Asimismo, niega incluso tener en la época de los hechos teléfono móvil, y declara que los mas de 13.000 euros que portaba en el momento de su detención, eran para pagar a los proveedores y empleados de su empresa.

Pues bien, respecto al teléfono cuya intervención judicial se acordó en virtud de auto de 29 de noviembre de 2007 (folio 11), y cuyo uso se asignaba por la policía a Felix , no puede obviarse que se trata del mismo que le fue intervenido en el momento de su detención, tal como consta a folio 299, en el que se señala que el número de abonado del móvil que portaba Felix era precisamente NUM022 .

Dicho esto, también en este caso pueden destacarse algunas conversaciones habidas entre Felix y otros acusados, fundamentalmente Apolonio , que evidencian su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes. Pero más concretamente, y en o que respecta a la entrega del kilogramo de cocaína que iba a recibir, de no haber frustrado la operación la policía, el propio Felix , ha de señalarse la conversación mantenida escasos minutos antes de producirse su detención y la incautación de la sustancia entre Felix y Cirilo . Así, el propio día 3 de enero de 2008, a las 19h.11Ž07ŽŽ Rana realiza llamada a Felix , le pregunta si está con ese ahí, Rana le dice que se lo pase, Felix le dice que ahora mismo no se puede poner, y le pregunta que quiere, Rana le dice que 'le trae un chiquillo para allá', Felix le pregunta y eso, Rana le dice es poco, que es poco tiempo, que para tenerlo él lo tiene....'.

A las 19 horas15Ž41ŽŽ Apolonio llama a Rana , y le dice que es preferible que el chiquillo esté con ellos, aconsejándole posteriormente en conversación mantenida a las 19h56Ž31ŽŽ que suba al 'chiquillo' a casa, donde precisamente se encontraba sólo Felix , que fue quien abrió la puerta según declaran los agentes de policía.

Por otra parte, la explicación que ofrece sobre el motivo de hallarse el acusado Felix en la casa resulta bastante absurda, como también lo es la justificación que ofrece del hecho de llevar mas de 13.000 euros encima a las siete de la tarde, siendo lo razonable que tal suma de dinero en efectivo se adjudique a los pagos pertinentes en el mas breve tiempo posible, y no se lleve de un lado a otro durante toda una jornada, además de no haber acreditado de dónde procedía dicha suma.

En definitiva, resulta evidente que Felix participaba de las actividades ilícitas de los imputados a los que nos hemos referido hasta ahora, y estaba al corriente e iba a recibir la cantidad de 1.001,1 gramos de cocaína en la vivienda en la que se encontraba a tal efecto.

CUARTO.-Concluido ya el análisis de la prueba en relación con la aprehensión de 1.001,1 gramos de cocaína, en las diligencias instruidas se ha investigado a diversas personas que, aun relacionadas con los anteriores por su actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes, no se encuentran directamente vinculadas con la referida aprehensión.

Se trata en primer lugar de Jacobo , cuya dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes resulta acreditada con numerosas conversaciones mantenidas con otras personas, y especialmente con Apolonio .

De tales conversaciones se evidencia, no solo las continuas transacciones de estupefacientes llevadas a cabo por Jacobo , sino la posesión por éste, debido a tales transacciones, de una ingente cantidad de dinero en metálico, lo que finalmente pudo comprobarse cuando se produjo el registro de su vivienda.

De entre las muchas conversaciones ilustrativas de los extremos mencionados, en un gran número de ellas se habla de 'documentación', en clara alusión a dinero con el que satisfacer el precio de la sustancia. (v.g. Folio 268, folio 828, folio 869), e incluso se concretan cantidades elevadas como se constata en la conversación mantenida entre Jacobo y Apolonio el 18 de diciembre entre Jacobo y Felix el 18 de diciembre de 2007, a las 20h.20Žen la se barajan cifras de hasta 90.000 euros. En otras ocasiones se habla de 'pedidos', como ocurre por ejemplo en las conversaciones que se transcriben en el folio 859 u 869, o discute Jacobo sobre el precio de la sustancia, tal como se constata en el folio 944.

En definitiva, las conversaciones mantenidas por dicho acusado con distintos interlocutores, ponen de manifiesto su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, y ello se corrobora con el hallazgo, en el registro domiciliario efectuado en el domicilio de Jacobo sito en la URBANIZACIÓN000 , DIRECCION003 de Campello (Alicante), no solo de mas de 20 gramos de cocaína y cerca de 10 gramos de cannabis sativa, sino de una muy elevada cantidad de dinero de la que 106.000 euros se encontraban ocultos tras el bidé en el cuarto de baño. Igualmente se halló en dicho registro una balanza de precisión, hojas sueltas con cantidades y nombres que se corresponden a los tratos mantenidos con diversas personas implicadas en la investigaciones origen de esta causa, e incluso una máquina de contar dinero.

Ha de señalarse que, además de lo expuesto, Jacobo tenía varios vehículos (uno de ellos preparado con un receptáculo tras su matrícula para albergar sustancias u objetos), y todo ello pese a no haberse acreditado actividad laboral o medios que justifiquen la posesión de todos loso aludidos bienes (véanse informe de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria en folio 1208 y 1209).

Los documentos aportados al acto de la vista por la defensa de dicho acusado, relativos a la actividad de 'presentación artística' a la que al parecer se dedicaba dicho imputado en nada varían la anterior afirmación. Se trata de fotocopias que no acreditan la efectiva percepción de las grandes cantidades de dinero que el acusado manejaba, y que no pueden sino atribuirse a los píngües beneficios obtenidos del tráfico de estupefacientes que se estima acreditado.

Se imputa además a Jacobo un acto concreto de enajenación, concretamente a Martina , de 12 gramos de cocaína en fecha 26 de diciembre de 2007 (folio 867).

Tras valorarse la conversación en la que Jacobo acordaba con Martina vender a ésta, que le dice que 'tiene una cena y tiene que hacer una reserva para veinte comensales....', la propia Martina reconoció en su declaración policial obran te a folio 1120 que acordó con Jacobo telefónicamente que éste le vendería veinte gramos a treinta euros el gramo, lo que finalmente hizo, si bien en cantidad inferior, ofreciendo Martina todo tipo de detalles sobre dicha operación, lugar en que se produjo la entrega, etc. Ciertamente ya ante la Autoridad Judicial, en su declaración obrante a folio 1496, la ahora testigo se desdice de lo anteriormente manifestado, argumentando como hace también en el acto del juicio, que fue coaccionada por la Policía, y no puede obviarse que en ambas ocasiones, Martina tenía la condición de imputada, lo que obliga a valorar con suma cautela sus declaraciones. Sin embargo, ha de ponerse de manifiesto que ninguna ventaja obtenía aquella cuando declaraba que adquirió cocaína a Jacobo , con quien no tenía animadversión alguna, y que el contenido de las conversaciones telefónicas resulta totalmente ilustrativo sobre la verdadera naturaleza del trato entre ambos, que no era otra que la adquisición de cocaína por Martina .

En definitiva, queda acreditado que Jacobo tenía en su domicilio y con destino al tráfico ,la sustancia estupefaciente antes intervenida, y vendió a Martina doce gramos de la referida sustancia, por lo que es autor del delito que se le imputa.

QUINTO.-Por último, queda por analizar la prueba existente en relación con la conducta de Cecilia y Obdulio , a quienes igualmente se imputa la perpetración de un delito de tráfico de sustancia estupefacientes, y tal imputación no carece de lógica si atendemos al contenido de las conversaciones telefónicas en que los mismos intervienen.

Sin embargo ha de tenerse en consideración como premisa, qué concretos hechos son objeto de imputación por el Ministerio Fiscal. En concreto, se nos dice en el escrito de calificación que con fecha 10 de enero de 2008, en virtud de las conversaciones telefónicas entre ambos acusados, se supo que la acusada Cecilia iba a entregar una partida de cocaína a Obdulio , y sobre las 14,50 horas se procedió a la detención de los mismos cuando salían del domicilio de Cecilia sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM018 piso NUM014 . ocupándose a Obdulio un envoltorio que contenía 292,2 gramos de sustancia de corte y 970 euros.

Ignoramos de qué clase de sustancia se trata, constando en el informe analítico obrante a folio 1723 de la causa que se trataba de 'un polvo blanco', y que en el mismo no se detecta estupefaciente o psicotrópico.

Por lógico que sea pensar que dicha sustancia iba a ser destinada a la adulteración de estupefacientes, lo cierto es que la posesión de dicha sustancia por Cecilia y Obdulio no aparece en el escrito de calificación vinculada ni a los hechos que se imputan a Apolonio , Cirilo y Felix , ni a los que se imputan a Jacobo .

Desvinculado por tanto, el hallazgo de la sustancia no estupefaciente hallada en poder de Obdulio de una concreta operación de tráfico de sustancias estupefacientes, entiende la Sala que tales acusados deben resultar absueltos del delito que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas respecto de ellos.

SEXTO.-Los hechos descritos, tal como decíamos, constituyen un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 en relación con el art. 374 del C.P . del que son responsables en concepto de autores los acusados Apolonio , Cirilo , Jacobo y Felix , en la medida y en virtud de las pruebas que se relacionan en los fundamentos jurídicos anteriores.

Se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína.

La cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así - recuerda la S.T.S. 210/2.005, de 22 de febrero - en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', para su posterior distribución a otras personas (tráfico).

Pues bien, se imputa a Apolonio , Cirilo , y Felix la adquisición para su posterior distribución de un kilogramo de cocaína, con una riqueza media del 69% y un valor de venta de 65.182 euros, además de haberse intervenido en registros realizados en viviendas utilizadas por Apolonio las sustancias que se detallan en el resultando de hechos probados.

En relación con Jacobo se le imputa el destino al tráfico de las sustancias intervenidas en su domicilio y el concreto acto de enajenación de cocaína a Dª Martina , según se ha manifestado en fundamentos anteriores.

SÉPTIMO.-En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos de señalar los siguientes aspectos.

En primer término y en lo que respecta a Cirilo , al margen de los documentos sobre enfermedades padecidas por dicho imputado que ninguna relación guardan en principio con el consumo de sustancias estupefacientes (v.g. Folio 320), en el informe forense obrante a folio 106 del Tomo I de este Rollo de Sala dicho facultativo, no solo a la luz de las manifestaciones del informado sino también en virtud de los documentos que el mismo aportó se constata que su consumo genera un patrón de conducta desadaptativo que traduce un deterioro significativo de su vida cotidiana, habiendo demandado tratamiento en diversas ocasiones. Concluye el forense que el consumo llevado a cabo por dicho imputado se puede considerar como generador de un trastorno por abuso de cocaina, pudiendo afirmarse la condición de 'adicción' de dicho abuso, lo que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21-2 del C.P ., si bien sin mayor alcance que la de atenuante, pues no se constata una alteración mayor de las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

En segundo lugar y por lo que respecta a Felix , existe informe del facultativo forense en el folio 104 del tomo I del Rollo de Sala en el que se constata que, y para empezar, dicho informe se realiza en base a las solas manifestaciones del informado, quien según se dice en el informe refiere su relación con el consumo de drogas y la falta de sometimiento a tratamiento de desintoxicación hasta ese momento. Tras el análisis de todos los datos ofrecidos por Felix al forense este concluye que el patrón de autoadministración de cocaína de aquel no evidencia alteraciones y conflictos marcados en el plano médico, social y laboral, es decir, no se constata que genere su consumo, a la luz del propio relato del acusado, un patrón de conducta desadaptativo que traduzca un deterioro significativo en su vida cotidiana, ni se aporta en este sentido documentación acreditativa. Y concluye diciendo el forense que no se puede calificar el consumo del Sr. Felix como generador de un trastorno por abuso de cocaína, ni se puede establecer en relación con el momento de los hechos, si existía o no algún grado de ingesta de tóxicos y de existir llegaba o no a provocar alteraciones en capacidades volitivas o cognoscitivas. En consecuencia, no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción interesada.

Respecto de Jacobo , se solicita para el mismo la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. Pues bien, además de los documentos aportados por la defensa, como por ejemplo el informe de 15 de marzo de 2013 de la Unidad de Conductas adictivas que, además de ser de fecha muy posterior a los hechos enjuiciados ya se inicia afirmando que el informado es el que refiere su historia toxicológica, existe en este Rollo de Sala, a folio 102, un informe médico-forense fechado en mayo de 2009 y que por tanto resulta mas útil e ilustrativo sobre la situación de Jacobo en relación al consumo de estupefacientes en la fecha de los hechos. Sin embargo, analizado dicho informe, resulta que ni de las argumentaciones referenciadas por el imputado ni por los datos documentales que aporta resulta que el consumo relatado se pueda calificar como generador de un trastorno por abuso de cocaína. El forense aclara a este respecto que no se puede constatar la condición de drogadicto mas allá de la de consumidor, y afirma que es imposible establecer en relación al momento de los hechos, si existía o no algún grado de ingesta de tóxicos y de existir llegaba o no a provocar alteraciones en capacidades volitivas o cognoscitivas.

Así las cosas, no podemos apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción solicitada.

Por lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del C.P . cuya aplicación solicitan las defensas de los acusados, dicha petición no ha de ser acogida.

La nueva redacción del art. 21.6 delC.P. -no ajena a la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S., que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por el T.S. en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras). Pues bien, atendido lo anteriormente expuesto y lo que ahora se dirá, hemos de manifestar que entendemos que dicho plazo sí ha sido razonable.

Los hechos enjuiciados acontecen en enero de 2008, siendo finalmente acusadas siete personas, si bien en un principio la imputación se extendía a varias personas mas.

Se trata de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes en que se llevaron a cabo una serie de diligencias policiales complejas, y llama la atención, hemos de decirlo, que la fase de instrucción se llevase a cabo con indudable celeridad, posiblemente en atención a la situación de presos preventivos de alguno de los acusados en aquella época.

La causa llega a esta Audiencia en noviembre de 2008, y por evidentes razones de agenda no es hasta noviembre de 2009 cuando tiene lugar el primer señalamiento, sin que en el año transcurrido se dejara de atender a las cuestiones suscitadas, bien en orden a las peticiones de libertad que se sucedía, bien a la propia localización y citación de acusados y testigos. En la indicada fecha se plantearon cuestiones previas que por su complejidad e incidencia en la celebración del juicio dieron lugar a su suspensión y al dictado del auto obrante a folio 359 del Rollo de Sala de fecha 12 de enero de 2010 , previos los oportunos traslados a todas las partes.

Posteriormente en ese mismo año se acordó celebrar el juicio en noviembre de 2010, juicio que tuvo que ser suspendido por la incomparecencia del Letrado Sr. GUISASOLA, suspendiéndose nuevamente el siguiente intento de celebración de septiembre de 2011 por la enfermedad del Letrado Sr. Montalvo, que renunció a la defensa del imputado Eulalio , produciéndose un cambio de Letrado que propició la suspensión del siguiente señalamiento en enero de 2012.

Ha existido, una evidente dificultad en la celebración del juicio, motivada por el volumen de la causa, cantidad de personas a quienes había de convocar al juicio, incluidos los acusados , alguno de los cuales no ha podido finalmente ser enjuiciado, e incidencias ajenas a esta Sala que han impedido la pronta celebración del juicio. Es evidente que, dado el volumen de señalamientos de esta Sala y el hecho de que resulta necesario anteponer la celebración de causas con preso, un juicio de tres días de duración no puede encajarse de manera sencilla en la agenda de señalamientos. Sin embargo, atendidos todos estos aspectos y en cómputo global no puede afirmarse que la dilación sea injustificada, ni mucho menos extraordinaria, pues desde el acaecimiento de los hechos al su enjuiciamiento han transcurrido poco mas de cinco años, periodo que consideramos dentro de lo normal en casos semejantes, sin que por tanto proceda la aplicación de la circunstancia atenuante interesada.

Sentadas por tanto las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede fijar la pena a imponer.

Tal como efectúa el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, es necesario establecer dos grupos en relación a la magnitud de la pena. En el primero de ellos estarían Apolonio , Felix y Cirilo , todos ellos implicados en la adquisición para su posterior venta de una cantidad de cocaína que se aproxima a la notoria importancia, y cuya dedicación al tráfico de estupefacientes como una de sus actividades principales, y la consiguiente obtención de notables beneficios resulta evidente, por lo que la pena a imponer, que abarca en un plano objetivo desde los tres a los seis años, no puede ser la mínima, debiendo ser para los dos primeros, en quienes no concurre circunstancias modificativa alguna, de cinco años de prisión y 130.364 euros de multa, mientras que para Cirilo , en quien sí concurre la circunstancia atenuante de drogadicción será de tres años y un día de prisión y multa de 66.000 euros.

El segundo grupo a efectos de aplicación de la pena se encontraría Jacobo , en quien, como ya decíamos, en el presente supuesto la cantidad hallada en su poder o transmitida resulta menor, sin perjuicio de que su nivel de vida denota una considerable dedicación al tráfico de estupefacientes. En consecuencia, la pena a imponer ha de ser en este caso de tres años y un día y multa de 3.755,44 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, pena que por otra parte es la solicitada por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-Por último, se decreta el comiso del dinero y vehículos intervenidos, que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03.

Entendemos que ninguno de los acusados acredita la regularidad de ingresos laborales en cantidad suficiente , ya sea para adquirir los vehículos intervenidos, o poseer una cantidad de dinero en efectivo como las que fueron encontradas a los imputados.

Lo hemos mencionado tanto en relación con la cantidad hallada a Felix , debiendo remitirnos al fundamento jurídico tercero, como respecto de la gran suma de dinero ocupada a Jacobo , para lo que nos remitimos al fundamento jurídico cuarto.

Es claro, como decíamos, que Felix portaba el día de autos una cantidad de dinero superior a 13.000 euros cuya procedencia y destino era el tráfico de drogas, no considerando mínimamente justificado ni el origen ni el destino que Felix le atribuye.

Lo mismo ocurre con la gran suma de dinero que se encontró en poder y el acusado Jacobo , quien desde luego no logra con la documental aportada, justificar mínimamente el ingreso en su patrimonio de ganancias de otra clase suficientes para la adquisicón de vehículos y el nivel económico que mantenía, o que justifiquen la tenencia de la cuantiosa suma encontrada, además de los resguardos de múltiples envíos de grandes cantidades de dinero que se hallaron en el registro de su domicilio. Por lo que, en consecuencia, tanto los automóviles como el dinero intervenido a todos los acusados han de ser objeto de comiso.

NOVENO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a los acusados condenados las costas de esta causa por cuartas partes.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSa Apolonio y Felix , como autores de un delito de tráfico de drogasque causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisióna cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, 130.364 euros de multa, y la cuarta parte de las costas.

Debemos condenar y CONDENAMOSa Cirilo como autor de un delito de tráfico de drogasque causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, 66.000 euros de multa, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de cada 100 euros o fracción, y la cuarta parte de las costas procesales. Y comuníquese al Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, y respecto de su ejecutoria 149/2006 a efectos de revocar la condena condicional concedida en la misma, una vez firme la presente sentencia.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Jacobo como autor de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 3.755,44 euros de multa, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados o fracción, y la cuarta parte de las costas procesales.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Cecilia y Obdulio del delito de tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la cocaína y cannabis intervenido, y asimismo se acuerda el comiso del dinero y de los turismos intervenidos,que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esa causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a dichos acusados al pago, en el plazo de QUINCE DÍAS, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.