Sentencia Penal Nº 203/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 52/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00203/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

SENTENCIA

Rollo : 0000052 /2015

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000741 /2012

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO

En A CORUÑA, a seis de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, seguido contra Federico , natural de CARBALLO, nacido el día NUM000 de mil novecientos noventa y tres, hijo de Olegario y de Ascension , con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA y defendido por el Letrado D. JAVIER TEIXEIRA PAZOS y habiendo sido ponente el Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO en virtud de denuncia formulada por Marcelina por robo con violencia, que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000741 /2012 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 17/03/16.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de a) un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los arts 242 párrafos 1 , 2 y 3 CP (al haberse cometido en casa habitada y mediante el uso de armas o instrumentos peligrosos. b) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP estando los delitos a) y b) en relación de concurso medial del art. 77 CP resultando más beneficioso para el acusado la punición conjunta de ambos ilícitos. Que es autor el acusado ( art. 28 CP ). Concurriendo en todos los ilícitos penales la gravante de disfraz del art. 22 nº 2 CP y la de acuso de superioridad también prevista en el mismo art. 22 nº 2 CP . Procediendo imponer al acusado por los delitos a) y b) la pena conjunta de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Marcelina en la cantidad de 600,00 euros por los días necesitados para alcanzar su sanidad y en 5000,00 euros más por daño moral, en 2028,71 euros pro los objetos sustraídos y en 750 euros más pro el metálico sustraído, así como por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los desperfectos sufridos en su vivienda. Art. 576 LEC . Igualmente indemnizará al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia o según lo determinado en el otrosí de esta calificación por la asistencia médica prestada a Marcelina como consecuencia de estos hechos. Art. 576.LEC .

SEXTO.- La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, y aun negando la participación de su mandante en los hechos, concurriría las atenuantes de drogadicción arts 21.2 en relación con el 21.1 CP , dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

El día 8 de junio de 2012, sobre las 17:30 horas, Federico , en compañía de otra persona de identidad desconocida, guiados por la finalidad de conseguir un enriquecimiento ilícito, abordaron a Marcelina , que contaba setenta y cinco años de edad en esa fecha, cuando ésta se encontraba en su domicilio, una casa aislada sita en el lugar de DIRECCION000 número NUM001 de la localidad de Ardaña, en el término municipal de Carballo, sabiendo Federico y su acompañante que estaba sola. Mostrando un cuchillo jamonero de grandes dimensiones y llevando puesta uno de los dos una prenda tipo pasamontañas para no ser reconocido, el acusado y su acompañante empujaron a la mujer, que estaba en el exterior de la vivienda tendiendo la colada, al interior de la casa hasta, tirándola en el suelo del salón y conminándole para que les indicase donde se encontraban los objetos de valor, aproximándole el cuchillo al cuello. Al no proporcionar Marcelina la información solicitada los asaltantes la golpearon violentamente en varias ocasiones y uno de ellos la mantuvo sujeta mientras el otro registraba la vivienda, apoderándose de diversas joyas, relojes y un reproductor de DVD, cuyo valor fue tasado pericialmente en conjunto en la cantidad de 2028'71 €, y de 750 € en metálico; con su búsqueda causaron desperfectos en la vivienda y en su mobiliario que no fueron tasados ni valorados. Tras ello Federico y su compinche abandonaron el lugar con su botín.

Como consecuencia de estos hechos Marcelina sufrió hematoma malar y periocular izquierdos; hematomas en miembros superiores, contusión en zona sacra; y una crisis de ansiedad heridas de las que curó en una sola asistencia facultativa y sin secuelas en un tiempo de 14 días, 2 de ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales. El importe de la asistencia médica que recibió del SERGAS para restablecerse de todo ello ascendió a 748`086 euros.

En la fecha en la que tuvieron lugar los hechos Federico era consumidor habitual de drogas de abuso, lo que limitaba su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas tipificado en el artículo 242.1 , . 2 y . 3 Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Federico conforme a lo dispuesto en el art. 28 de dicho texto normativo, al participar en su ejecución de manera libre, voluntaria, material y directa.

La prueba pericial y testifical practicada despejan cualquier duda sobre la autoría del acusado quien, acompañado de otra persona a la que no afecta la presente al no haber sido identificada debido al disfraz con el que ocultaba su identidad, cometió el ilícito descrito en el relato de hechos. La prueba pericial biológica de ADN que consta en los folios 50 y siguientes de la causa, y que en su día motivó la reapertura de las diligencias, establece como perfil genético indubitado en la muestra hallada en una ensaladera en el escenario del crimen el del acusado Federico , dato que demuestra de manera incuestionable el hecho de su presencia en la casa de Marcelina . A ello hay que añadir que la víctima, al declarar en juicio, identificó al acusado como uno de los partícipes en el robo, sin que los circunloquios y condicionales que empleó en ese reconocimiento afecten a la realidad de su contenido. Y en su contra, la versión exculpatoria del acusado para justificar la presencia de esa muestra orgánica en la casa es simplemente increíble. No es ya que su pretensión de que era frecuentemente acogido en varias casas del lugar en donde le daban un bocadillo o tomaba un café sea absolutamente indefinida, en la medida en que no es solamente que nada la respalde, sino que ni siquiera él mismo pudo concretar si una de las personas que le acogían era la víctima y menos todavía, de aceptar tal explicación, como en esas pacíficas circunstancias pudo herirse y llegar su sangre a una ensaladera.

Tampoco cabe duda en relación con los elementos cualificadores del acto de apoderamiento. La declaración de la víctima, respecto de la que no cabe albergar objeción alguna, permite establecer más allá de cualquier posibilidad de duda o de interpretación alternativa tanto sobre la comisión del hecho en la vivienda de Marcelina , lo que por lo demás confirma el informe fotográfico recogido en las diligencias ampliatorias que obran en los folios 37 y siguientes de la causa. Y esa misma testifical, que la Sala considera absolutamente convincente y en la que no concurre causa alguna que permita sospechar de su motivación o contenido, permite establecer la presencia de violencia física y moral, concretada en el los golpes propinados a Marcelina y el uso de fuerza física para mantenerla sujeta, actos confirmados por las pruebas de contenido médico aportadas, y en el empleo de un arma, un cuchillo, como medio para condicionar la voluntad de la víctima.

Existe pues prueba de cargo válidamente producida, materialmente suficiente y con un contundente contenido incriminatorio para despejar cualquier posible duda tanto sobre la autoría del hecho objeto de acusación como sobre el contenido material de éste. La alegación de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de nuestra Constitución carece de margen para su aplicación implica que toda persona acusada de un ilícito penal tiene que ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad conforme a la ley, lo que precisa del desarrollo de una actividad probatoria practicada conforme a los cauces procesales establecidos y de su valoración conforme a las reglas de lógica, experiencia y ciencia que permita al órgano jurisdiccional llegar a una certeza objetiva sobre los hechos y la intervención en ellos del acusado, descartando su concreta versión exculpatoria alternativa por la carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS de 19 y 25-10 , - 19-11 y 27-12-2013 , de 05-02 , 16-04 y 24-06-2014 ; de 02-06 y 20-11-2015 ; y de 18-02-2016 ). Todo ello conduce a calificar el hecho, conforme con la petición del Ministerio Fiscal, como robo con violencia cometido en casa habitada, regulado en los preceptos señalados al inicio del presente Fundamento ( SSTS de 13-10 , 10-11 y 28-12-2015 , recursos número 10164-2015, 10629-2014 y 10367-2015 respectivamente).

SEGUNDO.- No se puede apreciar la existencia del segundo delito objeto de imputación, el de detención ilegal del art. 163.1 CP . Este tipo, en su modalidad básica, no está sujeto legalmente a plazo temporal alguno por ser de consumación instantánea y efectos permanentes, pero cuando la privación o restricción de libertad se limita a la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio y se entra en la normal dinámica comisiva del robo violento, con la duración estrictamente necesaria para materializar el despojo según un normal modus operandi, la acción contra la autonomía de la persona pasa a ser de carácter instrumental, quedando condicionada en su contenido y duración al mínimo preciso para efectuar la sustracción y siendo absorbida por ésta conforme a las reglas fijadas en el art. 8 CP . La jurisprudencia establece que la propia naturaleza del delito de robo con violencia o intimidación entraña una restricción coactiva de la libertad de movimientos de la víctima cuya extensión depende de la mecánica comisiva del hecho del apoderamiento, de manera que será exigua en los casos de asalto callejero con despojo de los bienes que porte la víctima y más prolongada en otras modalidades comisivas, como el encierro de los moradores de una vivienda o de los empleados de una entidad bancaria mientras los autores desvalijan sus dependencias o las de la entidad. Por ello el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho, ya que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro del normal desarrollo de una actividad delictiva más grave y principal ( SSTS de 29-04-2010, recurso número 11016-2008 ; de 11-10-2011, recurso número 110629-2014 ; de 10-11-2015, recurso9 número 10629-2014 ; y de 18-02- 2016, recurso número 1272-2015).

Llevando esa doctrina al caso que nos ocupa, nada permite establecer en la acción cometida una especial finalidad de ataque a la libertad ajena al contenido patrimonial de la misma, que conformaría su núcleo. La retención de Marcelina se limitó al tiempo estrictamente necesario para conminarla a que entregase sus bienes, registrar su casa y abandonar el lugar, sin que se prolongase más allá de lo imprescindible para llevar a cabo esa pluralidad de actos encaminados a materializar el despojo. La mejor prueba de ello lo da la propia víctima, quien afirmó en la vista oral que actuaron muy rápido y que uno de los autores permaneció todo el tiempo con ella, lo que parece incompatible con una voluntad autónoma de afectar a su libre deambulación, así como que ella salió de la casa en cuanto se marcharon y vio cómo se alejaban, lo que conecta la retención con el robo y subordina totalmente aquella a éste.

TERCERO.- En sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal planteó el concurso de las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz, previstas ambas en el art. 22.2ª CP . El concurso de ambas no plantea duda.

En cuanto a la primera, entendida como una suerte de alevosía de segundo grado, es compatible con el robo con violencia en los casos en los que la comisión del delito tiene lugar en una situación de desequilibrio de fuerzas o en las que se provoca una mengua o minoración de la capacidad de defensa que da una notoria ventaja a la parte agresora. Tal agravatoria exige como elementos constitutivos una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero; que ese desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta; y que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, bien como elemento del tipo o como única forma de poder consumarlo. Con ello se pretende corregir situaciones en las que la desproporción inversa derivada del medio de ataque o de las características propias de cada uno de los implicados fuese dejada al margen y no tenida en cuenta como agravación al pretender que la violencia física o moral que forman parte del tipo o el reproche autónomo de las lesiones causadas completan el reproche de la conducta ( SSTS de 12-05-2014, recurso número 10275-2013 ; de 25-06-2015, recurso número 10886-2015 ; de 07-07-2015, recurso número 10231-2015 ; y de 13-10-2015 , recurso número 10164-2015). En el caso que nos ocupa el súbito acometimiento de la víctima cuando estaba realizando sus normales quehaceres domésticos en la parte exterior de su casa, la diferencia de edad, dos jóvenes, el acusado de apenas diecinueve años de edad en esa fecha contra una septuagenaria y la desigualdad natural que supone el ataque de dos contra uno completan un claro caso de abuso de superioridad plenamente sancionable a través de la agravación referida.

Respecto del disfraz, el hecho probado recoge el uso por parte de uno de los asaltantes de un pasamontañas, bufanda tubular o una prenda similar para ocultar su identidad. El empleo de este objeto fue tan eficaz que solamente dejaba al descubierto los ojos de quien lo portaba, según dijo Marcelina en juicio, impidiendo ver su cara y, en último término, impidiendo su identificación. El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona, exteriorizando la búsqueda de la impunidad por el acto cometido. Su presencia exige la concurrencia de tres requisitos: 1º) el objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2º) el subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3º) el cronológico del uso al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS de 26-12-2014, recurso número 10486-2014 ; de 04 y 07-05-2015, recursos número 10749 y 10579-2014 respectivamente; y de 26-01-2016 , recurso número 10489-2015). Todos ellos concurren en el caso que nos ocupa, de tal forma que la apreciación de la agravante planteada resulta ineludible, incluso al no ser Federico quien portaba el medio de ocultación de su identidad, ya que la circunstancia agravante debe aplicarse a todos los partícipes si el uso por uno de ellos lo es en beneficio de todos, teniendo en cuenta la mayor facilidad comisiva o la impunidad de la acción que de ello deriva y del pactum scaelerisque rige esa actuación grupal, por lo que basta que el dato sea conocido por los coautores que perpetran los hechos a cara descubierta, para que la circunstancia se aplique a todos por igual, dada la comunicabilidad derivada de su naturaleza objetiva conforme al art. 65 CP .

En este mismo sentido también procede estimar la petición de la defensa sobre el concurso de la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21.7ª CP en relación con los arts. 20.2 ª y 21.2ª, ambos del mismo texto legal . Habiéndose reconocido en una sentencia firme referida a hechos coetáneos a los ahora enjuiciados la condición de consumidor de drogas de abuso del acusado, así como su influencia limitativa de la capacidad volitiva del sujeto, por una elemental coherencia procede dar entidad jurídica a tal evento, si bien con la eficacia de simple, dada la falta de concreción sobre el grado de menoscabo de sus facultades superiores y el criterio jurisprudencial seguido en ese punto para esa vía atenuatoria.

Finalmente, se solicita el reconocimiento de la del art. 21.6ª CP , en su redacción vigente en el momento en el que se produjeron los hechos, en su modalidad de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La realidad es la de que entre la fecha del hecho y la de juicio transcurrieron menos de tres años, pero esta figura no opera de manera automática por el simple paso del tiempo, sino que es repetida la jurisprudencia que señala que su apreciación depende de las circunstancias concretas de cada caso conforme a criterios objetivables que permitan establecer tanto su carácter indebido como la existencia de un perjuicio concreto para la parte derivado de ellas. Estas variables son la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de las del mismo tipo en el mismo órgano, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la adecuación de la respuesta del órgano jurisdiccional. En el presente caso no puede ser reconocido, porque la alegación no deja de ser genérica y se realiza sin concretar por qué constituye un retraso indebido e injustificado en relación con el enjuiciamiento de hechos de esta clase y en qué medida supone un perjuicio concreto para quien lo alega. ( SSTS de 10-02-2015, recurso número 10603-2014 ; de 12-03-2015, recurso número 1436-2014 ; de 17-04-2015, recurso número 2026-2014 ; de 19-05-2015, recurso número 1981-2014 ; de 19-06-2015, recurso número 1457-2014 ; de 14-07-2015, recurso número 184-2015 ; de 18-09-2015, recurso número 452-2015 ; de 30-10-2015, recurso número 2371-2014 ; y de 12-11-2015 , recurso número 975-2015. Además, este planteamiento inconcreto o sustentado en criterios genéricos extraños a la situación real de la causa impide que la atenuación solicitada venga cabida cuando la duración total del procedimiento se tiene que considerar razonable, atendiendo a la carga de trabajo que pende sobre los órganos de instrucción y enjuiciamiento. No procede, en suma reconocer la atenuación pretendida.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Federico en los términos expuestos en el Fundamento Primero. A la vista de la naturaleza, entidad y grado de ejecución de los hechos, las circunstancias comisivas y las personales de su autor, a la previsión legal y al concurso de circunstancias diferentes, las agravantes de abuso de superioridad y de disfraz y la atenuante de drogadicción, y en atención a lo establecido en los arts. 62 y 66.1 , 2 ª y 7ª CP , procede imponer las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el art. 56.1 CP . Absolviéndole del delito de detención ilegal objeto de imputación.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil, Federico indemnizará a Marcelina con la cantidad total de 7338,71 € a razón de 560 € por las lesiones padecidas, correspondiendo 40 € por cada uno der los días de curación, 750 € por la cantidad sustraída en metálico, 2028,71 € por los objetos robados y no recuperados y 3000 € por el daño moral sufrido. Y al SERGAS con la de 748,08 €, coste de la asistencia prestada a Marcelina por estos hechos, según consta acreditado por la certificación emitida por dicho organismos con fecha 25 de enero de 2016.

Ambas cantidades se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal, y el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal su declaración de oficio cuando la sentencia resultare absolutoria. No concurren méritos en la causa para separarse de tal criterio, por lo que procede el pago a Federico de la mitad de las causadas y la declaración de oficio de la mitad restante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico , como autor de un robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de arma, con el concurso de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y disfraz y de la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Marcelina con la cantidad de 7338,71 € y al SERGAS con la de 748,08 €, incrementadas ambas con los intereses devengados con arreglo a lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Absolviéndolo del delito de detención ilegal objeto de acusación. Todo ello con imposición de la mitad de las costas causadas y declaración de oficio de la mitad restante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.