Sentencia Penal Nº 2030/2006, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 35/2006 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02030/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.35/2006

Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 30/06

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Ilmos. Srs. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a nueve de Marzo dos mil seis.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa núm. 260 de 2005 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Santander, Rollo de Sala 35 de 2006, seguida por delito de robo con violencia contra Luis, cuyas circunstancias personales ya constan, representado por el procurador Sr. González Fuentes y defendido por el letrado Sr. Liaño Viota.

Ha sido parte apelante en éste recurso el acusado y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de ésta resolución el Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y

PRIMERO: En la causa de que éste Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 18 de Octubre de 2005 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "Probado y así se declara que el acusado Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 29 de diciembre de 2002, sobre las 6.40 horas, con ocasión de haber contactado en los Jardines de Pereda de esta ciudad, con María Teresa, concertando con ella la prestación de un servicio sexual, para lo cual se dirigieron en el vehículo de aquél a la Avenida de Candina, y estando ahí un rato, en un momento dado, y con el pretexto de colocar bien un asiento el acusado, estando ya ambos en el exterior, poniendo un objeto punzante en el cuello de María Teresa, le exigió la entrega del bolso que portaba, diciéndole "dame el bolso o te pincho". Al intentar la denunciante apartar dicho objeto, se cortó en un dedo de la mano izquierda, propinándole entonces el acusado dos patadas en el labio superior, y marchándose a continuación del lugar. El acusado logró así arrebatarle el bolso, que contenía una cartera, una agenda y documentación y 49 euros en metálico; habiendo sido tasados los efectos en 114 euros. María Teresa sufrió lesiones consistentes en herida en dedo pulgar izquierdo que no precisó sutura y contusión en labio, precisando solamente primera asistencia facultativa, y tardando en curar tres días incapacidad para sus ocupaciones habituales. FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Luis, como autor directo y responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, y de una falta de lesiones, precedentemente definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta, a la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.Penal ; y al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a María Teresa en las cantidades de ciento sesenta y tres euros (163 euros) por los bienes sustraidos, y noventa euros (90 euros) por las lesiones, a las que se aplicará el interés del art. 576 de la L.E.Civil . Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO: Por el condenado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 20 de Diciembre de 2005 ; una vez dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, se elevó la causa a ésta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 3 de los corrientes y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de Instancia, ya reproducidos

Fundamentos

PRIMERO: El recurrente, condenado en la instancia, se alza contra la sentencia del juzgado por entender que la juzgadora incurrió en error en la valoración de las pruebas. La naturaleza de esa primera y fundamental alegación del recurso obliga a recordar que en nuestro sistema penal de enjuiciamiento la inmediación en la percepción de las pruebas personales es esencial, pues sólo el juez o tribunal que las ha visto en juicio puede en rigor valorarlas en conciencia como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal Constitucional, que desde hacía años venia sosteniendo que la plenitud de jurisdicción propia del tribunal de apelación permitía a este una nueva valoración de todas las pruebas, rectificó su criterio en la Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre , y acomodándose a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendió que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Tal doctrina ha sido posteriormente reiterada en otras muchas sentencias como las números 167, 170, 198, 199, 200 y 212 de 2002, 209/2003, 10/2004 y 12/2004 y 14/2005 entre otras muchas , de las que se desprende con toda claridad la intangibilidad en apelación de la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia en el caso de que el tribunal de apelación se enfrente a una sentencia de instancia absolutoria y medie una petición de condena, lo que en definitiva no es sino llevar a sus ultimas consecuencias la doctrina que desde siempre mantuvieron las Audiencias Provinciales sobre la imposibilidad de alterar esa valoración salvo en casos excepcionales; ahora, como se dice en la primera de las sentencias citadas, "en supuestos como el presente en que nos hallamos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria (...) existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción"; y con más claridad y con referencia a la prueba testifical, dice en la sentencia 197/2002 : "...y teniendo en cuenta que la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencias Provincial, por impedírselo los principios de inmediación y contradicción no podía por sí misma valorar dicha prueba al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, por lo que la sentencia recurrida en amparo vulnera el derecho fundamental de los demandantes.". Sin duda el caso contrario, esto es, aquel en que quien recurre es el condenado impugnando la condena, que es el que aquí nos ocupa, la cuestión admite otros matices, pues a favor del recurrente siempre juega el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que permite sin duda examinar no sólo la legalidad del proceso, sino también la efectiva aportación de prueba de cargo, esto es, de prueba dirigida a acreditar la perpetración del delito y la participación en el del acusado, y su suficiencia para destruir dicha presunción conforme a las normas de la lógica y la experiencia comunes y los principios constitucionales, de manera que el tribunal de apelación que no puede, por lo dicho, valorar las pruebas personales como si las hubiera presenciado, sí puede enjuiciar la valoración que de ellas haya hecho el juez de instancia.

SEGUNDO: En el presente caso es patente que la prueba esencial de la acusación y sobre la que principalmente descansa la convicción de la juzgadora de instancia es, a tenor de la misma sentencia recurrida, el testimonio de María Teresa, que declaró en juicio con sometimiento a contradicción relatando los hechos ya en su día denunciados; la juzgadora de instancia que vio esa declaración la juzgó en sí misma creíble por su firmeza y coherencia con anteriores declaraciones aun considerando las dudas y vacilaciones en algún punto no decisivo, y nada en esta segunda instancia permite considerar errónea esa valoración de la juzgadora. El examen de los vestigios que de las pruebas quedaron en acta refleja que, en efecto, la testigo mantuvo esencialmente la misma versión de los hechos que en sus anteriores declaraciones, siquiera con alguna imprecisión, reconocida, que bien pude obedecer al tiempo transcurrido y que, como bien se razona en la sentencia apelada, no resulta relevante pues no afecta al núcleo del relato; las propias dudas expuestas por la testigo en algún punto - por ejemplo, dijo no recordar concretamente si ella se bajó del coche o la bajó él-, abonan su sinceridad. Pese a cuanto se alega en el recurso no se ha demostrado que la testigo faltara a la verdad conscientemente en su declaración, ni siquiera cuando afirmó que era la "única vez que hizo esto", lo que no es contradictorio con lo que a continuación contestó sobre conocer a prostitutas; no tenia ninguna relación previa con el acusado que permita sospechar motivos espurios o de venganza ni se alcanza motivo alguno por el que fuera a simular haber sido víctima del delito. Pero además, el testimonio de la victima es coherente con las manifestaciones del agente de la policía local 242 que depuso en el juicio, a quien aquella relató ya en aquel mismo momento lo ocurrido tal cual ha venido sosteniendo desde entonces, aunque con la única diferencia de que al parecer le dijo al agente que ya le había pagado 30 euros por el servicio sexual, mientras que este hecho fue negado por María Teresa en juicio. Por lo demás, la realidad de la lesión en el dedo y en la boca es corroborada tanto por el testimonio del agente, que vio las manos de María Teresa ensangrentadas, como por el parte medico de asistencia. En cuanto al objeto con el que el acusado intimidó a María Teresa, aunque no fue habido ni ha podido ser visto directamente por la juzgadora, si fue descrito por esta como una navaja o una tijera, esto es, como un instrumento con las características de estos, en todo caso cortante, lo que es corroborado por el hecho mismo de que María Teresa se produjo un corte en un dedo al intentar retirar de su cuello ese objeto, y resulta coherente con la expresión que según el mismo testimonio dijo el acusado al amenazar con "pinchar" y con la descripción de la herida como de 3 cms. que se hace en el parte medico, aunque no se especifique que se trata de una herida "incisa". Y, en fin, como se dice en la recurrida, la versión exculpatoria carece de todo apoyo probatorio, lo que no es una exigencia de prueba diabólica, sino una simple constatación. En definitiva, en esta segunda instancia se comprueba que ha existido prueba de cargo válidamente practicada y que esta es suficiente y bastante para, conforme a las normas de la lógica y la experiencia comunes, entender destruida la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado, por lo que debe mantenerse incólume el relato de hechos Probados establecido por la juzgadora de instancia.

TERCERO: 1.- El recurrente combate también la calificación jurídica de los hechos, tanto por considerar inaplicable el subtipo agravado de empleo de armas u otros instrumentos peligrosos, como por no hacerse aplicación del subtipo atenuado, apartado 3 del mismo art. 242, en razón a la menor entidad de la violencia o intimidación. Pues bien, respecto de lo primero, con ser cierto que no ha sido habido el objeto empleado, como ya se expuso, también lo es que en la sentencia se declara probado que ese objeto era punzante y que al intentar apartarlo de su cuello María Teresa se cortó el dedo produciéndose aquella herida antes mencionada, todo lo cual habla claramente de la peligrosidad de dicho objeto y su aptitud indudable para producir daños graves en la integridad física de la persona, que es la razón misma de la agravación ( SSTS. 13 de Septiembre y 3 de Octubre de 2002 ) máxime teniendo en cuenta, además, que la forma en fue usado aumentaba ese riesgo, al haberse aproximado al cuello de la victima, zona especialmente vulnerable y vital.

2.- En cuanto a la aplicación del tipo atenuado del aparatado 3 del art. 242 C.Penal , debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es compendio la sentencia 1605/2000 de 20 de Octubre , que resume así los criterios a emplear: "1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. En aplicación de estos parámetros, el Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación del tipo atenuado en el caso de empleo de un cuchillo y pistola de fogueo mediante simple exhibición (ATS.20 de Enero de 2005 ), o en caso de intimidación mediante un destornillador (STS. 11 de Junio de 2004 ) o de una navaja (STS. 22 de marzo de 2004 ); y esta misma Audiencia en sentencia de 11 de febrero de 200 ya consideró improcedente hacer aplicación de esa figura en el caso en que la intimidación se produjo mediante la colocación e una navaja junto al cuello de la victima. Pues bien, en el presente caso y atendidas todas las circunstancias no es posible la aplicación de tal precepto privilegiado, pues no puede afirmarse que la violencia e intimidación ejercidas sean de menor entidad ni que el resultado penológico mínimo posible sea desproporcionado, debiendo considerarse a estos efectos que el empleo del instrumento peligroso no fue solo mediante exhibición, sino que fue colocado en el cuello de la victima, aumentando así muy seriamente el riesgo potencial que implica de por sí la utilización mediante exhibición de un instrumento de tal condición; que además de esa intimidación hubo ejercicio de la violencia, llegando el acusado a golpear a la victima causándole una pequeña lesión en la boca y causarle la herida del dedo al intentar la victima quitarse del cuello el arma, lesión, que no por ello puede imputarse, obviamente a la propia victima; y que, en fin, la agresión se produjo en horas de la madrugada en un lugar apartado, oscuro y desierto, como dice al sentencia de instancia, en que la victima no podía esperar auxilio de nadie, circunstancias estas que aunque en la mejor de las hipótesis para el acusado no fueran buscadas de propósito por él de forma premeditada, sí fueron indudablemente conocidas y aprovechadas en la comisión de los hechos. Por todo ello, y aun cuando el valor de los sustraído no sea elevado- en total 163 euros-, atendidos aquellos parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en interpretación del art. 242,3 no puede apreciarse esa menor entidad de la violencia o intimidación que justifica la aplicación del tipo atenuado y sí hacerse aplicación del tipo agravado por el empleo de armas o instrumentos peligrosos.

CUARTO: Por cuanto antecede, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que es ajustada a derecho, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( art. 123 C.Penal ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Luis contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Penal num. Tres de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.