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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 203/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 783/2020 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MORALES PEREZ-ROLDAN, AGUSTIN
Nº de sentencia: 203/2021
Núm. Cendoj: 28079370032021100163
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3759
Núm. Roj: SAP M 3759:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
Grupo de Trabajo: MT
37051530
Han sido parte el
Antecedentes
La
Por el delito de insolvencia punible se solicita para Constantino y para Emilio la imposición de la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 mes con una cuota diaria de 20 euros. En relación a la entidad Fomento del Ocio, S.A. se interesa una pena de multa de 8 meses de duración con una cuota diaria de 20 euros y pago de costas
En materia de responsabilidad civil, se solicitó la condena de los autores al pago conjunto y solidario de la cantidad de 191.668,43 euros para cubrir el importe por el que se declaró el embargo de los inmuebles en sede del procedimiento de ejecución judicial, cantidad que devengará los intereses legales con arreglo al artículo 576 LEC.
Hechos
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:
El acusado Constantino, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1943, español con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, padre de los anteriores, socio mayoritario de la citada entidad familiar, se encargaba de hecho de la gestión y administración de dicha entidad de la cual tenía otorgado a tal efecto poder de representación en virtud de escritura notarial de 28 de marzo de 2006.
El día 11 de marzo de 2015, Constantino compareció en representación de la entidad Fomento del Ocio S.A, vendiendo en escritura pública la finca registral nº 28.433, propiedad de la referida mercantil, sita en la calle Claudio Coello nº 66 planta 1ª puerta exterior derecha de Madrid, a la entidad Grupo Madrid Arquitectura e Inversión S.L. por un precio de 450.000 euros, reteniendo el comprador la cantidad de 1.475 euros para gastos y 300.956,67 euros para saldar el préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble, recibiendo el acusado dos cheques bancarios a nombre de la entidad a la que representaba por importe de 73.000 euros y 74.568,33 euros respectivamente, cheques que fueron presentados al cobro en la oficina n° 0271 de la entidad Banco Santander los días 27 de febrero y 12 de marzo de 2015 respectivamente.
El mismo día 11 de marzo de 2015, Constantino, en representación de la citada entidad, formalizó en escritura pública la venta de la finca registral nº 28.727 sita en la calle Claudio Coello nº 66 planta 1ª puerta interior izquierda de Madrid, a la entidad Grupo Madrid Arquitectura e Inversión SL por precio de 280.000 euros, reteniendo el comprador la cantidad de 1.350 euros para gastos y 95.560,68 euros para saldar el préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble, recibiendo el mentado acusado un cheque bancario a nombre de la entidad a la que representaba por importe de 183.089,32 euros, cheque que fue presentado al cobro en la oficina n° 0271 de la entidad Banco Santander el día 12 de marzo de 2015.
La cuenta bancaria nº NUM003 en la que se ingresaron los cheques bancarios emitidos a nombre de la entidad Fomento del Ocio S.A, era de exclusiva titularidad de Constantino.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el marco del procedimiento ordinario 179/2005 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ávila, en el que era parte la entidad Fomento del Ocio S.A, dictó Sentencia en fecha 1 de junio de 2007, en cuya parte dispositiva apartado 2.2º, se recoge: '...se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo en el sentido de mantener el acuerdo recurrido de 7.6.2005 en cuanto acuerda:' iniciar los trámites de recepción de la Urbanización Ampliación Dehesa de Pancorbo previa elaboración del informe por el arquitecto asesor', y también de completar dicho acuerdo, por no ser conforme a derecho la omisión que en el se produce, en el sentido de que en ejecución de dichos trámites se condena al Ayuntamiento de Maello para que requiera a la mercantil Fomento del Ocio S.A, como empresa promotora y urbanizadora que era y es de la Urbanización Ampliación Dehesa de Pancorbo, para que esta sociedad de forma inmediata proceda a la terminación en su caso y entrega de las obras de dicha urbanización al citado Ayuntamiento, dando así cumplimiento a los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística aprobados al respecto, procediendo en su defecto referido Ayuntamiento a su ejecución de formas subsidiaria y por vía de apremio....'.
En providencia de fecha 9 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila, requirió al Ayuntamiento de Maello para que procediera a la ejecución subsidiaria y por la vía de premio contra los bienes de Fomento del Ocio S.A por un valor mínimo de 163.339,23 euros, no obstante su posterior ampliación, sin perjuicio de llevarse a acabo el embargo por el propio Juzgado.
El Ayuntamiento de Maello acordó delegar el procedimiento de apremio en el Organismo Autonómico de Recaudación de la Diputación de Ávila. En el curso de las numerosas actuaciones llevadas a cabo por dicha institución desde el 10 de julio de 2009, en fecha 5 de agosto de 2010 se dictó diligencia ordenando el embargo de dos fincas registrales propiedad de Fomento del Ocio SA, que se corresponden con las posteriormente vendidas en fecha 11 de marzo de 2015. En fecha 14 de septiembre de 2010 la entidad Fomento del Ocio SA, recurrió en reposición la mentada resolución del Organismo de Recaudación, el cual en fecha 1 de octubre de 2010 estimó parcialmente el mismo dejando sin efecto la citada diligencia de embargo dado que los dos inmuebles embargados no se encontraban en la provincia de Ávila y, por ello, la Diputación Provincial de Ávila no era el organismo competente para su embargo.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ávila, en la ejecución 50/2008, dimanante del procedimiento ordinario 179/2005, en fecha 25 de abril de 2013, dictó decreto acordando se prosiguiese el despacho de ejecución, requiriendo al ayuntamiento para que proceda a la ejecución subsidiaria, haciéndoles saber que debía llevar a efecto el embargo trabado sobre las fincas registrales números 28.727 y 28.433. En cumplimiento del decreto firme dictado por medio del cual se acordaba el embargo de las fincas antes reseñadas, en fecha 3 de octubre de 2014, se expidió mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad número uno de Madrid, a fin de que procediese a su anotación, el cual no se inscribió por no detallarse la cuantía de la traba. En fecha 8 de abril de 2015 recayó nuevo decreto por el que se fijaba la cuantía de la ejecución por importe de 191.668,43 euros, librándose nuevo mandamiento de fecha 22 de abril de 2015 al indicado Registro de la Propiedad para que procediese al embargo de las fincas acordado, que no pudo llevarse a efecto al aparecer las fincas registrales inscritas a favor de persona distinta de la entidad Fomento del Ocio S.A.
Fundamentos
Efectivamente, el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho (STS659/2018, de 17 de diciembre, o, STS 518/2017, de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
Tiene declarado dicho Tribunal en relación al delito de alzamiento de bienes, como expone la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.
Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.
En efecto el artículo 257 del Código Penal, establece:
'1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1º.- El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2º.- Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulta o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.'.
Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.
La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el artículo 257 del Código Penal, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.
De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:
1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuanto la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.
2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.
3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.
El sujeto activo del delito solo puede ser la persona que tenga o adquiera la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente ( STS 818/09, de 26 de julio), por otro lado, debe existir un derecho de crédito por parte del acreedor y unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles ( STS 1062/98, de 23 de septiembre, 425/02, de 11 de marzo, 1203/03, de 19 de septiembre, 75/016, de 30 de mayo.
Pues bien, en el presente caso la prueba practicada acredita indubitadamente la concurrencia de cuantos elementos exige el delito de alzamiento de bienes puesto que el acusado Constantino, como socio mayoritario de la entidad familiar Fomento del Ocio SA y encargado de hecho de la gestión y administración de dicha entidad, conforme admitió en la declaración prestada en el plenario, tenía cabal conocimiento de la obligación contraída con el Ayuntamiento de Maello y también de los procedimientos de apremio iniciados por el Organismo Autonómico de Recaudación de la Diputación de Ávila y por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ávila, en la ejecución 50/2008, dimanante del procedimiento ordinario 179/2005, y plenamente consciente de ello y con el fin de evitar el embargo de los bienes de la entidad, procedió a la venta de las fincas registrales titularidad de la misma, números 28.727 y 28.433, sitas en la calle Claudio Coello nº 66 planta 1ª puerta exterior derecha y planta 1ª puerta interior izquierda de Madrid, a la misma sociedad y en la condiciones y precio reseñada en la relación de hechos, escrituras que obra a los folios 37 y ss y 91 y ss de la causa, haciendo uso para ello del poder de representación que le fue conferido en escritura notarial de 28 de marzo de 2006.
Constantino, en el legítimo uso del derecho de defensa, tras admitir su posición de accionista mayoritario de la entidad Fomento del Ocio SA, en la que ostenta un 60% y manifestar en varias ocasiones que se encargaba de la gestión directa de la misma, indicó desconocer que la empresa se encontraba en procedimientos judiciales ni saber con quién despachaba el abogado que intervenía en su nombre, ignorando igualmente la deuda con el Ayuntamiento de Maello y que dicha corporación municipal intentaba embargar bienes, desconociendo quien llevó el procedimiento en el Juzgado Contencioso-Administrativo de Ávila, todo ello a pesar de que en los años 2012 y 2013 la empresa no tenía personal y él no hablaba con su hijo de la empresa, al que ni siquiera comunicó la venta de las fincas y que su hija no le dijo nada de la situación que existía.
Palmira, que cesó como administradora de la sociedad en la Junta de 15 de mayo de 2012, tal y como consta a los folios 190 y siguientes del expediente, prestó declaración en calidad de testigo propuesta por la defensa en el acto del juicio, manifestando que fue la administradora de la sociedad; que en el año 2012 se despidió a todo el personal; que Fomento del Ocio era una sociedad familiar; que conocía la existencia de los embargos siendo probable que se lo comunicara a su padre que era el que llevaba la gestión de la sociedad aunque ella se encargó de la gestión con el ayuntamiento de Maello, circunstancia que resulta plenamente acreditada a través de la documental remitida por la OAR de la Diputacion de Avila incorporada en el Tomo I del Rollo de Sala y aportada por la acusación particular y unida en su Tomo II.
No existe motivo alguno para dudar sobre la veracidad de dicho testimonio, que por otra parte obedece a la lógica existente en cualquier empresa, máxime teniendo cuenta la gestión directa que de la empresa llevaba a cabo Constantino y la naturaleza familiar de la misma, lo que fue admitido sin condición en la vista oral, teniendo en cuenta a mayor abundamiento la inexistencia de trabajadores en la sociedad.
En consecuencia, cuando el día 11 de marzo de 2015, Constantino compareció en representación de la entidad Fomento del Ocio S.A, vendiendo en escritura pública los dos inmuebles sitos en la calle Claudio Coello nº 66 de Madrid, el acusado tenía conocimiento pleno del embargo que se había acordado sobre los mismos y que la venta se efectuó con el fin de impedir dicho embargo, lo que efectivamente se consiguió, como evidencia asimismo el hecho de que, habiendo recibido como parte del pago la suma de 330.657,65 euros, una vez liquidadas las cargas que pesaban sobre las dos fincas registrales según se refleja en las escrituras públicas de compraventa, ni saldó la obligación de pago ascendente a la suma de 191.668,43 euros según la determinación efectuada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Avila, ni ingresó el dinero en una cuenta de la empresa sino en una cuenta de su exclusiva titularidad, con el inequívoco propósito de impedir el embargo parcial del saldo.
Se ha pretendido afirmar que el dinero recibido se destinó a pagar otras deudas lo que vendría a excluir el delito de alzamiento de bienes.
Sin embargo y según se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01, de 2 de abril, 18/05, de 1 de febrero, 48/06, de 13 de febrero y 29/08, de 20 de febrero, a quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y de 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.
Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuidos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembre).
En el presente caso tal y como hemos expuesto, el hecho de no ingresar el dinero recibido por la venta del inmueble en una cuenta de la sociedad obligada al pago sino en una propia, es un claro exponente de su voluntad de impedir su embargo por los posibles acreedores y frente a ello ni se propuso en su día ni se aportó documental de clase alguna en el curso de la dilatada instrucción llevada a cabo, que acreditase el pago de otras deudas preexistentes de la sociedad, destacando del examen de la cuenta donde se ingresó el dinero procedente de las ventas, de acuerdo a información facilitada por el banco de Santander obrante al Tomo uno del Rollo de Sala, que en fecha 17 de marzo de 2015, dos días después de las transacciones, el acusado realizó dos transferencias en favor de su hija Palmira por importes respectivamente de 31.332 euros y 63.590,37 euros, sin acreditar cumplidamente la causa de tales disposiciones.
En orden a justificar la existencia de deudas preexistentes a las que el acusado Constantino atendió con el importe de las ventas realizadas, se aportó por la defensa, dos días antes del juicio y con amparo en la doctrina del Tribunal Supremo fijada entre otras en la STS de 11 octubre 2006, documental relativa a Emilio, consistente entre otras en facturas abonadas por éste y correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017 básicamente acreditativas de haber atendido al mantenimiento de vehículos, pero en absoluto demostrativas de que su padre hubiese abonado deudas preexistentes, lo que tampoco se justifica con el extracto bancario de la cuenta personal de Constantino, que refleja la existencia de numerosos apuntes, muchos de ellos propios de una cuenta de naturaleza personal tales como recibos de un club de natación, pago de pensión compensatoria o recibos de cuotas de garaje, así como transferencias a personas físicas cuya vinculación con la sociedad ni siquiera se ha pretendido acreditar, lo que resulta absolutamente insuficiente para la acreditación de deudas previas de la sociedad a cuyo pago se destinó el importe de la venta de las fincas de su propiedad.
La defensa también ha invocado la existencia de bienes titularidad de la empresa con las que la misma podría hacer frente en la actualidad a sus deudas. A tal efecto dos días antes al juicio se presentó documental consistente en sendas tasaciones periciales de 9 de abril de 2021 y de 25 enero 2021, tasación esta última que abarca cuatro fincas registrales y que asciende a 679.704,02 euros, en abierta contradicción con la tasación presentada por la acusación particular en relación con la finca referida que asciende a 80.129,60 euros
La Secretaria del Ayuntamiento de Maello, Candida que se encontraba en el cargo en la fecha en que ocurrieron los hechos, a diferencia de Nicanor alcalde actual de la localidad que sólo conocía por referencia lo ocurrido, certificó la existencia de la deuda de la entidad Fomento del Ocio, indicando que le consta la venta de los dos inmuebles de Madrid, así como el embargo de otras fincas.
Con independencia de lo anterior, del informe de actuaciones seguidas en el procedimiento de recaudación en vía de apremio de la deuda relativa al expediente de Fomento del Ocio SA, expedido por el organismo autónomo de recaudación OAR, de la diputación de Avila, aportado por la acusación particular y unido al Tomo dos del Rollo de Sala se desprende el número ingente de diligencias practicadas desde el día 7 de julio de 2009 al día 13 de mayo de 2013. Del mismo modo se concluye que a partir del 15 de junio de 2010 el organismo indicado comenzó los trámites para generar información sobre bienes inmuebles que figurasen en el registro a nombre de la mercantil indicada, así se determinó la existencia de los dos bienes inmuebles en Madrid, en fecha 6 de julio de 2010 y de otros bienes inmuebles en el municipio de Duruelo, parcela urbana, de Sepúlveda parcela rústica, de Duraton, parcela rústica y de Marugán, parcela urbana, todos ellos en la provincia de Segovia, ordenándose diligencia de embargo de los mismos en fecha 23 de julio de 2010, apareciendo en la anotación correspondiente al 14 de septiembre de 2010 que la finca relacionada en dicha diligencia de embargo no pertenece a Fomento del Ocio SA al haber sido transmitida en fecha 28 de marzo de 2006. Por lo que respecta a las fincas números 357 y 371 de la Urbanizacion Dehesa de Pancorbo, a partir de la anotación del 27 de diciembre de 2010, se relacionan los problemas existentes, al figurar otros titulares catastrales diferentes en relación a las fincas designadas. En la anotación de 21 de enero de 2011 tras aportarse la escritura de compraventa de la persona del titular catastral de la finca 357, se consignó que dicha escritura es la 356 y no la 357 por lo que se denota un posible error en la anotación catastral, errores que se extienden en el tiempo de acuerdo a las siguientes anotaciones. El 29 de diciembre de 2011, el perito pasador de la parcela 357, plantea dudas sobre su edificabilidad por ser inferior a 2.000 m². En fecha 1 de febrero de 2012 se presentó en la Junta de Castilla-León mandamiento de anotación de embargo en el Registro de la Propiedad de Sepúlveda de las fincas registrales 4108,4107, 4052 y 4009 las cuales presentaban cargas.
De lo antes expuesto se infiere, que fuera de las dos fincas registrales sitas en Madrid, cuyo destino ya figura relatado, el resto de las parcelas y fincas objeto de seguimiento efectuado por el organismo de recaudación, no aparecían accesibles al acreedor, ni se tenían perspectivas de éxito en una eventual traba, no encontrándose otras libres de previas responsabilidades y con valor suficiente para cubrir la obligación con la corporación municipal.
No es necesario por tanto para la existencia del tipo , que el acreedor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( Sentencias de 11 de noviembre de 1991, 24 de enero de 1998, 18 de junio y 30 de noviembre de 2001, 15 de abril de 2002, 15 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004), precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio total o parcial en una situación en la que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito, debiendo reiterarse que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución ( SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12).
Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria, teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procedimientos similares; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. Tales presupuestos se ven complementados en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción del hecho delictivo ( STS 288/2011 de 14 de abril y STS 416/2013 de 26 de abril). El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2013 considera que para apreciar la citada circunstancia como muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 6 de junio).
En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años).
Pues bien, desde la perspectiva del derecho fundamental a celebrar el proceso en un plazo razonable, se considera que los tiempos de paralización alegados por la defensa en el Juzgado de Instrucción desde el auto de admisión de la querella presentada e incoación de diligencias previas de fecha 30 de mayo de 2017, hasta el día 24 de octubre de 2018 en que se toma declaración a Emilio en calidad de investigado, no se encuentran justificados, ni siquiera con la necesidad de resolver recursos dada la naturaleza suspensiva de los mismos, por lo que no resulta razonable tal retraso, circunstancia que en este caso debe dar lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad básica, teniendo para ello en cuenta el tiempo indicado en el que la causa estuvo paralizada sin causa en el citado órgano de instrucción, al no encontrarnos ante un periodo especialmente extraordinario que permita que opere la atenuante como muy cualificada, no concurriendo tampoco la cercanía a la prescripción.
No se aprecia dilación extraordinaria injustificada alguna en esta sede, toda vez que el procedimiento fue recibido en fecha 16 de agosto de 2020 dictándose el auto de admisión de prueba el día 21 de septiembre de 2020 y señalándose la causa en diligencia de ordenación de 30 de septiembre 2020 para el día 20 de enero de 2021 señalamiento que hubo de suspenderse por el confinamiento, derivado de la pandemia sufrida, de uno de los Magistrados integrantes del Tribunal, sin perjuicio de lo cual se señaló de forma inmediata para el día 14 de abril siguiente.
De acuerdo con lo expuesto en el artículo 66 1 .1º del Código Penal procede la imposición de la pena en su mitad inferior. En el presente caso, se imponen las penas mínimas de 3 años y 6 meses de prisión, dada la concurrencia de las agravaciones especificas señaladas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con cuotas diarias de 6 euros, de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo que fija dicha cuota diaria como normal salvo para supuestos de indigencia que evidentemente no concurren en el caso de autos, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del texto punitivo, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.
Sin embargo, una consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras 12.07.1996, 15.10.2002, 28.01.2015, STS 465/2017, STS 736/2017) viene advirtiendo que 'cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 del Código Penal, es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo 111 precisa que la restitución del mismo procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable.
El importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración que imponga su pago al criminalmente responsable del alzamiento y por el hecho de serlo.
Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.
El embargo, como la prenda o la hipoteca hace nacer un derecho a la realización del valor de la cosa sometida a gravamen. Cuando el sujeto es criminalmente responsable por realizar actos que dilatan, dificultan o impiden la eficacia del embargo, con frustración de aquel derecho de realización del valor, surge, no solamente una responsabilidad penal, sino la civil que obliga a reparar ese daño cualitativamente diverso de la deuda que se garantiza con el gravamen. Y también cuantitativamente determinable. El importe máximo será el de la deuda cuyo pago frustra el alzamiento.' ( STS 736/2017, de 1 de marzo de 2017).
Por ello y aun cuando no se ignora que sentencias como la 680/19, de 23 de enero de 2020, mantiene que los delitos de alzamiento de bienes no llevan aparejada como responsabilidad civil la condena al pago como indemnización del importe de la deuda defraudada que es previa al delito y no consecuencia del mismo, este Tribunal ha de atenerse a la doctrina más dilatada y consolidada en tanto no se produzca un cambio evidente en la jurisprudencia y por tanto, condenar al acusado a abonar la cantidad fijada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila, ascendente a 191.668,43 euros además de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Fomento del Ocio SA, de conformidad con lo previsto en el artículo 120.4º del texto punitivo.
La Sala, sin perjuicio del hecho cierto anterior, acreditado documentalmente, considera que no existe prueba bastante y suficiente sobre la participación, responsabilidad y control en las actividades de Fomento del Ocio SA y en consecuencia en la comisión del delito que se le atribuye, teniendo en cuenta que, al encontrarnos ante operaciones de una mercantil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del Código Penal , autor del delito será el que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, aunque también podría atribuirse la responsabilidad criminal como cooperación necesaria.
El antecitado precepto no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad, sino que lo que persigue es evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica (vid. STS 1223/1999, de 14 de octubre, 1828/2992, de 25 de octubre y 368/2004, de 11 de marzo). Esta responsabilidad no se impone por el hecho de ostentar cargo de responsabilidad, lo que sería un automatismo incompatible con el concepto de responsabilidad basado en la culpabilidad personal y, por ello, el propio artículo 31 se cuida de indicar que responderá penalmente quien de hecho actúe como sujeto activo del delito cometido nominalmente por la persona jurídica (vid. STS 207/2005, de 18 de febrero).
Si se pretende exigir responsabilidad penal al directivo o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya de condenar o, dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( STS 297/2005, de 7 de marzo). Los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión (vid. STS 1828/2002, de 25 de octubre).
La responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS de 26 de julio de 2.006 ). En este sentido, la introducción del art. 15 bis del Código Penal (hoy art. 31) ha querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto. Por administrador de hecho debe entenderse a quien ejerce 'de facto' el mismo poder de decisión que el administrador de derecho, a través del cual ejerce su voluntad.
Conforme a la doctrina del dominio del hecho, seguida en múltiples resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha de responder penalmente como autor aquel que en la organización y funcionamiento real y de hecho de una entidad tiene una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate, de tal forma que solo podrá ser condenado quien realizó la actuación delictiva o tuvo capacidad real de impedirla, pues siendo dirigente de la empresa, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poder para impedirlo, no lo hizo, consintiendo así en una actividad delictiva realizada en el seno de la sociedad que dirigía .
Atendida la anterior doctrina jurisprudencial, entendemos que no ha quedado plenamente acreditado que el acusado fuera efectivamente la persona que desarrollaba las funciones de gestión en la mercantil indicada y que interviniese en la venta de las fincas registrales que provocaron el alzamiento objeto de acusación.
Así Emilio, declaró que su función en la sociedad era ayudar en momentos puntuales y comentar proyectos, pero que la gestión efectiva de la compañía la llevaba su padre, que fue quién firmó las escrituras de compra-venta, operaciones de las que se enteró con posterioridad, desconociendo donde se pudo ingresar el precio de las referidas trasmisiones. Dicho testimonio fue corroborado, como antes se expuso, por su padre Constantino que puso de manifiesto en varias ocasiones que se encargaba de la gestión directa de la sociedad familiar, reseñando que no hablaba con su hijo de la empresa al que ni siquiera comunicó la venta de las fincas.
No consta en modo alguno acreditado que el acusado Emilio, interviniese en las gestiones previas a la venta de las fincas registrales ya descritas. El testigo Cesar, administrador único de Grupo Madrid Arquitectura e Inversión S.L., reconoció las compraventas llevadas a cabo el 11 de marzo de 2015, remitiéndose en lo que respecta a las mismas a lo que constase en las escrituras públicas otorgadas.
De los medios de prueba reseñados y como corolario de lo hasta ahora expuesto no queda acreditado que el acusado ejerciese la llevanza, control y dirección de la sociedad ni que adoptase decisiones o participase en negociaciones relevantes y vinculantes en la misma previas a la venta de las fincas registrales, ya que dichas operaciones le vinieron dadas por su padre que fue el que intervino de forma directa en las mismas, aunque apareciera como administrador único de la sociedad.
Por todo lo expuesto procede la libre absolución de Emilio, en relación al delito de alzamiento de bienes por el que se formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular
En el curso de la presente resolución dedicado a la valoración de los medios probatorios de naturaleza personal y de la prueba documental, se hacía constar la intervención directa de Constantino en las actuaciones por las que ha sido declarado responsable en concepto de autor al haber intervenido directa y personalmente en todas las operaciones. Existe en el presente caso una identidad absoluta y sustancial entre el accionista mayoritario, administrador de hecho y apoderado de la sociedad y la persona jurídica, apareciendo sus voluntades solapadas en la actividad desarrollada, no existiendo alteridad ni diversidad de intereses que son propios en entes corporativos, por lo que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva. De acuerdo con los criterios antes expuestos debe concluirse tal y como se efectúa en la Circular de la Fiscalía General del Estado número1/2011, que en estos casos no procede la doble incriminación de la entidad y el gestor, porque por un lado sería contrario a la realidad de las cosas y por otro podría vulnerar el principio 'non bis in ídem'. Por otro lado no puede hablarse de fallo en el mecanismo de control de la entidad, dado que no consta la existencia de otro control que no fuera el que ejercía la propia persona física acusada, ni consta órgano de la entidad, dualidad, que fuera de la voluntad de aquella adoptase decisiones en la misma.
Las razones expuestas conllevan a la libre absolución de la persona jurídica acusada.
En el presente supuesto la acusación particular formuló acusación contra Constantino, Emilio y la entidad Fomento del Ocio SA, por un delito de insolvencia punible del artículo 259.1 .6ª , 7ª y 9ª y 259.2 del texto punitivo, sin que proceda la condena solicitada toda vez que los preceptos penales que sustentan la misma fueron introducidos por la LO 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 noviembre del Código Penal con entrada en vigor el 1 de julio de dicho año, razón por la que procede la libre absolución de los tres acusados.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Constantino como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes agravado ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de 1/6 de las costas procesales y a abonar la cantidad de 191.668,43 euros fijada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Fomento del Ocio SA
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Emilio del delito de alzamiento de bienes por el que se le formuló acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular del Ayuntamiento de Maello.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad Fomento del Ocio SA del delito de alzamiento de bienes por el que se formuló acusación por la acusación particular del Ayuntamiento de Maello.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Constantino,a Emilio y a la entidad Fomento del Ocio SA del delito de insolvencia punible por el que se les formuló acusación por la acusación particular del Ayuntamiento de Maello, declarando de oficio 5/6 partes de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes al de la última notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.
Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.