Sentencia Penal Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002942

Procedimiento Abreviado 8/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1740/2007

SENTENCIA NUM.: 203

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ

En Madrid, a 7 de mayo de 2014

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 8/14 correspondiente a las Diligencias Previas 1740/2007 del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Madrid, por delitos de estafa y delito societario ( administración con abuso de funciones), contra los acusados D Pedro Francisco , con N.I.F número NUM000 , con domicilio en Garciaz ( Madrid), en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Luis Collar Cáceres; siendo parte acusadora Dª Casilda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García y defendida por el Letrado D Joaquín Sánchez Cervera Saiz, la sociedad Compañía Ibérica de Inversores S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Venturini Medina y defendida por el Letrado D Agustín Peña Aranda, no formulando acusación el Ministerio Fiscal; y Ponente el Magistrado Dª LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Larepresentación de Dª Casilda , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal y dos delitos de estafa del artículo 248 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250 del mismo texto legal , entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera por el delito societario, la pena de prisión de cuatro años, accesorias y costas; por los delitos de estafa la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, multa de 24 meses, accesorias y costas, en concepto de responsabilidad civil, que se impusiese al acusado en concepto de indemnización, la obligación de abonar a D Casilda la suma de 150.000 euros, e intereses y costas.

La representación de Compañía de Inversores S.L. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal y dos delitos de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal , entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera por el delito societario, la pena de prisión de cuatro años; por los delitos de estafa la pena de seis años de prisión, en concepto de responsabilidad civil, que se impusiese al acusado en concepto de indemnización, la obligación de abonar a la Compañía Ibérica de Inversores S.L. la suma de 117.578,94 euros, intereses y costas.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

I.-En fecha de veintidós de noviembre del año 2002, Dª Casilda y D Carlos , constituyen la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A. Se nombra administrador único de la sociedad a Dª Casilda , quien percibe como salario la suma de 1.369,26 euros mensuales. Cesa como administrador el día dieciocho de abril de 2005, sucediéndole D Daniel .

II.- Antes de esta fecha, Dª Casilda había trabajado con relación laboral, en la sociedad Arte Europa S.L., que cae en situación de concurso, y de la que era administrador el acusado, D Pedro Francisco . Arte Europa S.L. y la nueva mercantil IBER PRESTIGE LAR S.A, tenían el mismo objeto: la venta y distribución del colchón MAGNETOLATEX, marca propiedad de Dª Lourdes , siendo titular del modelo de utilidad industrial sobre la marca, su marido D Pedro Francisco .

III.- En fecha de veinte de diciembre del mismo año, los citados Dª Casilda y D Carlos , suscriben con D Pedro Francisco , contrato privado en virtud del cual, el primero compra la totalidad de las acciones de la sociedad. En su cláusula sexta se dispone que el contrato será elevado a escritura pública, a petición de cualquiera de la partes, siendo de cuenta del comprador los gastos que se originen.

IV.-En fecha de veinte de abril del año 2004 Dª Casilda , suscribe contrato privado con D Pedro Francisco , en virtud del cual el segundo 'asume las decisiones tomadas por la representante legal de IBER PRESTIGE LAR S.A. en el desempeño de su cargo de administradora única, en las que haya intervenido aquel como asesor de la misma'. Así mismo se dispone extender la declaración a las decisiones que generen responsabilidad civil, mercantil y penal, siempre que D Pedro Francisco 'haya intervenido en las mismas'.

V.- En fecha de seis de marzo del año 2003 la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A. suscribe contrato de arrendamiento sobre el local sito en la calle San Julián nº 1 de Alcobendas, con la propietaria Compañía Ibérica de Inversores S.L. Esta última interpone demanda de desahucio por falta de pago de la rentas y suministros frente a la arrendataria, y posterior demanda de reclamación de cantidad frente a la sociedad arrendataria y frente a D Casilda , en su condición de administradora de la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A.. Ambas acciones fueron estimadas, la última en virtud de Sentencia de dieciséis de octubre de 2006, juicio ordinario 528/2004 seguido ante el juzgado de instancia nº 1 de Madrid.

VI.-Dª Casilda se personó en el proceso de reclamación de cantidad, siendo declarada en rebeldía la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A. Se condena de forma solidaria a ambas, a abonar al actor la suma de 117.578,94 euros e intereses legales. La citada suma se encuentra impagada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriores se consideran probados por ser hechos expuestos por el mismo acusado D Pedro Francisco , en el acto de juicio, hechos coincidentes con los descritos en el mismo acto por Dª Casilda . Son hechos que así mismo se reflejan en los documentos aportados junto a la querella, y sobre los que fueron preguntados los citados y los testigos, sin que ninguno de los documentos haya sido objeto de impugnación respecto de su autenticidad u origen declarado, ni su contenido. D Pedro Francisco reconoce en el acto de juicio que el objeto de ambas sociedades era, al menos con carácter principal, el mismo, y que la marca era propiedad de su esposa, siendo él mismo titular de un modelo de utilidad sobre el mismo objeto, hecho así mismo expuesto por su esposa Dª Lourdes . Reconoce el acusado que antes de la constitución de la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A, había sido administrador de la sociedad Arte Europa S.L., que entra en situación de quiebra o concurso, y que Dº Casilda había sido en esta su empleada. Afirma el acusado en el acto de la vista, que propone a Dª Casilda ser administradora de la nueva sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A., según declara, por no poder ser administrador de esta última pero también por el deseo de Dª Casilda de ejercer este cargo, hecho adverado por esta en su declaración, pese a invocar la existencia de engaño del que después se hablará. Así mismo es un hecho reconocido por el acusado, el hecho quinto, relativo a la nómina que percibía Dª Casilda , y los documentos aportados junto a la querella, que se describen en los apartados tercero y cuarto. Los hechos relativos al contrato de arrendamiento y procesos judiciales, se consideran probados atendidas las copias unidas a la causa y sobre las que han sido preguntadas las partes, apareciendo en la Sentencia cuya copia aportó la acusación particular, en defensa de Dª Casilda , que la rebeldía se declara únicamente respecto de la sociedad, compareciendo la citada, tal como por otro lado declaró la testigo Dª Ana María . Esta testigo expresa que acude a su despacho D Pedro Francisco con la citación, entrevistándose con Dª Casilda y asumiendo su defensa, si bien añade que se personan fuera de plazo, decidiendo no recurrir la Sentencia. Finalmente tanto el acusado como Dª Casilda expresan que la suma por la que la sociedad y esta última han sido condenados a su pago, se encuentra impagada.

SEGUNDO.-Las acusaciones particulares consideran que Dª Casilda no era el administrador de hecho de la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A, siendo esta continuación de la sociedad que se invoca quebrada, Arte Europa S.L. Se alega que puesto que el acusado era administrador de Arte Europa S.L. la designación de Dª Casilda como administradora de IBER PRESTIGE LAR S.A. solo respondía a la voluntad del acusado de no responder de las deudas sociales, en virtud del artículo 236 Ley de Sociedades de Capital o su homólogo en la derogada Ley de Sociedades Anónimas. El testigo D Victorino avala esta tesis, al declarar que conoció al acusado antes de la firma del contrato de arrendamiento, y que a Dª Casilda no la conoce hasta el acto mismo de la firma, así como el testigo D Carlos , quien fue director financiero en ambas sociedades, expresando que no aportó ninguna suma en la constitución de la nueva sociedad ni recibió nada por la venta de las acciones, tal como expresa Dº Casilda respeto a su caso, y añade que la persona que impartía las ordenes era el acusado. No obstante la testigo Dª Ana María declara que tanto el acusado como Dª Casilda , se presentaban en la gestoría, juntos, sin que en ningún momento le diera la impresión de que esta no realizase labores de gestión de la sociedad, y en el mismo sentido la testigo Dª Francisca

TERCERO.- En cualquier caso, la existencia de un administrador de hecho en una sociedad, distinto del administrador identificado en el Registro Mercantil, no revela por sí ningún hecho delictivo. Las acusaciones particulares invocan que D Pedro Francisco es autor de un delito de estafa y de un delito societario, tipificado en el artículo 295 del Código Penal . Respecto del delito de estafa, como informa el Ministerio Fiscal, no se concreta el desplazamiento patrimonial que ha sido efecto del engaño, ni quien es el sujeto pasivo del delito y el perjudicado ( Dª Casilda o la Sociedad Compañía Ibérica de Inversores S.L.). El delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código Penal , como tipo básico, exige un acto de desplazamiento patrimonial realizado de forma voluntaria, a favor del sujeto activo del delito, pero con una voluntad viciada, nacida del engaño provocado por este, de forma que el engaño es causa del desplazamiento, con independencia de que el perjudicado sea el mismo sujeto pasivo del delito o un tercero. No aparece ni en los escritos de calificación de las acusaciones particulares, ni a lo largo del juicio, ningún hecho del que deducir la existencia, por parte de Dª Casilda , de un acto de desplazamiento patrimonial, y que este tenga como causa el engaño. La misma asume la administración de una sociedad en la confianza que le otorga el acusado, de su buena y correcta llevanza de la sociedad, así como de la manifestación del mismo, exteriorizada en el contrato suscrito entre las partes, de hacerse responsable de todas aquellas decisiones en cuyo asesoramiento hubiese intervenido, pero no realiza disposición patrimonial alguna ni existe engaño, causa de un desplazamiento inexistente. Respecto de la sociedad Compañía Ibérica de Inversores S.L., su administrador declara en el acto de juicio, que supo en el acto de la firma que el administrador formal de la sociedad era Dª Casilda , y no D Pedro Francisco , persona con la que había negociado el contrato, pero ese aspecto no le llamó la atención, le resultó indiferente esa circunstancia, no celebró el contrató bajo el engaño de ser otro el administrador de la sociedad y resultar esencial que fuese una persona determinada. De nuevo no se advierte el engaño previo a un acto de disposición patrimonial, esencial al tipo penal de estafa.

Respecto del delito societario, tipificado en el artículo 295 del Código Penal , la conducta no consiste en la existencia de un administrador de hecho simultáneo y distinto al identificado en el Registro Mercantil, sino en contraer obligaciones o realizar actos de disposición fraudulentos, que causan perjuicio entre otros, a los socios, y un beneficio al sujeto activo del delito o a un tercero, teniendo como elemento común de naturaleza normativa, la existencia de abuso de funciones, es decir, la deslealtad. Se está en presencia de un quebranto patrimonial con ilicitud en su causa, realizado por el administrador dentro de sus facultades como tal, pero con abuso de las mismas. En el presente caso, no existe por parte de acusado, otro acto cuestionado en la gestión de la sociedad, distinto al hecho de celebrar un contrato de arrendamiento sobre el local donde la sociedad desarrollaba su actividad. No puede tacharse este negocio jurídico como el resultado de un abuso de funciones. La obligación contraída por la sociedad IBER PRESTIGE LAR S.A, de pago de las cantidades derivadas del arrendamiento del local donde la sociedad desarrolla su objeto, no se advierte que tenga una motivación contraria a los intereses de la sociedad o de sus socios, ni que del mismo se derive un beneficio para el acusado o para un tercero, o que exceda de las funciones y facultades del administrador de una sociedad, en cuanto celebrado en perjuicio de los socios, con violación del deber de lealtad a los mismos( artículo 226 LSC). Se está ante un acto ordinario en la administración de una sociedad, del que no se advierte el beneficio que de ello se deriva para el acusado, sin que el impago de las sumas generadas durante la relación arrendaticia, conviertan el contrato de arredramiento sobre el local en un acto abusivo por parte del acusado, en su cualidad (y asumiendo la tesis de las acusaciones particulares) de administrador de hecho de la sociedad.

Finalmente, la acusación particular en defensa de los intereses de la sociedad Compañía Ibérica de Inversores S.L, en su informe final, con remisión a su escrito de calificación, alega que los hechos son constitutivos de un delito societario, pero el tipificado en el artículo 290 del Código Penal , que comprende hechos ajenos al acto de juicio y su propio escrito de solicitud de apertura de juicio oral, debiendo estimarse que se esa ante un mero error de la parte.

En definitiva, se está en presencia de hechos ajenos a la descripción de los tipos penales por los que se ha formulado acusación, debiendo dictar Sentencia absolutoria.

CUARTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesa que se condene a las acusaciones particulares al pago de las costas causadas, lo que supone de conformidad con el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de mala fe o temeridad en su actuación. Como expresa entre otras la STS de 23 de diciembre de 2002 , se está ante la falta de una definición legal de ambos conceptos, debiendo acudirse al examen del caso concreto, al análisis de su actuación a lo largo del proceso, no pudiendo obviar que el titular de la acción es el perjudicado por los hechos, por lo que la interpretación de ambos conceptos debe ser restrictiva y remite a posiciones de clara y patente injusticia y a actuaciones perturbadoras en el proceso ( STS de 18 de febrero y diecisiete de mayo de 2004 ).

En el presente caso, se está en presencia de quien ha visto su crédito impagado, tras ejercitar acción civil frente al administrador de la sociedad según el Registro Mercantil, así como ante quien ha resultado condenado como consecuencia de esa acción. No se advierte una posición perturbadora más allá del ejercicio mismo de la acción penal, por lo que no se considera que puede apreciarse la existencia de mala fe o temeridad.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D Pedro Francisco como autor responsable de los delitos de estafa y delito societario por los que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.