Sentencia Penal Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1523/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.045.41.1-2012/0013787
Procedimiento Abreviado nº 1958/2012
Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo
Rollo de Sala nº 1523/2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 203/2018
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Doña Delia Rodrigo Díaz
En Madrid, a doce de junio de 2018.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 1958/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo seguido contra Don Hugo , nacido
en Barcelona el NUM000 de 1972, de nacionalidad española, hijo de Jacinto y Socorro , con antecedentes
penales, con NIF NUM001 y en libertad por esta causa de la no ha estado privado ningún día durante la
tramitación del presente procedimiento.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr Don Salvador Ortolá Fayos, la
Acusación Particular de Don Leoncio representado por la Procuradora Doña Araceli Gómez-Elvira Suárez y
defendido por el Letrado Don José María Neila Neila y el mencionado acusado representado por la Procuradora
Doña María del Mar Pinto Ruiz y defendido por el Letrado Don Javier García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal vigente al ser más favorable al reo, estimando como autor al acusado y solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas y que indemnice a Don Leoncio en 67000 euros mas los intereses del artículo 576 de la LEC .

La Acusación Particular calificó los hechos en igual forma que el Ministerio Fiscal, solicitando el pago de los intereses legales devengados desde junio de 2012 hasta su total pago.



SEGUNDO . - La Defensa solicitó la libre absolución de su representado. Plantea como cuestión previa la excepción de cosa juzgada.



TERCERO . El día 4 de junio de 2018, se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Probado y así se declara que el acusado Don Hugo , cuyos datos ya constan, actuando con ánimo de enriquecerse injustamente, se presentó ante Don Leoncio , que había sido puesto en contacto con el mismo a través de una tercera persona, como un agente que se encargaba de gestionar prestamos personales a terceros a cambio de un interés superior al normal bancario y ello con la finalidad de que estos pudieran acceder a la concesión de hipotecas tras el abono de deudas pendientes, intereses que se devengarían a favor del prestamista una vez descontada la comisión. De esta forma confeccionó y firmó con el citado Don Leoncio cinco contratos de préstamo, dos de fecha 6 de junio de 2012 por importes de 6600 y 26.000 euros respectivamente, uno de doce de junio por importe de 13200 euros, uno de 13 de junio de 2012 por importe de 16500 euros y uno de 25 de junio por importe de 12000 euros, recibiendo el acusado cantidades inferiores que no se hacían constar, comprendiendo las consignadas a lo entregado mas los intereses pactados que el acusado debía devolver a la fecha de sus respectivos vencimientos. Llegados dichos vencimientos el acusado no devolvió las cantidades indicadas, como ya así pretendía al celebrar los referidos contratos, incorporando a su patrimonio el dinero recibido, sin que realizara ninguna de las gestiones ofrecidas. La presente causa ha sido incoada en septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERA.- CUESTIÓN PREVIA. Se plantea por la Defensa la cuestión previa de cosa juzgada al entender que entre los presentes hechos y los ya enjuiciados por la Sección 17 de Madrid, se dan las identidades necesarias para su apreciación. Sin embargo, no se aprecia tal identidad. En este caso falta la identidad de los hechos, ya que la sentencia ya dictada por la otra Sección enjuicia un conjunto de contratos elaborados por el mismo autor y que afecta a distintos perjudicados, mientras que en este caso la causa se refiere a varios contratos que si bien guardan una similitud de actuación y se desarrollaron en fechas próximas, sin embargo, son distintos a los allí enjuiciados. Es cierto que puede darse una conexidad procesal y en consecuencia pudieron ser enjuiciados en un mismo proceso, pero ello es distinto a la cosa juzgada material.

Como señala la STS de 23-10-2015, nº 601/2015 , El Tribunal Constitucional, haciéndose eco de una tradicional doctrina procesal que ha acotado los contornos de la fuerza de cosa juzgada, ha fijado los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea - art 50-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de «infracción». La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado qué ha de entenderse a estos efectos por «infracción». Viene a ser equivalente a «hecho punible» o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a «hecho penal único».

Ello, sin embargo no implica que pueda tomarse en cuenta la condena anterior a efectos penológicos y así la sentencia de 6-7-2011, nº 896/2011 que el art. 249 del Código Penal establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el perjuicio irrogado, las relaciones existentes, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, entre las que se encuentra sin lugar a dudas el hecho de estar ya condenados por hechos que pudieran integrarse en la continuidad delictiva.

Por todo ello y dentro del marco punitivo establecido en el art. 250.5º del Código se considera que junto con la condena anterior firme de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 10 euros diarios, la pena en este procedimiento no debe exceder del límite punitivo máximo previsto en la ley, esto es, de siete años y seis meses de prisión.

Por tales razones se desestima la cuestión planteada sin perjuicio de lo que después se dirá respecto a la pena a imponer.



SEGUNDO - VALORACION DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Si se observa la prueba practicada en la vista oral se pone de manifiesto lo siguiente.

El acusado niega los hechos en lo relativo a su intención de quedarse con el dinero recibido sin propósito alguno de destinarlo a lo pactado. Señala que la finalidad de los préstamos era prestar el dinero a terceros que no podían acceder a al ámbito hipotecario por deudas pendientes, para que, una vez saldadas, pudieran obtener la hipoteca. Ello justifica los altos intereses y la rentabilidad que se proporcionaba a los prestamistas.

Señala que se saldaba el capital con los intereses y el total era el que se consignaba como la cantidad a devolver, por ello se ponía sin intereses. La razón de no devolver el dinero es porque le quitaron los poderes, se quedaron con el dinero y ya no se pudo devolver. Reconoce que trató con el denunciante y en principio reconoce su firma en los contratos aportados. Declara que conoció al denunciante a través de un amigo común.

El testigo Don Leoncio declara que conoció al acusado a través de un amigo llamado Juan Ramón , quien previamente le hablo de él y lo que hacía. El acusado se presentó como ex guardia civil y le comentó que tenía clientes importantes. Llevaba un nivel de vida muy alto, con buenos coches y comiendo en caros restaurantes. Le dijo que conocía a un director de la sucursal bancaria de Bancaja en Villalba y le convenció para el contrato en el que entregaba la cantidad y se hacía constar la final que se iba a devolver. Indica que en el primer contrato entregó 6000 euros y se iban a devolver 660. En el segundo entregó 24000 pero se hizo constar 26000 que era lo que se iba a devolver. El 12 de junio le entregó 12000 euros. El 13 de junio le entregó 15000 euros y se hizo consta la cantidad a devolver, 16500 euros. En el último su novia le prestó 7000 euros. Declara que todo el dinero se lo entregó en efectivo y que llegadas las fechas de vencimiento no le devolvió cantidad alguna.

El testigo Don Juan Ramón declara que los contratos que celebró con el acusado son iguales a los ahora aportados y en ellos se hacía constar la cantidad entregada y los intereses, reflejado en el total lo que tenía que devolver. Señala que cuando se destaparon los hechos el acusado no estaba en su domicilio y no se podía contactar con él. No le devolvió el dinero, sino que tan solo en una ocasión le devolvió 3000 euros en concepto de intereses y se quedó con el capital para reinvertirlo.

Los testigos Don Ángel Daniel y Don Alexis corroboran la misma mecánica ya enjuiciada en su día por otra Sección.



TERCERO.-CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el presente caso la conducta del acusado revela que al contratar los préstamos, ya desde el inicio no tenía intención de devolver el dinero y ello viene acreditado por varios datos. En primer lugar no aporta prueba alguna sobre su versión consistente en que le quitaron los poderes, se quedaron con el dinero y no pudo entonces devolver lo recibido. No precisa quien le quito tales poderes y no acredita en modo alguno si le habían sido concedidos y para qué. Tampoco acredita que iniciara gestión alguna para la entrega del dinero recibido a terceros a cambio de unos intereses que en teoría iban a repercutir en los prestamistas. Se limita a señalar con carácter genérico que los bancos dejaron de dar hipotecas en aquella época y el sistema se vino abajo. Está claro que se trata de una simple versión exculpatoria no dotada de base probatoria alguna, correspondiendo tal prueba al acusado quien es el único que en su caso podría disponer de la misma.

Por ello se estima desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado y se considera que se cumplen los requisitos del delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74.2 del Código Penal imputados.

No sería aplicable el delito de apropiación indebida a que se refiere la Defensa como estrategia para lograr la absolución por falta de acusación. Lo que diferencia el delito de estafa del de apropiación indebida es la existencia de un engaño determinante del acto de disposición. Tal engaño previo y determinante del acto de disposición es lo que ha quedado acreditado, pues el acusado no solo en este caso sino en otros, ya había utilizado la misma operativa sin que haya acreditado, como ya se ha indicado, que actuara como agente intermediario y hubiera trabajado en otras operaciones con satisfacción para el prestamista ni que hubiera dado ni siquiera inicio a las mismas con bancos y supuestos prestatarios que iban a proporcionarle el interés pactado con el perjudicado.

En relación a la aplicación del artículo 71.1 del Código Penal que obligaría a imponer la pena en su mitad superior, hay que señalar que las distintas cuantías en cada contrato, son individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí si se suman y se consideran globalmente.

Al respecto el Pleno de la Sala Segunda del TS de 30 octubre 2007, acordó: 'La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado , salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Lo anterior obliga a la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal y la pena se impondrá en los términos que después se dirán tomando en cuenta, además de otros datos, el perjuicio total causado.



CUARTO.-AUTORÍA De dicho delito es autor el acusado, Don Hugo al ejecutar materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .



QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas como simple. Para ello se toma en cuenta la duración total del procedimiento desde su incoación en septiembre de 2013, esto es cinco años aproximadamente. No se trata de una causa que revista una especial complejidad con lo que se aplica el criterio del TS según el cual 'en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas se exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de, julio de 2007 ).

No cabe duda de que en este caso se cumplen los requisitos indicados pues la tramitación excede en el tiempo a la necesaria y proporcionada a la complejidad de la causa, tomando en cuenta ya de antemano no la fecha de archivo de 2012, sino la de interposición del recurso de reforma contra el mismo de septiembre de 2013, no ha sido debida a causas imputables al investigado y ha causado un perjuicio al mismo, ya que de haber sido tramitada con mayor celeridad tal vez hubiera podido ser englobada en la celebrada ante la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid dada su conexidad.



SEXTO.- GRADUACIÓN DE LA PENA En aplicación de la atenuante indicada y aplicando el criterio señalado sobre la cosa juzgada, combinado con el total del perjuicio causado, se considera que corresponde imponer la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, próxima al mínimo legal en atención a la falta de datos sobre su capacidad económica que debe operar en su favor, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

SÉPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.

El acusado deberá indemnizar al perjudicado en las cantidades que figuran en los contratos al así reclamarlas el perjudicado y aplicando al respecto el artículo 1124 del Código Civil aunque las entregadas fueran en cuantía inferior. Según el citado artículo 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...'.

Por ello no se aplican los intereses desde la fecha del contrato como solicita la Acusación Particular, sino los legales del artículo 576 de la LEC al no constar pactados otros ajenos a los ya comprendidos en el contrato que ya los incluyen además del principal entregado.

OCTAVO.- COSTAS Se deberán imponer las costas al acusado por aplicación del artículo 123 del Código Penal , con inclusión de las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

QUE DESESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, CONDENAMOS al acusado Don Hugo como autor de un delito de estafa agravado y continuado de los artículos artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular y que indemnice a Don Leoncio en 67000 euros. La referida cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.