Sentencia Penal Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 419/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 15ª

Rollo: 419/11 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: P.A. 330/06

SENTENCIA Nº 204 /13

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 15ª

Presidenta:

D. Mª PILAR DE PRADA BENGOA (Presidenta)

Magistradas:

Dª ANA VICTORIA REVUELTA IGLESIAS

Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a 22 de marzo de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 330/06, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el acusado D. Alejo representado por Procuradora Dª Marta Dolores Martines Tripana y defendido por Letrado D. Carlos Pablo Jiménez Acosta, venido a conocimiento de esta Audiencia en virtud de recurso de apelación formulado por el acusado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 16 de febrero de 2011 ; habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 16 de febrero de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' El día 27 de Diciembre de 2005, aproximadamente entre las 10,15 y las 10,30 horas, Alejo , nacido el NUM000 -79 en Huelva, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la cafetería Hontanares en la calle Francisco Silvela de Madrid en compañía de Porfirio de quien era amigo, y aprovechando un descuido de éste, cogió de un bolsillo de su chaqueta que tenía sobre una silla, una tarjeta de crédito de Caja Vital con número NUM002 y se dirigió a la sucursal de BBVA sita en la misma calle número 52 y en el cajero automático tras teclear el número secreto obtuvo 500 euros, después se fue a la sucursal del Banco Pastor de la citada calle Francisco Silvela número 46 y por el mismo método consiguió 100 euros.

Tras lo cual se dirigió a la sucursal de Caja Madrid, en el número 80 de la misma calle, e intento obtener dinero de idéntica manera, sin lograrlo pese a realizar cinco intentos por importe de 500, 600, 1000, 1000 y 300 euros.

Regresando de nuevo a la cafetería donde se encontraba Porfirio , volviendo a colocar la tarjeta en la chaqueta de éste sin que se percatara de esta acción.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Alejo como autor responsable criminalmente de un delito de estafa informáticacon carácter continuado de los artículos 248,1 y 2 A ) y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, y conforme a lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , imponiéndole igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de que dure la condenaa Alejo deberá indemnizar a Porfirio con la cantidad de 600 euros, importe del efectivo obtenido en los reintegros bancarios, y con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado invocando quebrantamiento de normas y garantías procesales al haberse celebrado el juicio sin la presencia del acusado por encontrarse enfermo pese a solicitarse la suspensión como cuestión previa y, además, infracción del art. 74 al apreciarse indebidamente la continuidad delictiva..

TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal quien presentó escrito impugnando el recurso del acusado y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 15ª y registradas al número de orden 419/11 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia condenatoria contra el acusado por un delito continuado de estafa, al haber modificado el ministerio Fiscal la calificación de los hechos por aplicación retroactiva de norma mas favorable con la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, la misma es recurrida por el acusado, que interesa la revocación de la sentencia alegando que pese a comunicar al inicio del acto del juicio como cuestión previa que el acusado se hallaba ingresado en la unidad de infecciosos del hospital Juan Ramón Jiménez, no se atendió a su solicitud de suspensión celebrándose el juicio en ausencia del acusado pese a estar incurso en causa legal conforme establece el art. 746.5º Lecrim . El segundo motivo por el que se impugna la sentencia versa sobre la indebida aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP a los hechos enjuiciados.

El motivo no puede ser acogido y ello porque pese a que en efecto la ley prevé la posibilidad de suspensión del acto del juicio por razón de enfermedad del acusado, y así ha ocurrido en otras tantas ocasiones previas a la celebración de esta vista oral, lo cierto es que la sola manifestación verbal de la alegada circunstancia no es bastante, y la ley exige que el interesado así lo acredite, lo que no ocurrió en este caso en ningún momento, ni siquiera con posterioridad al señalamiento.

SEGUNDO.- En cuanto a la indebida aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 a los hechos enjuiciados que alega el recurrente, esta Sala entiende que se trata de una discusión formal que puede tener trascendencia material a efectos penológicos pero, en este caso, carece de la citada trascendencia desde el momento en que la juez ha aplicado penológicamente, materialmente, la pretendida unidad de acción que alega el recurrente. Según la clásica concepción jurisprudencial de nuestro TS existe unidad de acción cuando en un breve periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación), de manera que para un observador imparcial, el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( STS 867/02, 29-7 ; 612/03, 23-5 ; 885/03, 13-6 ).

Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal ( STS nº 1478/2000, de 30 de setiembre ).

En este caso, como bien se explica por la Juez a quo en la sentencia de instancia, FJº 4, se dan todos los elementos para aplicar al caso presente la continuidad delictiva que el recurrente discute concretamente referido a la pluralidad de hechos, que es el presupuesto para la aplicación de esta regla. Desde un clásico entendimiento naturalistico del concepto de acción subyacente al hecho típico se puede sostener que las conductas llevadas a cabo por el acusado constituyen diversas acciones, mientras que cabe ciertamente entender que en este caso social y normativamente se da una sola acción, esto es, una sola lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. 7 intentos -los dos primeros con éxito- de obtener dinero del cajero automático mediante el uso de una tarjeta ajena, obtenida subrepticiamente constituyen una pluralidad de acciones que bien merecen la calificación de delitos de estafa continuados. En este caso, se dan todos los restantes elementos que la jurisprudencia exige para su apreciación en los delitos patrimoniales, de conformidad con la jurisprudencia y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de nuestro Tribunal Supremo y que en la sentencia recurrida se recogen detalladamente. En cualquier caso, y como con toda razón argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, habiendo solicitado la acusación e impuesto el Juez la pena mínima posible de 6 meses de prisión, el recurso carece de sentido porque aun apreciando la alegada continuidad, la pena resultante sería la misma que con la pretendida unidad de acción.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el acusado D. Alejo contra la sentencia dictada de fecha 16 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

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Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.