Sentencia Penal Nº 204/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1039/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Teléfono: 950-00-50-10, Fax:950-00-50-22

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1039/2010

Asunto: 100869/2010

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 19/2006

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE BERJA

Negociado: AD

Contra: Ceferino

Procurador: ESPERANZA HURTADO MARIN

Abogado: ENRIQUE JOSE CERRUDO LUCAS

Ac.Part.: Demetrio

Procurador: JUAN GARCIA TORRES

Abogado: AQUILINO GARFIAS ESPEJO

SENTENCIA NUMERO 204/2.011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

ALMERIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dña. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Juzgado de Instrucción numero 2 de Berja

Procedimiento Abreviado nº 19 de 2006

Rollo de Sala nº 1039 de 2010

En la Ciudad de Almería a tres de Junio del año dos mil once.

En el Rollo de Sala nº 1039 de 2010, procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Berja se ha celebrado la vista oral el dia 1 de Junio de 2011, en Audiencia Pública, por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, seguido en la instancia contra el acusado Ceferino , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, con domicilio en Andujar (Jaén), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, declarado solvente y representado por la Procuradora Dña. Esperanza Hurtado Marín, y defendido por el Letrado D. Enrique José Cerrudo Lucas, y la acusación particular de Demetrio , representada por la Procuradora Dña. Maria Isabel Leal Calzadilla y defendida por el Letrado D. Francisco Jose Soriano Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Doña. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO .- Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos:

El acusado Ceferino , con D.N.I. NUM001 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, obtuvo de Demetrio , hermano de Catalina , con la que mantenía una relación sentimental, la documentación necesaria para gestionar los tramites administrativos conseguir el titulo de transportista en Jaén. De esta manera utilizó esta documentación para abrir una cuenta en la entidad Unicaja de Jaén el 8 de Julio del 2004. Asimismo, el acusado valiéndose de la referida documentación, y de la confianza que en él tenia el perjudicado, en concreto el D.N.I. del Sr. Demetrio y sin autorización de su titular y con la intención de obtener un beneficio ilícito el 22 de Abril del 2005, simulando la firma de aquél, suscribió un contrato de apertura de crédito para obtener una tarjeta de débito con cargo a la referida cuenta, y de esa forma y en diversas operaciones consiguió el reintegro de 428,24 euros, que junto a los intereses correspondientes sumaron 800 euros. Esta cantidad la abonó finalmente Demetrio , a requerimiento de Unicaja.

El acusado el dia 2 de Junio de 2005 transfirió a la cuenta del denunciante 60 euros.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en el juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, por lo que consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 , 390 1 y 2 y 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito de estafa de los artículos 248, 1 y 250. 6, del Código Penal en relación con el articulo 77 del mismo cuerpo legal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , en relación con el articulo 66, 1 y 2, según la redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio . Por el delito de falsedad interesó la condena del acusado a siete meses de prisión y multa de siete meses a 6 euros por día, con arresto sustitutorio en caso de impago conforme al articulo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de estafa solicitó la imposición de un año de prisión y multa de siete meses a 6 euros por día con arresto sustitutorio en caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas. Asimismo el acusado deberá indemnizar a Demetrio en 800 euros, con los intereses legales y pago de costas.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones, considerando que el acusado era autor de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 248 , 249 , 550,7 , 395 y 390, 1º del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la condena a la pena de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a 12 euros por día, con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnizase a Demetrio en 800 euros con los intereses legales, de conformidad con lo prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

La Defensa también elevó a definitivas sus conclusiones interesando la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 392 , 390 1 y 2, y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa de los arts. 248, 1 , 250,6 y 77 del mismo cuerpo legal .

Tienen la consideración de documentos mercantiles, tal como se recoge de forma pormenorizada en la S,.T.S 788/2006 R.J 2006/4946 , "todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo expresamente reguladas en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad, ".... no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy art. 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación, de modo que no es suficiente de que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria. A pesar de esas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio, ni la Lec establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica. ( S.T.S. 1046/2009 de 27 de Octubre R.J. 2010/170 ).

Asimismo ha de tenerse en consideración que la falsedad documental no es solo una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de las relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva de garantía o probatoria que resulte del documento. De forma más concreta la jurisprudencia, por todas la S.T.S. 1704/2003 de 11 de Diciembre R.J 2003/8831 , señala como requisitos de la falsedad los siguientes: " La existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( la S.T.S. de 13 de Septiembre de 2002 R.J 2002/8445 ). Es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo, consistente en la mutación de la verdad por medio de algunas de las conductas tipificadas en la norma penal; b) que dicha "mutatio veritatis" afecte a los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas....... c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad ( S.T.S. 279/2010 de 22 de Marzo R.J 2010/2327 ).

En el caso enjuiciado los hechos que se declaran probados constituyen los delitos de que se trata, aunque no se apreciará la continuidad delictiva, al no resultar acreditado que el acusado fuera el autor de las firmas del contrato de cuenta de ahorro ordinario suscrito con la entidad Unicaja de Jaén, a nombre de Demetrio y de su esposa, Jacinta el día 8 de Julio de 2004. Al contrario sucede con la firma estampada en la solicitud de la tarjeta de débito, que se produjo en un momento posterior, el 20 de Abril de 2005 en la misma entidad bancaria y con cargo a la cuenta corriente anteriormente mencionada. Dicho contrato tiene la consideración de documento mercantil, siendo un elemento esencial la firma que suscribe el mismo, pues a través de ella se asumen las obligaciones derivadas del negocio jurídico, y se adquieren también los derechos, entre los que destaca la posibilidad de obtener reintegros hasta el limite pactado. De ahí que la falsedad de la firma altere el documento en cuestión en uno de sus elementos, y además induzca a error sobre su autenticidad. De hecho, el acusado consiguió obtener varios reintegros que ascendieron a 428,24 euros y con los intereses correspondientes generaron una deuda que satisfizo el denunciante por importe de 800 euros. Para ello se valió de la confianza en él depositada por Demetrio , que en esas fechas era su cuñado y le envió la documentación necesaria para obtener la licencia de transportes. De esa forma el acusado utilizó un engaño bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, en perjuicio del denunciante.

Así pues el delito de falsedad, ya referido, se aprecia como medio necesario para la comisión de un delito de estafa.

Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27 de Junio R.J 2006/5176 , 182/2005 de 15 de Febrero R.J 2005/5214 y 1491/2004 de 22 de Diciembre R.J 2005/494 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia de engaño que debe ser suficiente, además de precedente y concurrente con el acto de disposición de la victima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SS.T.S. 1479/2000 de 22 de Septiembre R.J 2000/8074 , 577/2002 de 8 de Marzo y 267/2003 de 24 de Febrero R.J 2003/2448 y que puede consistir en cualquier acción del engañado que cause un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal " cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( S.T.S. 27 de Enero de 2000 R.J 2000/446 ), hacer creer a otro que no es verdad (S.T.S. 4, 2, 2001 R.J /2002/3066)...Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (S.T.S 29 de mayo de 2022 R.J 2022/6409, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ílicito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( S.T.S 2 de marzo de 2002 R.J 2002/2968 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado desconocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio ( S.T.S 802/2007 de 16 de Octubre R.J 2007/7313 .

Al igual que en el caso de la falsedad también concurren los elementos anteriormente descritos a los que haremos referencia seguidamente, en la conducta del acusado, que se prevalió de su relación de confianza con Demetrio para conseguir su propósito ilícito, haciéndole ver que necesitaba los documentos necesarios para solicitar la tarjeta de transporte, cuando en realidad interesó una tarjeta de débito, que le permitiría realizar sucesivos actos de disposición de la cuenta bancaria inicialmente abierta.

SEGUNDO .- De los delitos que anteceden es responsable en concepto de autor Ceferino por haber tomado parte directa en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

Demetrio negó haber suscrito con su firma el contrato de cuenta de ahorro, y así lo mantuvo en la fase de instrucción en sus declaraciones en el Juzgado. En el juicio oral el Sr. Demetrio adoptó idéntica postura a preguntas del Ministerio Fiscal, pero seguidamente, interrogado por la defensa del acusado indicó que fueron a Jaén para obtener el titulo de transportista, y pudiera ser que hubiera firmado la apertura de la cuenta bancaria porque su mujer y él firmaron varios documentos, pero no sabia cuales porque tenia mucha confianza en el acusado. No ocurre lo propio respecto a la solicitud de la tarjeta de débito, que se produjo en un momento posterior, el 20 de Abril de 2005 en la misma entidad bancaria, y con cargo a la cuenta que se había aperturado con anterioridad. Respecto a esa operación el denunciante resultó contundente en sus declaraciones, no sólo porque negó abiertamente haber estampado la firma sino porque dijo que no había autorizado a Ceferino para que sacara dinero de la cuenta referida, y que la primera noticia que tuvo sobre el particular fue cuando el banco le envió una carta para embargarle sus bienes por el impago de la deuda.

De interés resulta en este sentido la testifical de Catalina , diciendo que su hermano autorizó a Ceferino , refiriéndose al acusado, para que abriera la cuenta, y los datos se los dio por la relación sentimental que tenia con ella. Pero también dijo que el acusado no estaba autorizado para la obtención de la tarjeta bancaria, y que se enteraron por el abogado en octubre de 2005 de las operaciones que había realizado Ceferino , y por una carta del banco que le llegó a su hermano.

Consta en las actuaciones el envió por fax el día 18 de Abril de 2005 de una serie de documentos al nº 953, 29, 14, 16, remitidos por Demetrio , como son la declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2003 y la tarjeta de transportes emitida a su favor por la Consejeria de Obras públicas. El destinatario era Unicaja, sucursal en Jaén. Ahora bien, el perjudicado indicó que él creía que se dirigía a una autoescuela en la que iba a realizar el cursillo de especialización, pero el imputado no llegó a matricularlo, y que el envio se hizo porque aquél le dijo que para obtener el titulo era necesario estar dado de alta como transportista. El Sr. Demetrio también indicó que había enviado fotocopia del permiso de circulación del camión, del DNI y justificante de pago de las cuotas como autónomo. Realmente el envio de estos documentos corrobora la tesis del denunciante, en el sentido de que él quería obtener a través del acusado la tarjeta de transportes de Jaén, razón por la cual necesitaba la apertura de la cuenta en una entidad bancaria de la ciudad, en la que consta como domicilio de los titulares Jaén, cuando en realidad vivían en Adra (Almería). Ahora bien, el acusado, prevaliéndose de la tenencia de estos documentos solicitó, sin autorización alguna, la tarjeta de débito, falsificando la firma de su cuñado.

Contamos con un informe pericial de la Brigada de Policía científica de la Comisaría Provincial de Almería, en el que, cotejando las firmas dubitadas de los contratos de libreta de ahorro ordinario, y de tarjetas de la entidad Unicaja, la declaración de bienes a nombre de Demetrio , con el cuerpo de escritura y la firma del acusado, se llega a la conclusión de que no es posible atribuir la autoría de las firmas dubitadas al autor del cuerpo de escritura. No obstante ello, se apreciaron una serie de analogías, que llevaron a afirmar al informante que no debía excluirse la posibilidad de que el autor del cuerpo de escritura pudiera ser el de las firmas dubitadas, porque poseía la calidad grafica suficiente como para realizar firmas de esas características. De otro lado tampoco puede olvidarse que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir, aquellos que requieren para su comisión la realización corporal de la inveracidad reflejada en el documento. Por ello, en los supuestos en que no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse por tal a quien tenga el dominio funcional del hecho conociendo la falsedad del documento. Esta construcción tiene su amparo legal en el art. 28 del Código Penal , que refiere que son autores no sólo quienes realizan por si solos el hecho, sino también quienes lo realizan por medio de otro del que se sirven de instrumento ( S.T.S. 953/2007 de 15 de noviembre R.J 2007/8544 ).

En este caso la única persona que tenia acceso directo a los documentos del perjudicado era Ceferino , por ser el encargado de gestionar todos los tramites para conseguir la tarjeta de transporte. Además el mismo reconoció haber dispuesto del efecto de la tarjeta de débito, aunque dijo que lo hizo para obtener liquidez, ya que tenia dificultades económicas, y su cuñado le hizo un préstamo, y éste le ofreció la posibilidad de entregarle el dinero por este sistema. Este extremo lo negó abiertamente la testigo Catalina , y también su hermano Demetrio .

Bien es cierto que el acusado realizó una orden de transferencia bancaria a favor de Demetrio por un importe periódico mensual de 130 euros. Pero únicamente consta un ingreso de 60 euros. Esta cantidad no puede deducirse del importe de lo sustraído, 428,24 euros más los intereses hasta un total de 800 euros, para calificar los hechos como una falta de estafa, porque el delito se cometió al disponer de la totalidad de aquella cantidad, siendo la aportación de 60 euros una insignificante reparación de los efectos derivados de su comisión.

De otro lado el engaño se urdió con anterioridad, abusando de la confianza que el denunciante tenia en su cuñado, y sólo después se intentó la reparación de los perjuicios causados. Sin que resulte probada la concesión del préstamo . Entre otras cosas, porque como dijo Demetrio la cuenta se abrió sin saldo alguno, porque el único objeto que tenia era acreditar que vivían en Jaén para empadronarse. De ahí que no se trate de una cuestión civil ni de una cuenta pendiente entre las partes. Al contrario, ha quedado acreditada la comisión de los delitos de falsedad documental en concurso con la estafa.

TERCERO.- En la comisión del delito concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que la reforma operada por la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre de 1995 ha reconocido con identidad propia en el art. 21.6 del Código Penal , siempre que no sea imputable al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pero su apreciación ha exigido el Tribunal Supremo que es necesario que se acredite suficientemente que las paralizaciones temporales del proceso han sido graves, es decir, de entidad considerable, injustificadas y no imputables al acusado. También, de acuerdo con lo dispuesto por el T.E.D.H, cuando la sustanciación del proceso se ha demorado más allá de lo razonablemente tolerable ( S.T.S. 228/2010 de 16 de marzo R.J 2010/2422 ).

En este caso consideramos aplicable la atenuante referida pues la denuncia se interpuso en el Juzgado el 10 de Octubre de 2005, y el juicio oral se ha celebrado el 1 de Junio de 2011. Carece de sentido una tardanza tan considerable, cuando la complejidad del procedimiento es escasa, y no se ha precisado la práctica de muchas diligencias probatorias.

CUARTO.- Al concurrir una atenuante como muy cualificada, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 66.2 del Código Penal , sin agravantes se rebaja la pena en un grado. Asimismo, y por ser más favorable al acusado los delitos se penaran por separado. De ahí que por el delito de falsedad en documento mercantil corresponda la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses a razón de 12 euros diarios. Esta cantidad se considera ajustada a la situación económica del acusado, que fue declarado solvente, teniendo en cuenta los dos vehículos de su propiedad y los ingresos en 2009 de 25.637,05 euros.

Quedará sujeto el acusado a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal ). Asimismo le corresponde la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de estafa, concurriendo la anterior circunstancia atenuante y por los mismos motivos se le impondrá idéntica pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa con 12 euros de cuota diaria, con la misma responsabilidad personal subsidiaria.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a Demetrio en la cantidad de 800 euros más los intereses legales del articulo 576 de la Lec .

Se hará cargo del pago de las costas incluidas las de la acusación particular ( arts. 123 y 124 del Código Penal ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ceferino , sin antecedentes penales, como autor de un delito de falsedad documental, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas de los arts 392, y 390 1 y 2 del Código Penal a la pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa, a razón de 12 euros por cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal , y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor de un delito de estafa de los arts. 248,1 , 250,7 en relación con el art. 77, todos ellos del Código penal , con la misma atenuante, a la pena de cinco meses de prisión y cinco meses de multa , a razón de 12 euros por cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del Código Penal y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo deberá indemnizar a Demetrio en 800 euros con los intereses del art. 576 de la Lec .

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado por razón de esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.