Sentencia Penal Nº 203/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 43/2020 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 43/20

Abreviado 278/19

Juzgado Penal 7 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 203/2022

Barcelona, veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por Dª Magdalena que estuvo representada por el Procurador D. Marco Bonaterra Silvano y asistido por el Letrado D. Ignacio Gómez Ocaña contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2019 por el Juzgado Penal 7 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 278/19, siendo también partes el Ministerio fiscal y Dª Montserrat y Dª Otilia que estuvieron representadas por la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva y asistidas por la Letrada Susana Bastida Morales, actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de 11 de noviembre de 2019 y aclarada por auto de 22 de noviembre de 2019, dictados por el Juzgado Penal 7 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 278/19, es el siguiente:

Que condeno a Magdalena, como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147.1 del C.P. , a la pena de 5 meses de prisión, con imposición de las costas

Que condeno a Magdalena en concepto de autor de un delito leve de lesiones del art 147.3 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 5 euros y la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago; todo ello con la imposición de las costas de la acusación particular de Montserrat Y Otilia.

Que Magdalena indemnizará a Otilia en la suma de 1.800 euros por las lesiones, 600 euros por las secuelas y 1.500 por el daño moral; todo ello con los intereses del art 576 de la L.e.c.

Que condeno a Montserrat en concepto de autora de un delito leve de lesiones del art 147.2 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 5 euros y la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago.

Que absuelvo a Otilia del delito leve de lesiones del art 147.2 del C.P., al concurrir la eximente de legítima defensa regulada en el art 20.4 del C.P.'

SEGUINDO.- Magdalena interpuso el 11 de diciembre de 2019 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, Montserrat y Otilia se opusieron a su estimación por escrito presentado el 5 de febrero de 2020, sin que el Ministerio Fiscal se pronunciara.

Acordada la elevación de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala el 21 de febrero de 2020 y se procedió a la designación de Magistrado Ponente, sustituyendo el actual Ponente al anterior al haberle sucedido en su plaza en la Sala, y que fue quién se encargó de llevar el asunto a deliberación, votación y fallo en la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:

Sobre las 19,30 horas del día 5 de Febrero de 2016, Montserrat se disponía a abandonar su domicilio sito en el Número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona cuando se encontró en el portal de la referida finca a su vecina Magdalena , con la que junto con su familia mantiene una mala relación vecinal con ella y su familia, que se remontaba al año 2013, momento en el que Magdalena y su familia se habrían trasladado a vivir al piso NUM001 de la planta NUM001 de dicha comunidad.

Que ambas tuvieron una discusión y movidas a ambas por el ánimo de quebrantar la integridad corporal de la otra, en la puerta de entrada se empujaran mutuamente, en donde Montserrat propinó a Magdalena golpes en las piernas y en la zona del estómago, y tras ello se marchó

Que tras ello Magdalena se dirigió entonces a la vivienda de Montserrat sita en el NUM002 de la finca de constante referencia, y tras llamar en un par de ocasiones al timbre, abrió la puerta Otilia , madre de Montserrat a lo que . Magdalena fue a reprocharle la educación de su hija y la moradora cerró la puerta.

Que Magdalena, volvió a llamar al timbre de la vivienda de su vecina Otilia, quien abrió nuevamente la puerta, a lo que Magdalena cogió del cabello a Otilia, le bajó la cabeza y le dio un golpe en la nuca; a lo que Otilia intentó zafarse con las manos y alcanzó el ojo de Magdalena.

Como consecuencia de los hechos descritos, Montserrat no sufrió menoscabo físico alguno que precisara de asistencia médica.

Magdalena sufrió una contusión en el ojo derecho con eritema conjuntival, lagrimeo y fotofobia, además de erosiones y eritema en la región malar derecha y eritema en el abdomen lesiones que precisaron para su sanidad de una única primera asistencia facultativa e invirtieron en su curación [5 días, ninguno de ellos impeditivo para el desarrollo de las ocupaciones habituales de la perjudicada, quien reclama por estos hechos; lesiones que se produjeron al tratar de zafarse Otilia.

Otilia sufrió un tirón de cabello con arrancamiento de mechón, contusiones diversas en la nuca y en la región cervical así como una situación de ansiedad aguda, lesiones que precisaron además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en exploración clínica, tratamiento farmacológico miorrelajante y tratamiento psicofarmacológico invirtiendo en su curación 30 días de sanidad, todos ellos impeditivos para el desarrollo de las ocupaciones habituales de la Sra. Otilia a quien. le restan como secuelas 'un agravamiento clínico temporal del trastorno del estado de ánimo previo -trastorno de ansiedad generalizada- que requirió de modificación del tratamiento prescrito así como cambios vitales y de organización personal' entre los que se halló abandonar la vivienda de su propiedad, en la que ocurrieron los hechos, y trasladarse a un nuevo domicilio en régimen de alquiler; por los que reclama .

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente Magdalena impugna la sentencia alegando que la misma incurre en:

* Quebrantamiento de las normas y garantías procesales y, en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que la Juez denegó en juicio la práctica de la pericial forense, imponiendo con ello a la Fiscalía que no se practique la misma; interrumpió de manera continua a los letrados en el acto del juicio, impidiéndoles formular preguntas; estableció en el acto del juicio de viva voz como hechos probados cuestiones que deben de concretarse como tales solo en la sentencia y, así, afirmó la capacidad de la ahora recurrente para hablar el castellano cuando no es así como resulta de las propias manifestaciones de los agentes en el atestado policial (respecto a que deben tratar con la hija, al no hablar la recurrente casi castellano); que la traducción a la testigo Estrella fue deficiente.

* Error en la valoración de la prueba dado que en el apartado de Hechos Probados se indica 'que ambas (la ahora recurrente Magdalena y Montserrat) tuvieron una discusión, y movidas por el ánimo de quebrantar la integridad corporal la una a la otra, en la puerta de entrada se empujaron mutuamente y Montserrat propinó a Magdalena golpes en las piernas y en la zona del estómago', y que ello hace que se condenara a Montserrat por los golpes que dio a la recurrente en las piernas y en el estómago, sin embargo, Montserrat no lo fue por los empujones que propinó a la recurrente dada su nimiedad y, por lo tanto, tampoco procede que se condene por tales empujones a la recurrente.

* Que la recurrente Magdalena debe de ser absuelta respecto de la petición de condena por las lesiones sufridas por Otilia dado que estas fueron causadas por el chico joven paquistaní que estuvo presente, que las versiones contradictorias de Magdalena y Otilia no pueden resolverse por ello mismo en favor de una de las dos y, en su caso, deberían de serlo a favor de lo expuesto por la recurrente Magdalena en tanto que su versión de los hechos fue corroborada en juicio por la testigo Estrella.

* Que no se impone a Montserrat el pago de indemnización alguna a Magdalena por los golpes en las piernas y estómago por los que fue condenada penalmente cuando las lesiones producidas por tal agresión constan claramente diferenciadas de las causadas por Otilia y, así, Magdalena indicó que la hija de la vecina ( Montserrat) le dio unas patadas en las piernas y en la barriga, y que después su vecina ( Otilia) le cogió por el pelo, le intentó meter el dedo en el ojo, y que al soltarle del pelo le cogió de uno de los pendientes que llevaba y se lo arrancó, de modo que las lesiones sufridas por la recurrente Magdalena en abdomen y piernas se las causó Montserrat y no Otilia, por lo que es Montserrat y no Otilia la que debe de ser condenada penalmente, y debe de ser igualmente condenada a que indemnice a la recurrente por las lesiones que sostiene le causó.

* Que no está justificada la condena de la recurrente a indemnizar a Otilia por un trastorno de ansiedad que ya padecía con anterioridad a los hechos objeto del procedimiento, ni tampoco por un daño moral que deriva de sucesos acaecidos otros días.

Montserrat y Otilia se oponen al motivo del recurso referido a la vulneración de las normas y garantías procesales alegando:

* Que la pericial forense se tuvo como prueba documental que se dio por reproducida sin oposición a ello por parte del Ministerio Fiscal.

* Que las intervenciones de la Juez durante el interrogatorio no supusieron merma del derecho de defensa.

* Que las manifestaciones de la Juez durante el juicio respecto del aparente conocimiento por la recurrente del castellano se hicieron a raíz de las repetidas intervenciones de la recurrente en ese idioma mientras intervenían otros declarantes y de la llamada al orden por parte de la Juez.

* Que la recurrente no indica cuales fueron las preguntas o respuestas de la testigo incorrectamente traducidas por la intérprete.

Montserrat y Otilia se oponen al motivo del recurso por error en la valoración de la prueba alegando:

* Que la condena de la recurrente como autora de un delito leve de lesiones contra Montserrat se justifica en tanto que la condena a Montserrat lo fue tanto por los golpes como por los empujones

* Que la absolución a Montserrat por las lesiones que sostiene causó a la recurrente se fundamenta en que la hija de la recurrente explicó en el acto del juicio que su madre después del incidente le explicó que solo se había producido un empujón cuerpo a cuerpo y que su madre no tenía lesiones.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone a la estimación del recurso alegando la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada de modo válido y detallada en la sentencia impugnada, y sin que valoración de la prueba que se hace en la sentencia sea errónea, incompleta, incongruente o contradictoria, ofreciendo la recurrente únicamente una interpretación divergente de la de la sentencia que no puede estimarse al estimarse correcta la realizada en sentencia, y resultando de la prueba practicada los elementos del tipo penal que debe de tenerse como realizado.

SEGUNDO.-El derecho a la tutela judicial efectiva cuya infracción se invoca de manera expresa por Magdalena como primer motivo de su recurso, tiene su fundamento en el artículo 24.1 de la Constitución española y constituye el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado ( SSTS 528/2020, de 21 de octubre, y 72/2021, de 28 de enero). Con relación a ello, la STS 560/2020, de 29 de octubre (Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), indica que 'podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

* Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

m) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( STS. 770/2006 de 13.7).'

De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva no debe confundirse con una legítima discrepancia respecto a la decisión judicial, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta complaciente con sus pretensiones, sino que conlleva el de derecho a obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007). Todo esto exige igualmente que el órgano judicial facilite una explicación suficiente y comprensible de su decisión, pero no resulta exigible una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que se resuelva sobre todas las cuestiones. Y con relación a ello procede desestimar las alegaciones de la recurrente en tanto que la sentencia justifica las decisiones tomadas en el acto del juicio, sin que se compartan las alegaciones que en concreto hace la recurrente de que actuó de manera incorrecta al dirigir el debate del plenario y de inadmitir sin fundamento la práctica de la pericial forense que se dio como documental reproducida sin oposición del Ministerio Fiscal que fue la parte que instó tal prueba, y sin que la defensa manifestara impugnación respecto de la misma.

TERCERO.- Magdalena alega de modo expreso y tácito al desgranar buena parte de los argumentos con los que impugna la sentencia a un error en la valoración de la prueba por parte de la misma. A este respecto, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

A partir de lo expuesto, procede tomar en consideración que la sentencia expone en su fundamento jurídico primero que 'tanto las lesiones de Magdalena como las de Otilia resultan objetivadas por los respectivos partes de asistencia médica en el Servicio de Urgencias, en pág. 3 y 22 respecto de esta segunda, y por el informe forense que así lo indica, en pág. 55 y ss. respecto de Otilia'. La sentencia expone igualmente que 'no hay duda de las tensas relaciones vecinales constatadas ya en la documental aportada por las actas de las Juntas de propietarios (folios 28 y ss), como denuncias previas como lo expuesto por el vecino y testigo Jacinto, así como el cambio de domicilio de la familia de Montserrat, Otilia y el testigo Marcial'. Y continúa diciendo que 'pese a las encontradas y parciales versiones dadas en el plenario, ya de Montserrat y Otilia ya de Magdalena como de su hija Estrella (que pese a manifestar que su madre no entiende el idioma lo cierto es que en el plenario ha tenido actitudes de conocimiento suficiente del idioma, por las reacciones que ha hecho gala), en donde los agentes comparecieron una vez había finalizado al igual que el vecino que vivió como increpaban tres inquilinos del (piso) NUM001 a Otilia y la amenazaban, lo cierto es que atendiendo a la secuencia de los hechos el devenir lógico es una previa discusión entre Magdalena y Montserrat a la entrada del inmueble sobre quien entraba o salía, con los recíprocos empujones y las patadas que no han tenido traducción en la objetivización de las lesiones más allá del eritema en el abdomen (que no deja de ser un enrojecimiento de la piel debido al aumento de la sangre contenida en los capilares), que tras ello la joven abandonó la finca y Magdalena decidió reprochar la conducta a la madre de la joven, y que lógicamente cuando subió el clima no era ni cordial ni pacífico por lo que llamó (a la puerta de la vivienda) en varias ocasiones, y que tras recriminarle y cerrarle la puerta (de) la morada, tras argumentar que tenía un operario, volvió a llamar, a lo que al abrir Otilia fue a cogerle del cabello, le bajó la cabeza y le golpeó en la nuca a lo que ésta trataba de zafarse con varios movimientos que llevaron a ocasionar las lesiones objetivadas'. Con relación a ello procede apreciar que la sentencia indica de modo correcto en su fundamento jurídico tercero de la sentencia se indica que se aprecia la concurrencia de la circunstancia eximente completa de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal respecto de Otilia, alegando la naturaleza defensiva de las lesiones tras la ilegítima agresión de Magdalena.

A la vista de lo expuesto no puede sino concluirse que las conclusiones que la Ilustrísima Juez de instancia ha obtenido y concretado en la sentencia son congruentes con los resultados probatorios de la prueba personal, y de la documental que obra en autos, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, debiendo de desestimarse el motivo del recurso referido al error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior exige descartar la alegación de la recurrente de indebida falta de apreciación de la concurrencia de una legítima defensa por su parte en tanto que, contemplándose tal circunstancia eximente en el apartado 4º del artículo 20 del Código Penal, no puede entenderse acreditado, de acuerdo con lo ya expuesto, que concurra el requisito de que se haya producido una previa agresión ilegítima contra el recurrente (que es a quién le corresponde hacerlo en tanto que contra-alegacion defensiva); y tampoco queda acreditada la concurrencia del requisito de la necesidad racional del medio de defensa empleado lo que en tanto que, conforme a lo ya expuesto, la mayor gravedad de las lesiones sufridas por Lázaro ya impediría apreciar la proporcionalidad de la defensa empleada, en su caso, por el recurrente. Todo ello conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos anteriores conlleva la desestimación del motivo alegado por la recurrente de injustificada imposición a la misma de la obligación de indemnizar a Otilia, y de falta indebida de condena a Montserrat a indemnizar a la recurrente, puede ser reconducido como motivo de recurso además de a un pretendido error en la valoración de la prueba, ya desestimado conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, a una infracción de norma legal por aplicación indebida o falta de aplicación, respectivamente, de las normas reguladoras de la condena al pago de una indemnización en el procedimiento penal. Tal posibilidad debe igualmente de desestimarse en consideración a que la sentencia aplica correctamente, conforme a los hechos declarados probados, lo dispuesto en el artículo 109 y ss. del Código Penal respecto a que los condenados penalmente deberán de indemnizar a los perjudicados por los perjuicios sufridos por el delito si estos reclaman, y en sentido contrario los no condenados no deberán de hacerlo.

SEXTO.-Debe tenerse en cuenta que les actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 21 de febrero de 2020, procediéndose en esa misma fecha a la designación de Magistrado Ponente y que, sin embargo, hasta la fecha de esta resolución no se ha resuelto el recurso, han quedado por tanto paralizada la causa durante más de 18 meses por causa no imputable a los acusados sino a la Administración de Justicia, y en concreto a esta Sala, explicable per la extraordinaria carga de trabajo que la misma soporta (y que ha motivado la aprobación de una medida de refuerzo). Con relación a ello procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo la misma en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

A partir de todo ello procede indicar que el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 considera como dilaciones indebidas simples las paralizaciones no atribuibles al acusado y superiores a 18 meses, y como muy cualificadas las que superen los 3 años. Procede de igual modo considerar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

'Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.'

Procede en consecuencia apreciar de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante ordinaria prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y, ello, en tanto que aunque ello no tenga consecuencias respecto de la concreción de la pena conforme se expone en el fundamento jurídico siguiente, sí puede tenerlas respecto de otras cuestiones como sería la petición indulto.

SÉPTIMO.-Habiéndose apreciado de oficio la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ordinarias, procede aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal que prevé la imposición de la pena en su mitad inferior. Sin embargo, en tanto que la pena que se le ha impuesto en la sentencia está dentro de tal margen, y no fue impugnada, y resulta justificada en la sentencia conforme a los argumentos correctamente empleados en aquella en su fundamento jurídico tercero como son la sorpresividad de la agresión sufrida por Otilia y la entidad de cierta importancia de las lesiones causada por la recurrente a esta.

OCTAVO.-Procede declarar de oficio las costas de esta instancia, al no apreciarse en todo caso temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso.

NOVENO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Magdalena que estuvo representada por el Procurador D. Marco Bonaterra Silvano y asistido por el Letrado D. Ignacio Gómez Ocaña contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2019 por el Juzgado Penal 7 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 278/19, y ratificamos la sentencia sin hacer imposición de costas en esta instancia.

APRECIAMOS DE OFICIO LA CONCURRENCIA DE UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE SIMPLE DE DILACIONES INDEBIDASdel artículo 21.6º del Código Penal respecto de todos los condenados en la sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN.Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.