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Última revisión
10/05/2018
Sentencia Penal Nº 203/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10572/2017 de 25 de Abril de 2018
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Tiempo de lectura: 83 min
Orden: Penal
Fecha: 25 de Abril de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 203/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100187
Núm. Ecli: ES:TS:2018:1442
Núm. Roj: STS 1442:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10572/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/04/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Audiencia Provincial de Cantabria
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10572/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 25 de abril de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10572/17 por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por Dª Rocío representada por la procuradora Dª Mª José Sánchez Pérez bajo la dirección letrada de Dª Vanessa Romanelli Liendo y por Dª Ana representada por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y bajo la dirección letrada de D. Agustín Fernández Martínez, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera Rollo 40/2016 ). Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y Dª Emilia , que ha ejercido la acusación particular, representada por el procurador D. Francisco Fernández Rosa, bajo la dirección Letrada de D. Luis Gonzaga Gainza Abascal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
Antecedentes
A tal fin, y habiéndose organizado una barbacoa el día 12 de Septiembre de 2014 en la casa de Emilia , hija de Rosaura , acuden a la misma ambas acusadas, Rocío y Ana , en compañía del menor, Victoriano , el cual sustrajo la llave del domicilio de Rosaura que su hija Emilia guardaba en un llavero junto con otras, marchándose el menor y la acusada, Ana , con la intención de entrar en el domicilio de Rosaura y con la excusa de ir a comprar unas zapatillas. Al no poder confirmar que Rosaura se hallara fuera del domicilio, deciden desistir de su intención inicial, regresando a la barbacoa que se celebraba en el domicilio de Emilia . A la mañana siguiente, y al darse cuenta Emilia de que faltan unas llaves del bombín, se lo comunica a su madre, Rosaura , decidiendo ambas cambiar la cerradura ese mismo día, sábado, circunstancia ésta que Emilia hace saber a Ana por teléfono.
Conocedoras las acusadas de que la llave que habían sustraído era ya inútil pero con el propósito intacto de acceder al domicilio de Rosaura , resuelven hacerlo el domingo 14 de Septiembre de 2014, tramando un plan conforme al cual esperarían a que Rosaura entrara en casa para acceder con ella a su interior, preparando Ana y Victoriano sendas mochilas en cuyo interior portaban fulares y guantes de látex para los tres, además de un paño de cocina, dirigiéndose sobre las 19:30 horas al bar La Perla Negra, en el cual coincidían frecuentemente con Rosaura , con la esperanza de encontrarla, apostándose en la barra del referido bar las acusadas, Rocío y Ana , hasta que tras ver llegar a Rosaura , Ana avisa por teléfono a Victoriano , que se persona en el lugar a los pocos minutos, sentándose los tres en compañía de Rosaura , abonando ésta una ronda de consumiciones y Ana y Rocío otra, las cuales invitan a Rosaura a una última cerveza que Victoriano deja en la mesa, abandonando entonces los tres, Rocío , Ana y Victoriano , el bar, mientras Rosaura permanecía en el lugar terminando su consumición, y aprovechando ese tiempo para dirigirse al domicilio de Rosaura sito en la URBANIZACIÓN000 '. Una vez en el inmueble, aprovechan que un vecino abre la puerta para entrar en el portal, subiendo los tres por las escaleras hasta la NUM003 planta de edifico, permaneciendo en el rellano vigilando alternativamente por una ventana la llegada de Rosaura , al tiempo que cada uno de ellos se coloca los guantes de látex y los fulares alrededor de la cabeza para evitar ser identificados. Una vez que ven a Rosaura aproximarse, bajan por la escalera hasta la planta NUM004 , ocultándose agazapados tras el hueco del ascensor hasta que Rosaura sale del mismo y se dispone a abrir la puerta de su domicilio, momento en el que Ana se abalanza sobre ella por la espalda, agarrándola fuertemente con un brazo por la cintura y con la otra mano tapándole la nariz y la boca, colocándole para ello el trapo que portaban.
Se declara probado que Ana empujó a Rosaura por el hall de la vivienda hasta el salón, siendo ayudada por Rocío para conseguir sentar a Rosaura en una silla, no soltando en ningún momento el trapo que le tapaba la nariz y la boca e impidiéndole la respiración, debiendo emplearse ambas en sujetar a Rosaura , que trataba de desasirse. Una vez es colocada Rosaura en la silla, Rocío permanece junto a ella, sin retirar en ningún momento el trapo que le ocluía la nariz y la boca, al tiempo que Ana se dirige a registrar los cajones del salón y las habitaciones. No hallando el botín que esperaban conseguir, deciden abandonar la vivienda tras sustraer de la misma varias piezas de bisutería, 40 euros en efectivo y el teléfono móvil de Rosaura , que se encontraba en su bolso, abandonan rápidamente el domicilio con dirección al puerto, deshaciéndose antes de los guantes de látex, que arrojan en un contenedor sito en las inmediaciones del inmueble, así como del trapo de cocina, que es hallado en el rellano mismo de la vivienda de Rosaura . Una vez en el puerto, lanzan el teléfono móvil al mar, regresando juntos los tres, Victoriano y las dos acusadas, Rocío y Ana , al domicilio de ésta, en el cual permanecen hasta la mañana siguiente.
Se declara probado que la causa del fallecimiento de Rosaura fue asfixia por sofocación, ocurrida entre las 20:30 y las 22:00 horas del día 14 de Septiembre de 2014, siendo el mecanismo de causación de dicha muerte la fuerte presión que Rocío y Ana ejercieron de forma alterna, taponándole la nariz y la boca con el trapo de cocina que portaban.
No ha quedado probado que Rocío o Ana actuaran en el momento de los hechos bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol o drogas, no apreciándose limitación alguna en sus facultades intelectivas ni volitivas.
Se declara probado que Ana , a través de su representación procesal, ha consignado en el día de la vista la suma de 300 euros en concepto de reparación del daño causado por la sustracción de objetos de la vivienda de Rosaura .
No ha quedado probado que Rocío se hallara sometida a ningún tipo de control o manipulación por parte de quien fuera su pareja sentimental, Ana , ni sometida a ningún tipo de síndrome de dependencia o sometimiento a su hijo menor de edad a la fecha de los hechos, Victoriano .
En el momento de su fallecimiento Rosaura , nacida el NUM005 /1933 en Bilbao, tenía 80 años de edad, habiendo fallecido en estado de viuda, con cuatro hijos no convivientes, los cuales se han personado en autos en ejercicio de la acusación particular.
A efectos de responsabilidad civil, se declara probado que el valor de tasación del teléfono móvil asciende a la suma de 70 euros, siendo ésta la cantidad indicada en tal concepto en la Jurisdicción de Menores, Sentencia recaída en el Expediente de Reforma n° 9/2015. No consta acreditado qué piezas concretas de bisutería fueron sustraídas, ni el valor de las mismas.
Rocío y Ana se encuentran privadas cautelarmente de libertad por la presente causa desde el día 20 de Enero de 2015, fecha en que fueron detenidas, habiéndose dictados Auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Castro Urdiales, de fecha 23 de Enero de 2015 , que acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza. Dicha medida ha sido prorrogada por resolución de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en sendos Autos de 14 de Diciembre de 2016».
SEGUNDO: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Rocío y a Ana como autoras responsables de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22.2º del Código Penal , a la pena, cada una de ellas, de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los hijos de la fallecida en la cantidad de 20.000 euros para cada uno de ellos.
Todas las cantidades establecidas en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal del dinero en los términos del art. 576 de la LEC .
Las COSTAS se imponen por mitad a cada una de las acusadas de forma proporcional, incluidas las de la acusación particular si se hubieran reclamado.
Abónese en su totalidad el tiempo que las acusadas hayan estado privadas de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.
Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.
Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse
El recurso interpuesto por la representación de Dª Ana se basó en los siguientes
Fundamentos
Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos las condenadas, a los que se opuso el Fiscal, y la acusación particular ejercitada por Dª Emilia , que pasamos a resolver.
Recurso de Dª Rocío
Se invocan como documentos de los que habría de deducir el error fáctico distintas diligencias policiales; dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; el informe realizado por la ITO con sello de entrada de 29/1/2015; el informe Médico forense que obra a los folios 549 y siguientes de las actuaciones; y el historial médico de la fallecida,
La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.
Ninguno de los elementos designados como documentos gozan de la autonomía probatoria que exigiría el éxito de este motivo. No la tienen las diligencias policiales ni los meros informes médicos o del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses e ITO que se designan.
En este caso no se dan los elementos que permitan una reevaluación por este Tribunal de casación de la pericial médico forense que se alude. No nos encontramos ante una interpretación mutilada de dictámenes coincidentes, sino de una valoración crítica y racional del Tribunal sentenciador.
Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada, que desborda los contornos del cauce casacional elegido.
El motivo se desestima.
La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS 46/2014 de 11 de febrero , 492/2014 de 10 de junio , 41/2015 de 27 de enero o 675 2016 de 22 de julio), la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el
En este caso, el motivo no denuncia ninguna contradicción de este tipo, simplemente muestra su oposición a aquellos asertos que afirman la intervención de Rocío en la planificación de los hechos o su aportación en la fase ejecutiva ejerciendo violencia sobre la víctima. Es decir, cuestiones que atacan la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, lo que en su caso habrá de combatir como vulneración de la presunción de inocencia, pero que de nuevo desbordan los contornos de cauce casacional empleado.
El motivo se desestima.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes»).
Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.
En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad,
El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre ; 308/2006 de 23 de octubre ; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre , por todas).
En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero , etc.).
El Tribunal sentenciador, para determinar la intervención en los hechos de la ahora recurrente, confrontó las declaraciones de ambas acusadas, objetivamente respaldadas en cuanto a su presencia en los distintos escenarios previos al momento de la ejecución por abundante prueba testifical y documental. Y disipó los puntos de fricción fundamentalmente a través del testimonio del hijo de Dª Rocío , ya condenado por estos hechos en la Jurisdicción de Menores, quien, aun con cierta inclinación exculpadora hacia su madre, aportó datos que permitieron concluir que no solo estuvo presente, sino que actuó de manera concertada en la preparación de los hechos. Incluso a ella le atribuyó el haber aventurado el riesgo de muerte para la víctima y una relevante aportación en la fase ejecutiva. En definitiva, apoyó la ejecución con su presencia conformando una mayoría numérica de atacantes, utilizó como los demás los elementos que impedían su identificación, ejerció violencia sobre la víctima cuando la sujetó de manera que impidió su libre respiración, y participó activamente en la acción depredadora buscando efectos en los cajones de la vivienda.
En cuanto a la causa de la muerte tomó en consideración la Sala de instancia el informe de autopsia, que fue ampliamente ratificado por sus autores en el plenario. De la interpretación conjunta de los datos que tal pericia reveló y de los aportados por las pruebas hasta ahora analizadas, concluyó que aquella fue la asfixia por sofocación, derivada de la presión ejercida de forma alterna por ambas acusadas sobre la nariz y la boca de la víctima, aplicada con la suficiente intensidad y por tiempo bastante como para impedir su respiración. Afirmaciones sustentadas en una serie de hallazgos reportados por aquella. El tabique nasal desviado precisamente en la zona correspondiente a la punta de la nariz. La morfología de esta desviación permitió descartar una patología nasal previa, que habría afectado más a la parte del hueso/tabique. En el caso de la Sra. Rosaura quedó afectado el cartílago, «que, por su elasticidad, se deforma pero no se rompe, insistiendo los Forenses en que, sin poder precisar ni cuantificar la intensidad de la presión empleada, ésta debió de ser contundente a la vista de la posición que conservaba el cartílago, así como también por la presencia del infiltrado hemático interno que se advierte al levantar el labio superior». Los restantes hallazgos consistieron en una pequeña lesión a nivel externo de la mejilla derecha, de forma redondeada y compatible con un posible punto de apoyo durante las maniobras de sofocación; un hematoma en primer dedo de la mano derecha, así como pequeños hematomas en ambas piernas, que los Forenses describen como compatibles con maniobras de defensa; y una lesión/hematoma en la punta de la lengua, compatible con haberse mordido mientras la apretaban la boca.
Tales datos, completados con otros igualmente aportados por los forenses, como el desplazamiento de la dentadura postiza de la víctima en relación a la posición del cadáver tras los hechos, apoyaron la conclusión del Tribunal de instancia en relación a la intensidad de las maniobras de sujeción aplicadas por ambas acusadas sobre la víctima
Por último, esta pericial permitió descartar la incidencia en la muerte de una patología previa de la víctima. Posibilidad ésta que la Sala sentenciadora despreció, tras conjugar la información que suministró el historial clínico de la fallecida con datos médicos aportados por los forenses. Estos aclararon que aun cuando fuera mayor la fragilidad capilar de una anciana, y en este caso la afectada padeciera asma, «esa afectación de los bronquios no habría sido concurrente en la causación de la muerte toda vez que la compresión de la nariz y de la boca no estrecha los bronquios, sino que impide el paso del oxígeno».
En definitiva, hemos de concluir que la Sala sentenciadora contó con prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, y de suficiente contenido incriminatorio. Prueba que valoró de manera lo suficiente mente explicita para descartar cualquier atisbo de arbitrariedad, por lo que el alegado compromiso de la garantía de presunción de inocencia que amparaba a víctima y de su derecho a la tutela judicial efectiva queda descartado.
El motivo se desestima.
Las alegaciones de la parte recurrente relacionadas con el derecho a la doble instancia penal y su respeto o no por nuestro ordenamiento han generado una copiosa jurisprudencia - SSTS 748/2010 de 23 de julio ; 197/2012 de 23 de enero de 2013 ; 236/2013 de 22 de marzo ; 1041/2013 de 8 de enero de 2014 ; 62/2014 de 4 de febrero ; 438/2014 de 22 de mayo , 408/2015 de 8 de julio , 865/2015 de 14 de enero de 2016 o 583/2017 de 19 de julio - principalmente a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigilaba la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como se ha dicho en cada una de esas ocasiones, el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no recoge el derecho a una segunda instancia, sino exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la previsión legal por parte de los distintos sistemas jurídicos, según reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 2000 , al señalar que los Estados-parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho al reexamen, pudiendo restringir su extensión.
Como recordaba ya la STS 918/2007 de 16 de noviembre , después de la Comunicación núm. 715/1996, de julio de 2000, el mencionado Comité consideró que la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 PIDCP depende de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité cambió sustancialmente su doctrina y aceptó como suficiente la previsión en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la misma y de la legalidad en su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta. Específicamente, refiriéndose al recurso de casación español, apareció este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005 de 10 de mayo; 1389/2005 de 16 de agosto; 1399/2005 de 16 de agosto; 1059/2002 de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003 de 18 de abril de 2006; 1094/2002 de 24 de abril de 2006; 1102/2002 de 26 de abril de 2006; 1293/2004 de 9 de agosto de 2006; 1387/2005 de 11 de agosto de 2006; 1441/2005 de 14 de agosto de 2006; 1098/2002 de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004 de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004 de 15 de noviembre de 2006.
No se discute que este Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal superior desde un punto de vista orgánico tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ello no obstante, es preciso reconocer que, más allá del texto de la ley, lo que pretende el Pacto no es la simple intervención de un Tribunal superior, sino que el tipo de recurso previsto por el sistema sea efectivo, en el sentido de que permita ciertas expectativas de revisión del material probatorio. Se ha reconocido por ello que nuestro sistema procesal cumple con las previsiones del Pacto, pues establece mecanismos que permiten reinterpretar la decisión del tribunal de instancia revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas, garantizando y extendiendo al máximo las posibilidades de defensa.
Recordábamos en la STS 865/2015 de 14 de enero de 2016 , con cita de otras anteriores que la Constitución Española, la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 5.4) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 852) han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que la actual casación es un recurso efectivo para ello.
En cualquier caso, la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015 ha generalizado la segunda instancia a todos los procedimientos penales iniciados tras su entrada en vigor, lo que a su vez permitirá que el recurso de casación quede ajustado a sus verdaderas finalidades.
El motivo no puede prosperar.
El desarrollo del motivo cuestiona la apreciación de la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato. Entiende que los presupuestos sobre los que se asentó en este caso su apreciación, ataque por sorpresa, superioridad numérica de los agresores, desvalimiento de la víctima por su edad, operaron en relación a la violencia que integró el delito de robo, y no respecto a una muerte que sostiene debió calificarse de imprudente.
El
Prosigue el relato de hechos «una vez en el inmueble, aprovechan que un vecino abre la puerta para entrar en el portal, subiendo los tres por las escaleras hasta la NUM003 planta de edifico, permaneciendo en el rellano vigilando alternativamente por una ventana la llegada de Rosaura , al tiempo que cada uno de ellos se coloca los guantes de látex y los fulares alrededor de la cabeza para evitar ser identificados. Una vez que ven a Rosaura aproximarse, bajan por la escalera hasta la planta NUM004 , ocultándose agazapados tras el hueco del ascensor hasta que Rosaura sale del mismo y se dispone a abrir la puerta de su domicilio, momento en el que Ana se abalanza sobre ella por la espalda, agarrándola fuertemente con un brazo por la cintura y con la otra mano tapándole la nariz y la boca, colocándole para ello el trapo que portaba».
Prosigue « Ana empujó a Rosaura por el hall de la vivienda hasta el salón, siendo ayudada por Rocío para conseguir sentar a Rosaura en una silla, no soltando en ningún momento el trapo que le tapaba la nariz y la boca e impidiéndole la respiración, debiendo emplearse ambas en sujetar a Rosaura , que trataba de desasirse. Una vez es colocada Rosaura en la silla, Rocío permanece junto a ella, sin retirar en ningún momento el trapo que le ocluía la nariz y la boca, al tiempo que Ana se dirige a registrar los cajones del salón y las habitaciones. No hallando el botín que esperaban conseguir, deciden abandonar la vivienda tras sustraer de la misma varias piezas de bisutería, 40 euros en efectivo y el teléfono móvil de Rosaura , que se encontraba en su bolso, abandonan rápidamente el domicilio con dirección al puerto, deshaciéndose antes de los guantes de látex, que arrojan en un contenedor sito en las inmediaciones del inmueble, así como del trapo de cocina, que es hallado en el rellano mismo de la vivienda de Rosaura . Una vez en el puerto, lanzan el teléfono móvil al mar, regresando juntos los tres, Victoriano y las dos acusadas, Rocío y Ana , al domicilio de ésta, en el cual permanecen hasta la mañana siguiente.....»
Concluye «Se declara probado que la causa del fallecimiento de Rosaura fue asfixia por sofocación, ocurrida entre las 20:30 y las 22:00 horas del día 14 de Septiembre de 2014, siendo el mecanismo de causación de dicha muerte la fuerte presión que Rocío y Ana ejercieron de forma alterna, taponándole la nariz y la boca con el trapo de cocina que portaban».
La fundamentación jurídica se califican los hechos como constitutivos de un delito de robo violente en casa habitada y un delito de asesinato. Y explica «el hecho de que las acusadas, al perpetrar el robo en la vivienda de Rosaura , no tuvieran la intención inicial de matarla, no obsta a estimar que la causa de la muerte es de etiología homicida, siendo conscientes ambas de que las maniobras que realizaron para someter a la anciana, colocándole un trapo de cocina sobre la nariz y la boca, y ejerciendo una presión constante y mantenida, podían provocar, como así, fue, su fallecimiento».
Por su parte la STS 54/2014 de 11 de febrero , con cita de otras anteriores, explicó que la jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir.
En definitiva, concluyó la STS 54/2015 de 11 de febrero que cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.
Resulta verdaderamente difícil degradar a la condición de homicidio imprudente los hechos que se describen en el relato fáctico. Dos mujeres que acometen a una tercera a la que sujetan fuertemente con por la cintura, a la vez que le tapan la nariz y la boca, de manera que le impide respirar. Violentamente la introducen en su vivienda, donde la mantienen sin posibilidad de respirar durante el lapso temporal que les permite registrar el inmueble en busca de efectivo u objetos de valor, con el empleo de la fuerza suficiente para aniquilar los intentos de la víctima, no olvidemos, de 80 años de edad, por desasirse.
No cabe duda que las agresoras, que conocían con antelación a la víctima y por tanto el estado físico propio de su edad, a la que taparon con fuerza nariz y boca, con tanta que llegaron a torcerle la primera y a provocarle heridas pese a que manipulaban con un trapo, y la mantuvieron sin respiración hasta asfixiarla, hubieron necesariamente de advertir que podían causarle la muerte, resultado que asumieron en cuanto que no desistieron de su acción, y ello pese a los vanos intentos de la anciana por desasirse.
Es claro que estamos ante una conducta dolosa (dolo eventual) como infiere razonablemente y expresa motivadamente la sentencia del Tribunal de primera instancia.
La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP , según el cual concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».
A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 37/2009 de 22 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 371/2009 de 18 de marzo ; 854/2009 de 9 de julio ; 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre ; 1035/2012 de 20 de diciembre ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo).
Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.
El relato de hechos que nos vincula, colma todos los presupuestos de tipicidad que la mencionada agravante requiere. El ataque mortal se produjo de manera inesperada cuando la víctima accedía a su domicilio, por parte de quienes la esperaban escondidos en un recodo de la escalera. La superioridad de los agresores no solo era numérica, sino física dada la diferencia de edad, y operativa, toda vez que actuaron pertrechados con trapos que potenciaban la posibilidad de evitar sus gritos y a la vez debilitar su ya de por sí mermadas capacidades de reacción, impidiéndole la respiración.
Es decir, se realizó el ataque de manera que quedó aniquilada cualquier posibilidad efectiva de defensa por parte de la víctima, lo que fue aprovechado por las agresoras para asegurar el éxito de su empresa.
Respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este contexto deben ubicarse los infructuosos intentos de la anciana por desasirse. No existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen.
En palabras de la STS 114/2015 de 12 de marzo , «puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima. Pues asegurar la acción agresiva no comporta necesariamente que se asegure con el fin específico o la intención directa de matar, sino que se puede actuar solo con el fin de causar un peligro concreto de muerte, asumiendo el probable resultado. De modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada y planificada, y en cambio, el fin que conlleva ese hecho puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado concreto de muerte. Lo cual no quiere decir que no lo asume o acepte dado el riesgo elevado que genera con su acción (dolo eventual).»
Y así ocurrió en el presente caso en el que las acusadas, aun cuando su acción no persiguiera el propósito decidido que causar la muerte de su víctima, eligieron conscientemente un modo de ejecución que anuló sus posibilidades de defensa, a la vez que se desencadenó el resultado que fue consecuencia del peligro generado por su acción y como tal aceptado, por lo que el conjunto le es atribuible como asesinato.
La cuestión no puede prosperar en los términos en que se plantea, pero si pone de relieve un engarce entre los dos tipos penales aplicados, que surge del relato de hechos y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.
El propósito inicial de las acusadas era el de perpetrar un robo violento en casa habitada, si bien para conseguir su objetivo emplearon unos medios de ejecución que determinaron la muerte de la víctima, como concreción del peligro generado con su acción violenta y conscientemente aceptado. Colmaron así los presupuestos del delito de asesinato que operó como medio necesario para a su vez culminar el robo desde el inicio pretendido, por lo que la relación de concurso medial del artículo 77.1 inciso segundo CP fluye con naturalidad.
Y llegamos a esa conclusión aun prescindiendo del componente meramente subjetivo o intencional, analizando la unidad del hecho no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, como ha propugnado la jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS SSTS 147/2009, 12 de febrero o 35/2012 de 1 de febrero ).
Aunque en abstracto no pudiéramos afirmar que la muerte de la anciana fuera indispensable para cometer perpetrar el robo, si hubo una conexión instrumental objetiva. Como ha dicho la reciente STS 102/2018 de 1 de marzo , «desde esa exigencia tan rigurosa nunca habría concurso medial.
La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc...
Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa».
Y en este caso, ponderando las circunstancias que rodearon los hechos, en hemos de concluir que se dio dado el carácter prolongado en el tiempo de la violencia desarrollada, prácticamente coincidente los actos de apoderamiento desarrollados en el interior de la vivienda.
En este aspecto el motivo va a prosperar.
Sostiene la recurrente que actuó como lo hizo al encontrarse bajo la influencia de alcohol y drogas.
Se formula la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECRIM , lo que, tal y como reiteradamente ha declarado esta Sala, exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la desestimación del motivo ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ; 806/2015 de 11 de diciembre o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).
El relato de hechos probados rechazó expresamente que las acusadas «actuaran en el momento de los hechos bajo los efectos de la previa ingesta de alcohol o drogas, no apreciándose limitación alguna en sus facultades intelectivas ni volitivas», por lo que no puede hablarse de error de subsunción la inaplicación de la circunstancia ahora reivindicada.
En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).
Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.
Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 133/2017 de 2 de marzo , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.
De un lado, sus movimientos en los momentos anteriores a los hechos, documentados a través de la grabación obtenida mientras permanecieron en el bar la Perla Negra, no evidenciaron afectación de su movilidad. Pero sobre todo, la propia dinámica de los hechos, meticulosamente planificados, no compatibilizan con la disminución de facultades que se pretende. Tampoco el comportamiento posterior, deshaciéndose del teléfono móvil sustraído en el puerto, y retirándose a continuación a su domicilio, tal y como también reflejó el relato de hechos, sugiere una actuación dirigida a proveerse de sustancia con la de mitigar su adicción.
El motivo se desestima.
Una vez más la queja se articula sobre postulados de hecho que la Sala sentenciadora no consideró constatados, y así lo declaró expresamente en el relato de hechos que nos vincula, tales como la dependencia emocional de la Sra. Rocío respecto a los otros dos intervinientes en los hechos, su hijo, y la co-acusada.
El motivo se desestima.
Sostiene la recurrente que sin la confesión y colaboración de la acusada Rocío al reconocer los hechos cuando fue detenida, con su activa intervención en la diligencia de reconstrucción llevada a cabo, e incluso animando a su hijo a admitir la suya propia, difícilmente hubieran existido pruebas de cargo suficientes contra los tres acusados como para poder enervar la presunción de inocencia de ninguno de ellos. De ello deduce el carácter esencial de su colaboración que la hace merecedora de la atenuante que reclama.
Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del
Superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, la confesión como atenuante encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.
Esta Sala de casación ha aplicado la confesión como atenuante analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.
Con lo arreglo a lo expuesto, no concurren los presupuestos para apreciar la atenuante reivindicada cuando, aun al día de hoy, la recurrente sigue cuestionando el alcance de su intervención en los sucesos enjuiciados.
El motivo se desestima.
Sostiene que tanto la circunstancia de la alevosía como la agravante de disfraz, no pueden ser apreciadas en la recurrente porque ni se abalanzó por la espalda sobre la víctima acusada ni se colocó una bufanda ocultando su rostro.
En cuanto a la alevosía, nos remitimos a lo señalado al resolver el motivo quinto de este mismo recurso.
Respecto a la agravante de disfraz la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 365/2012 de 15 mayo , 353/2014 de 8 mayo , 863/2015 de 30 de diciembre , 315/2016 de 14 de abril o 234/2017 de 4 de abril ) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y
3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, y carece de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
Es necesario un ejercicio de ponderación respecto a la idoneidad en abstracto del medio desfigurante utilizado para lograr el fin pretendido. Así ha señalado esta Sala que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación». Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( SSTS 1025/1999, de 17 de junio de 1999 , 618/2004, de 5 de mayo 939/2004, de 12 de julio o 144/2006 de 20 de febrero , citadas por otras muchas).
Cuestión distinta es la comunicabilidad de esta agravante en los casos de actuación conjunta cuando no todos los intervinientes optan por la desfiguración, lo que aborda, entre otras, la SSTS 353/2014 de 8 de mayo . Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hay lugar a disquisición cuando el relato de hechos de la sentencia recurrida afirmó que las dos acusadas y el menor interviniente esperaban a su víctima en la escalera del inmueble donde estaba ubicado su domicilio «cada uno de ellos se coloca los guantes de látex y los fulares alrededor de la cabeza para evitar ser identificados». No en vano todos ellos eran conocidos de su víctima, con la que además habían compartido un rato antes unas consumiciones.
El motivo se desestima.
Despreciando de nuevo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que nos vincula, insiste la recurrente en negar su participación en la planificación y preparación de los hechos, y mantener que ni dominó la escena del crimen ni su aportación fue decisiva para la realización del robo o la causación de la muerte de la Dª Rosaura , por lo que no puede ser considerada coautora de los delitos por los que ha sido condenada.
Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento.
La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS STS 1242/2009 de 9 de diciembre ; 170/2013 de 28 de febrero , 761/2014 de 12 de noviembre , 410/2015 de 15 de mayo o 604/2017 de 5 de septiembre ) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.
El mismo artículo 28 CP distingue entre coautores que menciona en el primer párrafo antes reproducido como los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Aparentemente los cooperadores necesarios al igual que los coautores tendrían el dominio funcional del hecho, pues si se trata la suya de una aportación imprescindible para la producción del mismo, su retirada impediría que se llevara a cabo. Ello nos obligaría a concluir que la distinción entre coautores y cooperadores necesarios es prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.
Sin embargo, la diferenciación legal necesariamente ha de tener su proyección en el plano dogmático, y así la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de relieve que el dominio del hecho no depende solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el ésta se produce. El que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la fase ejecutiva, no tiene en principio el dominio del hecho, pues cuando ésta se desarrolla la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que la protagonizó será un partícipe necesario, pero no coautor.
Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre , que se remitió a su vez a la 1187/2003 de 24 de septiembre , «por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la
En el presente caso, ya hemos expuesto al resolver motivos precedentes, que del relato de hechos de la sentencia recurrida se deduce uno solo una intervención de la ahora recurrente en la planificación de los hechos y su consiguiente concierto, sino también si relevante aportación en fase ejecutiva, por lo que no cabe otorgarle otra consideración que la de coautora.
El motivo se desestima.
Recurso de Dª Ana .
Ya hemos señalado al resolver el recurso precedente, el alcance de la revisión que compete a esta Sala casación ante la alegada vulneración. En definitiva, nos incumbe ahora comprobar que el pronunciamiento respecto a la culpabilidad de la acusada que se combate, está basado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, y que haya sido razonada por el órgano sentenciador con la intensidad que permita controlar la racionalidad de su proceso de valoración.
En este caso concurren tales presupuestos, a partir de la declaración de ambas coacusadas, la del menor que junto a ellas intervino en los hechos, a cuyo testimonio acudió de manera específica el Tribunal sentenciador para disipar los puntos de fricción entre aquellas, con el refrendo que aporta la restante prueba testifical, documental y pericial.
El Tribunal examinó pormenorizadamente la declaración de los tres intervinientes en los hechos, las dos acusadas el hijo de Rocío condenado por este mismo episodio en la Jurisdicción de Menores. Las puso en relación con la reconstrucción de los hechos practicada con las acusadas, y también con prueba documental, y llega al convencimiento de que los tres estaban de acuerdo en la entrada a la vivienda de Dª Rosaura para apoderase de lo que de valor encontraran, que se pusieron los guantes de látex y las bufandas que llevaban ocultando su rostro, y la esperaron en el rellano de la escalera. Cundo aquella abrió la puerta de la vivienda, la ahora recurrente se abalanzó sobre ella tapándole la boca y nariz con una trapo de cocina, ayudándole Rocío a introducirla en la vivienda, sentarla en una silla, sustituyéndola más tarde en la inmovilización y taponamiento de las vías respiratorias de la víctima.
El Tribunal, consideró probado, por sus declaraciones y especialmente por las del joven, que las acusadas «eran perfectamente conocedoras de la avanzada edad de la víctima (80 años), pudiendo representarse la posibilidad de que el empleo de violencia física o intimidación ejercidas sobre aquélla llegaran a causarle, como así ocurrió, la muerte». Cierto es que éste atribuyó a su madre haber alertado de la posibilidad de que la anciana por su avanzada edad muriera, extremo que esgrime el recurso en apoyo de su tesis exculpatoria. Sin embargo, aunque fuera la otra acusada quien así lo exteriorizara mientras planificaban los hechos, queda fuera de cuestión que el riesgo se valoró entre ellos.
Por último, respecto a las causas de la muerte y la violencia que determinó la misma, la Sala sentenciadora se basó en los datos aportados por el informe de autopsia y la ampliación que del mismo realizaron los forenses en el acto de plenario, en los términos que ya hemos analizado al resolver similar cuestión cuando ha sido planteada desde la óptica de la otra recurrente.
En conclusión, la alegada infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia carece de sustento.
El motivo se desestima.
El vicio procesal consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el relato de hechos probados sea impreciso por el empleo de términos o frases ininteligibles, por omisiones que lo hagan incomprensible o por la incorporación de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el órgano sentenciador de lo que considera probado; b) la incomprensión o ambigüedad ha de impedir la subsunción jurídica; c) la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción del hecho que se declara probado; d) la falta de claridad puede ocurrir ante omisiones del
La lectura de la secuencia histórica de la sentencia recurrida obliga a rechazar el motivo.
Ya hemos dicho en el fundamento segundo de esta sentencia, que el éxito del motivo planteado a través del artículo 849.2 LECRIM exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado tenga autosuficiencia probatoria, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Requisitos que en este caso no se dan en este caso en el que el recurso se limita a cuestionar algunos fragmentos de
Se insiste de manera especial en al alcance de la pericial de los médicos forenses y en la interpretación que la Sala realiza de la misma en relación con los datos recopilados en el historial médico de fallecida, que a su juicio pondrían de relieve la incidencia en la muerte de la anciana de sus previas patologías.
Ya hemos indicado que la prueba pericial puede ser excepcionalmente objeto de revisión a través del artículo 849.2 LECRIM , en caso de que la Sala sentenciadora se apartara arbitrariamente de la única practicada o de más de una coincidentes y no contradichas, que no es el caso, porque a ninguna otra pericial alude el recurso.
En cualquier caso, la cuestión planteada nos enlaza con la causalidad la muerte que nos ocupa. Para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad en los delitos de resultado, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o
La doctrina de esta Sala (entre otras STS 755/2008 de 26 de noviembre ) ha señalado que cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, como por ejemplo una enfermedad de la víctima, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva. Si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.
Precisamente si el deteriorado estado de la víctima pudo influir en facilitar el desenlace letal, como parece sostener el recurso, de un lado tal debilidad preexistía y era conocida por las acusadas, de otra, fue su acción la que genero el riesgo desaprobado y la muerte concreción del mismo.
En definitiva, el motivo se desestima.
También en cuanto a la relación concursal apreciada entre los delitos de robo y asesinato, que nos reconduce a las reglas de determinación de la pena incluidas en el artículo 77 del CP para el concurso medial.
Efectivamente la Sala sentenciadora aprecio en la Sra. Ana la atenuante de reparación del daño, con base en los 300 euros que la misma consigno para ser aplicados a las responsabilidades civiles dimanantes del delito de robo. Sin embargo, a la hora de determinar la pena por este injusto, se optó, en atención a la agravante apreciada y a las circunstancias del hecho, por la máxima posible, al igual que para la otra acusada, en quien sin embargo no concurrió ni esta ni ninguna otra atenuación.
En cuanto al primer extremo la Sala sentenciadora expresa que el precio de tasación fijado en la Jurisdicción de Menores se ha tomado como referencia para ponderar la entidad del esfuerzo reparador de la acusada, por lo que no puede considerarse arbitrario el que se pretenda concretar su valor en esta causa con intervención de las partes.
De otro lado, la sentencia guarda silencio respecto al destino que daba darse al dinero que fue consignado por la ahora recurrente (300 euros), que sirvió de base para la estimación de la atenuante del artículo 21.5 CP y que según el relato de hechos probados fue aportado «en concepto de reparación del daño causado por la sustracción de objetos de la vivienda de Rosaura ». Aun cuando es un pronunciamiento que bien podía haberse obtenido a través de una solicitud de complemento de sentencia, o incluso en fase de ejecución, por razones de economía procesal lo incorporaremos ahora.
El motivo se va a considerar parcialmente estimado.
Añade, en contra de lo razonado por el Tribunal, que las grabaciones obtenidas por las cámaras instaladas en el bar La Perla Negra, demuestran que la acusada actuaba con la sintomatología propia de haber ingerido tal droga. De todo ello concluye que el consumo de cocaína por su parte y su fuerte adicción, mezclada con la ingesta de alcohol, fue determinante de su actuación.
Pero es que, además, la Sala sentenciadora, en el fundamento jurídico tercero, explicó las razones del rechazo de la atenuante que nos ocupa. La constancia de un consumo repetido de cocaína, puede evidenciar, en su caso, la adicción de la acusada a tal sustancia, pero «no significa, sin más, que en el momento de los hechos Rocío y Ana actuaran bajo los efectos de la previa ingesta de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o bajo los efectos del alcohol».
Señala el Tribunal, que los fotogramas extraídos de las cámaras de seguridad que recogen los instantes previos a la comisión de los hechos tanto del bar, como del trayecto que siguieron las acusadas para llegar a casa de la víctima, demuestran que andaban con normalidad, y el informe del Centro Penitenciario aportado respecto de Ana , relata que la misma refiere un consumo de alcohol en cantidad importante y consumo de cocaína desde julio de 2014, «no demandando tratamiento ni precisando ser atendida por sintomatología compatible con el consumo de sustancias psicotrópica»
En atención a ello, y de acuerdo con lo expuesto al resolver el motivo que con igual propósito formuló la otra acusada, ni el criterio valorativo de la Sala sentenciadora ni la consecuencia jurídica anudada el mismo pueden ser objeto de censura.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos interpuestos por las representaciones de Dª Rocío y Dª Ana contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª, Rollo 40/16 ) en causa seguida contra las mismas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco
Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
RECURSO CASACION (P) núm.: 10572/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández