Sentencia Penal Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 477/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00203/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEP
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2017 0003405
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000477 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000192 /2018
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Braulio
Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSÉ BEJAR MORALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm.203/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal número 477/2018.
Procedimiento abreviado 192/2018.
Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso contra la sentencia de 21 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de
Mérida dimanante del procedimiento abreviado 192/2018, siendo apelante, don Braulio , representado por
la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por el letrado don Francisco José Béjar Morales;
y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida, en el procedimiento abreviado 192/2018, con fecha 21 de septiembre de 2018, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Braulio como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , de un delito consumado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en el artículo 241.1 párrafo primero del CP , de un delito de intentado de robo con fuerza en establecimiento público fuera de las horas de apertura tipificado en el artículo 241.1 párrafo segundo en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , y de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento público del artículo 242.1 del CP , a las penas siguientes: Por el primer delito, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Por el segundo delito, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Por el tercer delito, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Al pago de las costas del proceso.

En concepto de responsabilidad se condena al anteriormente mencionado a indemnizar a Nicolasa en la cantidad en la que resulten tasados en ejecución de sentencia por los daños causados en el vehículo de su propiedad, Nissan Almera matrícula LI-....-IG , y en la ventana de su domicilio, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC ".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha recurrido en apelación don Braulio . Tramitado el recurso, se ha opuesto el Ministerio Fiscal. Tras ello se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 28 de noviembre de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia: A) Probado y así se declara que el día 25 de diciembre de 2017, entre las 15:00 y las 17:00 horas, el acusado Braulio -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Mérida en el Procedimiento Abreviado nº 258/2012, Ejecutoria 17/2013, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público-, a través del patio trasero exterior de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 alto de la localidad de Mérida (Badajoz), tras forzar una ventana metálica, accedió a su interior, donde, con ánimo de obtener un beneficio a costa de lo ajeno, se apoderó de las llaves del vehículo de la dueña de la vivienda, Nicolasa . No han sido tasados los daños causados en el vehículo Nissan Almera matrícula LI-....-IG , propiedad de Nicolasa , ni los daños en la ventana de su vivienda, siendo reclamadas por la perjudicada las indemnizaciones que le puedan corresponder por estos hechos.

B) Acto seguido, tras romper el cristal de la claraboya situada en referido patio trasero accedió al local ubicado en la planta inferior del inmueble, accediendo así al establecimiento comercial 'Sensi', que en ese momento se encontraba errado, propiedad de Teodora , en donde intentó manipular la máquina de tabaco, propiedad de un tercero, sin conseguir llevarse nada. El propietario de la máquina expendedora de tabaco y Teodora han renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por los daños causados en la máquina y en el establecimiento, respectivamente.

C) Unas horas más tarde, sobre las 00:35 horas ya del día 26 de diciembre, se dirigió, con la misma finalidad que en el caso anterior, y con un cuchillo en la mano, el cual utilizó para atemorizar al dueño del establecimiento, al 'Candy House' de la calle John Lennon de la misma localidad de Mérida, donde mientras lo esgrimía le pedía que le diera todo el dinero, intentando acceder al mostrador, momento en el que el dueño del local, Justo , mostró su posición y tras un forcejeo consiguió echar del local al encausado sin lograr su propósito.

En el momento de su detención, al encausado le fueron intervenidos una braga oscura, unos guantes con los dedos cortados, un cuchillo de cachas de madera y un cuchillo de callas de plástico, efectos utilizados para la comisión de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: error en la valoración de la prueba y necesidad de apreciar menor entidad de la violencia empleada en relación al delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público.

Don Braulio pide la revocación parcial de la sentencia de instancia a fin de que se dicte otra por la que se acuerde su libre absolución del delito de robo con fuerza en casa habitada estipulado en el artículo 241.1 del Código Penal y, asimismo, se le rebaje la pena por el delito intentado de robo con intimidación.

Empezando por la última petición, el acusado defiende que los hechos ocurridos en el local Candy House no revisten especial gravedad. Interesa la aplicación del artículo 242.4 del Código Penal y, a tal fin, cita la sentencia del Tribunal Supremo 207/2006, de 7 de octubre . Alega que únicamente exhibió el cuchillo, que no lo acercó al cuello ni al cuerpo de la víctima. Añade que el dueño del establecimiento forcejeó y, de hecho, lo expulsó del local sin excesiva dificultad. Insiste en que la mera exhibición de un arma no excluye la menor entidad del hecho.

Este motivo no puede acogerse.

Como recuerda la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 259/2017, de 6 de abril ), el apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio).

La menor entidad de la violencia o intimidación es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia del Tribunal Supremo 127/2014, de 25 febrero , señala que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos. El criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye en un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse además las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas. Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Supremo citada por el recurrente, la 207/2006 de 7 febrero , atiende a la menor intensidad del ataque o coacción personal y a la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad.

Y es verdad también que este artículo 242.4 es compatible con el uso de armas (Pleno de la Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998), pero tal posibilidad es excepcional. Por ejemplo, cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( sentencia 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( sentencia 355/2000 de 28 febrero ). Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( sentencia 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Ahora bien, estas situaciones no son asimilables a la contemplada en el presente caso. Y es que el hoy acusado portaba el cuchillo en la mano con intención de atemorizar al dueño del establecimiento. Sí, exigió a la víctima que le diera todo el dinero portando el cuchillo en la mano. Y no solo eso, tras la oposición de la víctima, se produjo un forcejeo con el atracador. En suma, como bien dice la juez de instancia, el cuchillo se blandió como medio intimidatorio, hubo forcejeo con la víctima y, además, ésta se encontraba sola. En estas concretas circunstancias, mal puede hablarse de una entidad menor de la violencia o intimidación y es que, a la postre, la víctima corrió un serio riesgo físico al forcejear con un atracador armado.



SEGUNDO.- Segundo y último motivo: error en la aplicación del tipo delictivo de robo con fuerza en casa habitada estipulado en el artículo 241.1 del Código Penal .

Don Braulio niega la existencia misma del robo. Invoca que existe error en la valoración de las pruebas e infracción del derecho a la presunción de inocencia al darse por cierto. Según él, para acceder a la vivienda, no fracturó la ventana. Manifiesta que la ventana estaba abierta para ventilar la casa y se aprovechó de tal circunstancia. A tal fin hace valer el propio testimonio de la dueña de la vivienda.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Ciertamente, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Y conviene recordar que, con la sola declaración de un testigo, puede destruirse la presunción de inocencia, pues otra cosa conduciría a privar al juez de instancia de la facultad soberana de apreciar la prueba obtenida con licitud y practicada en el plenario, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cuenta con un sistema de prueba tasada. Lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el plenario y tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo. En consecuencia, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción. Es verdad que, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, ese testimonio exige ciertos requisitos: falta de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la declaración, ausencia de ambigüedades o contradicciones y corroboración periférica de carácter objetivo.

Efectuadas todas estas consideraciones de orden general y como ya hemos adelantado, no podemos compartir con el recurrente que la sentencia de instancia vulnere su derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de robo con fuerza en casa habitada.

Ha quedado claramente probado que don Braulio , para entrar en la vivienda, accedió primero por el patio exterior y después forzó una ventana metálica. No es ya que lo confirme un agente de policía, es que se infiere también del acta de inspección técnico policial realizada el 26 de diciembre de 2017. En ella, literalmente, se recoge que, en el nº NUM000 alto de la CALLE000 de Mérida, hay forzada una ventana metálica por donde se accede al interior de la vivienda. No olvidemos que el atestado policial tiene potencialidad probatoria en orden a sus elementos objetivos, tales como croquis, planos, fotografías, etcétera.

Estos elementos son susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles ( sentencia del Tribunal Supremo 256/2013, de 6 de marzo ).

Por dicha razón, acierta de lleno la sentencia apelada cuando resta credibilidad a la propietaria doña Nicolasa . Y es que, como el propio recurrente reconoce, doña Nicolasa es tía suya, con cual es natural y humana su versión.

En fin, la prueba practicada es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al cubrirse el llamado estándar de certeza más allá de toda duda razonable del que habla la jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 ). Y por lo demás en cuanto al principio in dubio pro reo , en la medida que se trata de un mero criterio interpretativo, no tiene cabida aquí desde el momento en que hay pruebas que no dejan lugar a la duda sobre la real ocurrencia de los elementos del tipo penal.



TERCERO.- Costas.

Desestimado el recurso, las costas se imponen al recurrente ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Braulio contra la sentencia de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Mérida en el procedimiento abreviado 192/2018 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo .- Las costas de esta alzada se imponen a don Braulio .

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma, conforme al artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.