Sentencia Penal Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 18/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 26ª

Procedimiento Ordinario 18/12

Sumario 1/2012

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9

de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 204/13

Ilmos/as Sres/as:

Dª SUSANA POLO GARCÍA (Presidenta)

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En la ciudad de Madrid, a 18 de febrero de 2.013.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, la causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de los de Madrid, seguida por un supuesto delito de homicidio en grado de tentativa o alternativamente delito de lesiones, con el número de sumario ordinario 1/2.012 y 18/2.012 del rollo de Sala, contra Nicolas , mayor de edad, de nacionalidad española y con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuya solvencia no consta, en prisión provisional ininterrumpidamente por esta causa desde el día 19 de diciembre de 2011, habiendo sido detenido el día 17 del mismo mes y año; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Rodríguez Herranz y asistido técnicamente por la Letrada Doña Magdalena Sanromán Martín; habiendo sido parte, como actor civil la COMUNIDAD DE MADRID,representada y dirigida técnicamente por el Letrado Don Héctor Durán Vicente; ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL;y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I

Con fecha 19 de diciembre de 2.011, se dictó por el Juzgado instructor auto incoando Diligencias Previas, como consecuencia del atestado instruido por un posible delito contra la vida o integridad de las personas que se imputaba a Nicolas , en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, practicándose las que se consideraron oportunas.

Como resultado de las meritadas diligencias, se dictó auto de incoación de sumario con fecha 1 de febrero de 2.012. El día 13 de febrero del mismo año se dictó auto de procesamiento contra Nicolas como posible autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo texto legal . Con fecha 4 de septiembre de 2.012 fue dictado auto de conclusión del sumario, confirmado por esta Ilma. Audiencia Provincial y declarándose la apertura del juicio oral por nuestro auto de fecha 6 de noviembre de 2012.

II

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16.1 , 62 y 138 del Código Penal , del que debería responder en concepto de autor el procesado, conforme a lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23, interesando para el mismo la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Vicenta , a su lugar de trabajo y residencia, así como de comunicación con la misma a través de cualquier medio durante un período de diez años. Y costas.

Llegado el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, así lo hizo el Ministerio Público, aunque añadiendo la siguiente calificación alternativa: se modifica el ordinal primero en el sentido de entender que: 'el acusado, tras una acalorada discusión con Vicenta , y con la finalidad de atentar contra la integridad física de ésta, cuando se encontraba en la cocina haciéndose un bocadillo y utilizando para ello un cuchillo, tras intentar cesar en la discusión, realizó movimientos con la mano de tal modo que en uno de esos movimientos y ante lo acalorado de la disputa y previendo el resultado, clavó el cuchillo en el cuello y a continuación se dirigió al dormitorio donde se cambió el pantalón y las zapatillas las cuales estaban manchadas de sangre, escondiendo el cuchillo en el segundo cajón de la cómoda que se encuentra en el pasillo, siendo interceptado por agentes de la policía municipal cuando bajaba las escaleras del inmueble'. El resto del ordinal primero permanece igual que las conclusiones provisionales. Estos hechos, propuestos como alternativa, serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 148. 1º y 4º, correspondiéndole, en caso de ser aceptada esta calificación alternativa, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a la víctima por una distancia de 500 metros durante un período de seis años.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en su calificación provisional, se adhirió en los aspectos penales a la calificación formulada por el Ministerio Público, interesado, en concepto de responsabilidad civil, que se condenara al procesado a indemnizar a la Comunidad de Madrid por los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada a la víctima en la cantidad de 3311 euros, con aplicación de los intereses que proceden de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Llegado el momento de elevar a definitiva su calificación provisional, así lo hizo el actor civil.

La defensa del procesado, Nicolas , en su escrito de calificación provisional, consideró que los hechos que se le imputaban no eran constitutivos de delito alguno o, subsidiariamente, que lo serían de un delito de lesiones imprudentes de los previstos en el artículo 152.1 del Código Penal , considerando que concurriría, en tal caso, en el procesado la circunstancia atenuante de parentesco, prevenida en el artículo 23 del Código Penal , interesando, si fuera condenado, que se le imponga la pena de tres meses de prisión. Llegado el momento de elevar a definitiva su calificación provisional, así lo hizo también la defensa del procesado.

Previos los legales trámites se procedió a la celebración del acto del juicio, dando comienzo la sesión el pasado día 17 de enero de 2013, practicándose en tal fecha la totalidad de la prueba, con excepción del testimonio de Doña Vicenta , quien no pudo comparecer por encontrarse hospitalizada. Se acordó la continuación del juicio para el día 14 de febrero de este mismo año, fecha en la cual se práctico el testimonio pendiente y se concluyó el juicio, en los términos que han quedado documentados en el acta correspondiente, habiéndose dejado constancia también del desarrollo del plenario a través de soporte audiovisual.

PRIMERO.-El procesado, Nicolas , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental análoga al matrimonio con Vicenta , desde el mes de mayo de 2011, resolviendo ambos, aproximadamente un mes más tarde, iniciar la convivencia en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , piso NUM002 de Madrid.

SEGUNDO.-Poco tiempo antes del 17 de diciembre de 2011, la pareja resolvió que les convenía trasladar su domicilio a la localidad de Bennicasim (Castellón), dando comienzo con ese propósito a los correspondientes preparativos.

TERCERO.-Precisamente el día 17 de diciembre de 2011, aproximadamente a las 19:50 horas, comenzó entre ambos una discusión motivada, en sustancia, porque Vicenta quería que Nicolas continuara preparando paquetes y embalando objetos para la inmediata mudanza, mientras que éste había resuelto poner término o interrumpir la jornada, marchándose a la cocina para preparar un bocadillo.

CUARTO.- Vicenta siguió a Nicolas hasta la cocina, mientras continuaba la discusión entre ambos y en un momento determinado de la misma,

empleando el cuchillo que tenía en la mano para abrir el pan del bocadillo, cuchillo de un solo filo y hoja lisa, con mango de color negro y con una longitud total de 25,5 cm (14,5 de hoja), el procesado, Nicolas , lanzó un golpe en dirección a Vicenta , con el propósito resuelto de golpearla con el cuchillo para poner término a la discusión, aunque sin dirigir el golpe de forma consciente a ninguna parte en concreto de su anatomía, llegando a alcanzarla en el cuello.

QUINTO.-Seguidamente, y tras reparar el procesado en que Vicenta comenzó a sangrar de forma abundante por la herida que el impacto del cuchillo le produjo, la acompañó hasta el sofá del salón, la tumbó en él y le colocó una toalla sobre la herida con la intención de taponarla. Desde el número de teléfono móvil del procesado se realizó inmediatamente después una llamada al servicio de emergencias 112 pidiendo ayuda para Vicenta . No ha podido acreditarse si dicha llamada la efectuó personalmente el procesado o si fue la propia Vicenta quien, tras facilitarle éste el teléfono móvil y con su aquiescencia, realizó la llamada de socorro.

Tras ello, el procesado, Nicolas , se marchó a su habitación, desprendiéndose del pantalón y de las zapatillas que llevaba, que se encontraban manchadas con la sangre de Vicenta , sustituyendo dichas prendas por otras limpias que se puso, y tras guardar el cuchillo en un cajón de la cómoda del pasillo de la vivienda, abandonó la casa.

Cuando se hallaba prácticamente en el umbral del portal del edificio, entraba ya en el mismo una dotación de la policía local, que acudieron de inmediato a la llamada recibida en el servicio 112, compuesta por los agentes números NUM003 y NUM004 , quienes al ver salir al procesado le preguntaron si sabía algo de lo sucedido y éste les respondió que había tenido una discusión con su pareja y que había tenido que defenderse.

De modo inmediato acudieron los agentes a la vivienda, escuchando las peticiones de ayuda que realizaba Vicenta , a quien encontraron junto a la puerta de la vivienda, tendida en el suelo, presentándose minutos después los servicios facultativos del SUMMA, quienes le cogieron una vía a la lesionada y, tras comprobar que la misma se encontraba estabilizada (su presión y su frecuencia cardiaca se encontraban en parámetros normales), procedieron a su traslado al Hospital Universitario 12 de octubre.

SEXTO.-Como consecuencia de la agresión, Vicenta sufrió una herida inciso penetrante de un centímetro por arma blanca en tercio medio de región anterolateral izquierda cervical, hematoma retrofaringeo que desplaza la vía aérea sin comprimirla, y lesión carótida intervenida, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en, mediante anestesia general, efectuar una exploración quirúrgica de la herida, con posterior cercicotomia, apreciándose contusión de pares de arteria carótida externa izquierda en pared posterior de bifurcación carotidea con signos de sangrado y hemostasia reciente, procediéndose a realizar suturas de dicho desgarro por planos. Precisó por otro lado la administración de antibioterapia, antiinflamatorios y analgésicos, tardando en curar 24 días, de los cuales cinco de ellos estuvo hospitalizada y sin que los 19 restantes se encontrase impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una leve cicatriz de siete centímetros hipopigmentada que coincide con el pliegue cutáneo y provoca un mínimo perjuicio estético.

Las lesiones que presentaba la perjudicada, en atención a la localización de la herida, pudieron haber comprometido su vida, toda vez que en dicha zona confluye un paquete vásculo nervioso que irriga la región cefálica, si bien su vida no llegó a correr concreto peligro ante la pronta y acertada intervención de los servicios médicos que la atendieron.

SÉPTIMO.-El procesado, Nicolas , presenta un historial clínico de alcoholismo crónico, bebedor solitario que ha precisado de varios internamientos psiquiátrico y varios períodos de deshabituación. Sin embargo, el día 17 de diciembre de 2011, ni en la época inmediata anterior, había ingerido ninguna clase de bebida alcohólica, mi sufrido síndrome de abstinencia alguno, sin que padezca ninguna patología psíquica y teniendo plenamente conservadas sus capacidades de juicio, raciocinio y control de su voluntad e impulsos.

Por su parte, Vicenta está diagnosticada de un trastorno mixto de la personalidad de larga duración y anorexia nerviosa, habiendo ingresado en varias ocasiones en los servicios de urgencias del centro psiquiátrico Hospital Dr. Lafora, y presentando repetidos intentos autolíticos.

OCTAVO.- Vicenta ha renunciado a cuantas acciones, civiles o penales, pudieran corresponderle por estos hechos.

La asistencia médica dispensada a Vicenta como consecuencia de estos hechos por el Hospital Universitario 12 de octubre, del que es titular la Comunidad de Madrid, importó la cantidad de 3.311 euros que hasta el momento por nadie le han sido satisfechos.

NOVENO.-El procesado, Nicolas fue detenido el mismo día 17 de diciembre de 2011, siendo presentado ante la autoridad judicial el día 19 del mismo mes y año, siendo acordado en esa fecha su ingreso en prisión provisional, comunicada y sin fianza, situación en la que ha permanecido hasta el día de hoy.

Con esa misma fecha, 19 de diciembre de 2011, se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de Madrid auto acordando orden de protección a favor de la víctima, imponiendo a Nicolas la prohibición de aproximarse a ella, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente en un radio no inferior a los 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, mientras dure la instrucción de la causa y hasta tanto no recayera resolución definitiva'.

Fundamentos

I

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 147 del mismo texto legal , del que deberá responder como autor el procesado, Nicolas , conforme a lo establecido en el artículo 28, primer párrafo, del texto punitivo.

Probada de forma incontestable la existencia de la lesión inciso penetrante que presentaba Vicenta (lesión que ha sido descrita en el relato de hechos probados de esta sentencia) y acreditado también, sin la menor duda, que dicha lesión fue causada por el cuchillo que el procesado tenía en la mano (cuchillo cuyas características ya se han descrito también), falta determinar ahora el modo concreto en el que dichas lesiones se produjeron.

Al respecto, aunque existiera en el curso de la instrucción un primer momento de relativa confusión acerca de cuál pudo ser el arma utilizada en los hechos que aquí se enjuician, --puesto que también fueron halladas unas tijeras que se encontraban sobre la mesa del salón--, lo cierto es que el propio Nicolas manifestó con rotundidad en el acto del juicio oral que las lesiones que Vicenta presentaban fueron causadas con el cuchillo que el procesado tenía en la mano y con el que se disponía a prepararse un bocadillo. Además, recuperado el cuchillo que se encontraba en un cajón de la cómoda del pasillo de la vivienda, y sometido a las correspondientes pruebas periciales (folios 495 y siguientes), resultó que en su hoja pudo hallarse sangre, que se comprobó coincidente con el perfil genético de Vicenta .

Sentado lo anterior, es lo cierto que no se ha dispuesto de más prueba directa acerca del modo en que pudieron suceder los hechos que aquí se enjuician que la que proporciona la propia declaración del procesado. Supuesto que los hechos tuvieron lugar en el interior de la vivienda en la que convivían agresor y agredida cuando únicamente ellos se encontraban en la morada, y habiéndose acogido Vicenta a la dispensa que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es claro que únicamente el procesado pudo explicar al Tribunal el modo en que los hechos se desarrollaron en el momento inmediatamente anterior y coetáneo a la producción del ataque.

Cierto que Vicenta prestó declaración en sede policial (folios 76 y ss) explicando el modo en que sucedió el ataque. Sin embargo, ya ante el instructor hizo uso de la mencionada dispensa, reiterándose en ella en el acto del plenario. Es sabido a este respecto que, conforme a reiterada jurisprudencia, no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento. De llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia (por todas, STS de fecha 14/05/2010 ).

Partiendo de las consideraciones anteriores, resulta indispensable ahora abordar la reconstrucción de lo que verdaderamente sucedió en el domicilio común, a partir del análisis crítico de las propias manifestaciones del procesado. Importa señalar al respecto que el referido Nicolas señaló que algunos aspectos de lo acontecido le aparecían como confusos, en parte debido a la tensión del momento y en parte al tiempo transcurrido desde entonces. Afirma, no obstante, que se encontraba en la cocina, preparándose un bocadillo y con un cuchillo en la mano, después de haberse iniciado una discusión con Vicenta quien le apuraba con la preparación de la mudanza (los hechos sucedieron un viernes y, según explica, el traslado estaba dispuesto para el siguiente lunes). Afirma el procesado que Vicenta se le acercó por la espalda, se agachó hacia él y Nicolas , sorprendido por ella, se giró a su encuentro de forma inopinada, llegando a clavarse el cuchillo ligeramente en el cuello de ella, explicando el acusado que no sabe si fue ella misma quien se dirigió al cuchillo o si él, empujado por ella o por sí mismo, llegó a mover la mano en esa dirección.

Es cierto, por otro lado, indudablemente, que el procesado se refirió a que el mismo habría sufrido un mordisco en el dedo índice de la mano izquierda (y ciertamente, folio 64, Nicolas , cuando fue reconocido por el médico forense el día 19 de diciembre presentaba una equimosis puntual en ese dedo, refiriendo que se le había causado como consecuencia de un mordisco), habiendo tenido ocasión el perito que elaboró el informe de confirmar en el plenario que se trataba de una pequeña herida y que pudo ser causada como consecuencia de un mordisco. Sin embargo, por mucha que fuera la insistencia de su letrada, no fue capaz el procesado en el acto del juicio de precisar en qué momento había tenido lugar el mencionado mordisco, ni con cuánta anterioridad al suceso que aquí se enjuicia.

En cualquier caso, las explicaciones del procesado, legítimas por supuesto en términos de defensa, no resisten, a nuestro parecer, el más mínimo análisis crítico y no resultan, en consecuencia, mínimamente convincentes, en cuanto a gran parte de sus aspectos esenciales. Pretende, en resolución, que los hechos se produjeron de forma estrictamente fortuita, ya fuera porque Vicenta se encaminara directamente a encontrarse con el cuchillo que el procesado tenía en la mano, sin que el mismo hiciera gesto alguno; ya fuese porque forcejeando con él, dirigiese su mano a la fuerza hacia el cuello de ella.

Decimos que, a nuestro parecer, dicho alegato no puede ser acogido por la Sala sobre la base, fundamentalmente, de dos consideraciones que nos parecen relevantes al respecto. En primer lugar, la conducta que inmediatamente después desplegó el procesado; y, en segundo término, las manifestaciones prestadas por los agentes de policía que lo encontraron cuando se disponía a abandonar el edificio.

Evidentemente, aparece probado que Nicolas , después de dejar a Vicenta tumbada en el sofá y con una toalla taponándole la herida, y tras haberse producido la llamada de auxilio al servicio de urgencias 112, --extremos sobre los que se volverá más adelante--, se dirigió al dormitorio, donde se desprendió de los pantalones y de las zapatillas que llevaba, manchados de sangre, sustituyéndolos por otras prendas limpias, guardó el cuchillo empleado en el cajón de la cómoda del pasillo, donde fue posteriormente hallado por los agentes de policía, y se dispuso abandonar el edificio antes de la llegada de los servicios de urgencia. Es verdad que el procesado asegura que, en realidad, no era su propósito abandonar definitivamente el edificio sino que se dirigía a solicitar ayuda a un matrimonio de ancianos, que asegura vive en uno de los pisos bajos, conocidos desde hace años por la familia de Vicenta . Explica Nicolas que se cambió de ropa, precisamente, para no asustar a los ancianos y para acudir presentable a solicitar su auxilio. Sin embargo, ni el propio Nicolas , ni Vicenta , ni el hermano de ésta, han sido capaces de identificar a esa pareja vecina, ni el piso en el que viven si quiera, pese a mantener Nicolas que se trata de personas amigas desde hace muchos años de la familia de la víctima. Por otro lado, es obvio que requeridos los servicios de urgencias, resultaba del todo innecesario solicitar la presencia de una pareja anciana, dejando, entretanto, abandonada a Vicenta en la vivienda. No se trata, evidentemente, de la conducta propia de quien, tras herir seriamente a su pareja de modo fortuito, se dispone a prestarle asistencia.

Pero es que, además, y muy especialmente, los agentes de policía municipal que depusieron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron, en primer lugar, que se encontraron al procesado prácticamente en el umbral del portal del edificio, es decir, superadas ya las viviendas del mismo (a una de las cuales, supuestamente, se dirigía a pedir ayuda), y, a su vez, los policías nacionales que llegaron al lugar tras aquéllos, confirmaron también que de forma espontánea el ahora procesado les manifestó que había tenido una discusión con su pareja y 'que se había defendido', lo que, evidentemente, excluye la pretensión de la defensa relativa a que pudiéramos encontrarlos ante un caso fortuito o, incluso, ante un delito de lesiones causadas por imprudencia.

II

Considera la Sala probado, en consecuencia, que Nicolas atacó a Vicenta con el cuchillo que aquél tenía en la mano. Evidentemente las lesiones que le produjo, singularmente por la zona en que recibió el ataque, presentan una particular gravedad en el sentido de que resultaban potencialmente aptas para poner en riesgo serio la vida de la víctima, dando lugar a una importante hemorragia, consecuencia de la significativa vascularización de dicha zona anatómica.

Comprende, por eso, el Tribunal que el Ministerio Público se haya visto con pedido a formular una acusación alternativa (homicidio intentado/lesiones consumadas), en la medida en que, coincidiendo los aspectos objetivos de una y otra figura delictiva, la distinción radica en el propósito del autor (tratar de matar a la víctima, aunque sin conseguirlo; o actuar animado exclusivamente por la intención de producir un menoscabo en su integridad física).

Es conocido, que el delito de homicidio puede ser cometido tanto por dolo directo (propio del que busca intencionadamente, como único resultado querido de su acción, la muerte de la persona agredida) como por dolo eventual (que corresponde a quien, sin pretender directamente tal objetivo como único posible, realiza consciente y voluntariamente una conducta susceptible de causar la muerte de una persona, y pese a representarse tal posibilidad, --o pese a resultar ésta extremadamente probable--, no desiste de la acción y acepta su previsible (o probable) resultado, para el caso de que se produzca. Huelga añadir que es precisamente con relación al homicidio intentado por dolo eventual, cuando más difícil resulta la figura del homicidio intentado y la del delito de lesiones.

En cualquier caso, el propósito de matar, como en general sucede con la intención o propósito que anima la conducta de las personas, pertenece sólo a ellos y permanece en el arcano de sus conciencias. Por eso, como repetidamente ha explicado el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de fecha 17 de noviembre 2003 , salvo en los casos de confesión veraz del propio acusado, el Juzgador ha de rastrear esa intención, partiendo de datos objetivos debidamente acreditados que permitan inferirla razonablemente. Tratándose de la muerte de una persona, como explica la sentencia citada, la jurisprudencia ha declarado que para indagar acerca de la voluntad con que obró el sujeto activo, es preciso tener en cuenta circunstancias relevantes y con suficiente entidad que puedan ser conocidas, tales como: a) las relaciones que pudiera haber entre agresor y víctima; b) las personalidades del agresor y del agredido; c) las actitudes o incidencias habidas en los momentos anteriores al hecho; d) las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; e) las características del arma empleada para matar o lesionar; f) la zona del cuerpo humano alcanzada; g) la intensidad de los golpes; h) la insistencia o reiteración de los mismos; i) la conducta posterior, etc. (en el mismo sentido, por ejemplo, SSTS de fechas 22 de marzo del 2000 o 14 de marzo 2001 ).

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, no parece que existiera entre la pareja una situación previa de contumaz enfrentamiento sobre cuya base pueda argumentarse que el propósito del acusado el pasado día 17 de diciembre 2011 fuera el de dar muerte a Vicenta . Muy al contrario, uno y otra han descrito que mantenían entre sí una relación personal particularmente satisfactoria para ambos, al punto de que los dos habían experimentado una cierta mejoría o estabilización de sus respectivos padecimientos psicológicos o psiquiátricos. Y este extremo, aparece también confirmado en el juicio por Don Juan Ramón , amigo de la pareja, y por el propio don Anton (hermano de Vicenta ). Esa relación de solidaridad y recíproco afecto parece existir incluso en la actualidad, habiendo interesado la propia Vicenta , quien se acogió a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde luego el procesado, que con independencia del resultado de este juicio, se les permita mantener contacto y comunicación. Tampoco consta la existencia de enfrentamientos físicos anteriores en la pareja (con independencia, evidentemente, de que pudieran haber mantenido discusiones ordinarias).

En cuanto a las características del arma empleada, se trata de un cuchillo de cocina, apto indudablemente por sus características para causar la muerte, pero que se encontraba a disposición del procesado en la cocina de la vivienda y en sus manos porque había decidido poner término o suspender la jornada de trabajo (nos referimos a las labores de preparación de la mudanza) para hacerse un bocadillo.

El único signo, por tanto, que podríamos reputar relevante para considerar que la conducta de Nicolas merezca ser calificada como delito de homicidio, naturalmente en grado de tentativa, sería, por tanto, la zona de la anatomía de su víctima a la que dirigió el ataque. No podemos ignorar, sin embargo, que el cuchillo penetró únicamente un centímetro en el cuerpo de la víctima, pese a tratarse de un ataque frontal, frente a frente, y sin que Vicenta presentara ningún otro signo de violencia que pudiera justificar la existencia por su parte de alguna maniobra defensiva que hubiera podido impedir una mayor penetración del arma. Importa tener en cuenta, además, que la zona lesionada no presenta anatómicamente una particular resistencia (por la presencia de estructuras óseas u otras causas) a la penetración de un instrumento punzante. Y muy especialmente, considera relevante el Tribunal que nos encontramos ante un solo ataque, que por lo dicho no presentaba una especial virulencia, y que no fue antecedido ni seguido por ninguna otra clase de agresión. Parece claro, en este sentido, que si el propósito del acusado hubiera sido dar muerte a Vicenta , bien podría haber procurado penetrar con el arma en su cuerpo con mayor profundidad, en una zona particularmente vulnerable además, o cuando menos reiterar los ataques sobre aquélla.

Considera la Sala, por las razones que han sido expuestas, que en realidad lo que ha de tenerse por acreditado es que, instaurada una discusión entre ambos, insistiendo Vicenta en que Nicolas concluyera el trabajo y éste en suspender o concluir la jornada, la primera siguió al segundo hasta la cocina mientras continuaban las recriminaciones recíprocas, momento en el cual Nicolas , empleando el cuchillo que tenía en la mano con otro fin, lanzó un golpe a Vicenta con el propósito de poner término inmediatamente a la disputa y, desde luego, con la intención de menoscabar su integridad física o, cuando menos, consciente de la alta probabilidad de que ello se produjera, pero sin el propósito, ni aún contemplado a título de dolo eventual, de causarle la muerte.

No cabe duda, por otro lado, de que Vicenta precisó, además de una primera asistencia médica, tratamiento posterior, médico y quirúrgico, ni tampoco de que corresponde a aplicar aquí, conforme a lo interesado por el Ministerio Público, el subtipo agravado previsto en el artículo 148.1 (y 4) del Código Penal , toda vez que los hechos se produjeron con la utilización de un arma o instrumento concretamente peligroso para la vida o salud física psíquica de la lesionada (pues no de otro modo puede ser considerado un cuchillo con más de 14 cm de hoja), resultando muy clara, a nuestro juicio, la aplicación del mencionado subtipo agravado atendiendo, más que al resultado concretamente causado, al riesgo producido ( Vicenta padeció una importante hemorragia y si su vida no corrió concreto peligro fue debido a la rápida y eficaz intervención de los servicios facultativos que le prestaron asistencia).

III

Indudablemente, el procesado, Nicolas , deberá responder como autor del delito de lesiones, previsto en el artículo 148.1 del Código Penal que se le imputa, al haber ejecutado materialmente los hechos que integran dicha figura delictiva.

Aunque no ha sido interesada expresamente por la defensa del procesado, considera el Tribunal que corresponde aplicar a la conducta del mismo la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal , referida a haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En efecto, y conforme se ha dejado establecido en el relato de hechos probados que se contienen la presente resolución, el procesado, tras protagonizar el ataque lesivo y comprobar la herida que había producido a Vicenta , no únicamente cesó de forma inmediata en su actitud agresiva, sino que, conforme ha declarado, acompañó a la misma tumbándola en el sofá del salón y colocándole una toalla para taponar la herida, que sangraba en ese momento de forma abundante. Así resulta, en efecto, de la inspección ocular practicada por la policía en el procedimiento (folio 251 y ss) y cuyas fotografías fueron vistas en el acto del juicio oral. En dicha inspección ocular puede apreciarse la presencia de un importante depósito de sangre, procedente de Vicenta , en uno de los extremos del sofá, siendo que las manchas observadas en el suelo del salón y en el pasillo que conduce a la salida se producirían en lo fundamental con toda certeza cuándo Vicenta , tras abandonar la casa el procesado, se dirigió hacia la puerta, donde fue hallada por los agentes de policía.

Posteriormente, aparece acreditado que desde el número de teléfono móvil del procesado, y por tanto antes de que el mismo abandonara la vivienda, se efectuó una llamada a los servicios de emergencia 112. Asegura Nicolas que fue el mismo quien efectuó la llamada de auxilio, extremo éste, que no ha sido acreditado con la indispensable certeza. Es evidente, sin embargo, que la llamada se produjo desde el mencionado terminal telefónico y que, evidentemente, sólo pudo ser realizada por el propio Nicolas o por Vicenta . Aún en el caso de que hubiera sido ésta quien efectuó la llamada, en presencia de Nicolas y utilizando su propio teléfono móvil, es obvio que hubo de hacerlo con la colaboración activa del mismo, que le habría facilitado el terminal telefónico y con su plena aquiescencia, toda vez que en ese momento, herida Vicenta , tenía el completo dominio sobre la situación. Es claro también que la llamada telefónica de auxilio contribuyó, sin duda alguna, a disminuir los efectos del daño causado la víctima, siendo que la pronta atención médica que se le dispensó obedece sin duda a la realización de la referida llamada telefónica.

Por otro lado, desde antiguo viene aceptando nuestro Tribunal Supremo que los órganos jurisdiccionales puedan hacer aplicación de circunstancias atenuantes no expresamente invocadas por las partes, naturalmente cuando, como aquí sucede a nuestro juicio, los elementos fácticos que las conforman aparezcan suficientemente acreditados (por todas, SSTS de fechas 12/01/2001 , 4/06/2001 y 19/07/2012 ).

Por descontado, no puede ser aplicada en este caso, como la defensa del procesado solicitó, la circunstancia mixta de parentesco, prevenida en el artículo 23 del Código Penal , como atenuante Y ello no sólo porque conforme a una reiteradísima y cristalizada jurisprudencia, en el marco de los delitos contra la vida y/o la integridad física, la circunstancia mixta operará, como regla general, como agravante, sino porque además, precisamente la circunstancia de que la víctima estuviera vinculada al agresor por una relación sentimental análoga al matrimonio, se reputa en el artículo 148.4 del Código Penal , como un elemento de agravación de la conducta, --extremo, este último, sobre el que habremos de volver más adelante--.

IV

Corresponde imponer al procesado, Nicolas , la pena de tres años y seis meses de prisión.

Efectivamente, el artículo 148 del Código Penal asocia a la comisión del delito de lesiones por el que aquí resulta condenado Nicolas una pena abstracta de entre dos y cinco años de prisión. Concurre, como ya se ha señalado, una circunstancia atenuante en la conducta del procesado, motivo por el cual, en ausencia de circunstancias agravantes genéricas, deberá serle impuesta la pena en su mitad inferior ( Art. 66.1.1ª del Código Penal ), es decir, entre dos años y tres años y seis meses de prisión.

Dentro del mencionado marco legal, opta el Tribunal por imponer la pena en su máxima extensión legalmente prevista: tres años y seis meses de prisión. Ello en consideración, en primer lugar, a la concurrencia de dos de los elementos contemplados por el legislador para sancionar el delito de lesiones cometido al amparo del subtipo agravado previsto en el artículo 148 (empleo de arma o instrumento peligroso y relación de pareja análoga al matrimonio entre sujeto activo y la víctima).

Resulta cuestionable, a nuestro juicio, si la calificación jurídica de los hechos probados más adecuada técnicamente sería la propuesta por el Ministerio Fiscal (un solo delito de lesiones agravadas, al amparo lo previsto en el artículo 148.1 y 4) o si la concurrencia de dos de las circunstancias contempladas por el legislador para que la agravación opere pudiera determinar la aplicación de un delito de lesiones al amparo de lo previsto en el artículo 148.1, con la agravante genérica de parentesco contemplada por el artículo 23. Nótese a este respecto que si el legislador no hubiera incluido la relación personal entre el agresor y la víctima como uno de los elementos que configuran el subtipo agravado (y lo incluye, evidentemente, por considerar que en tales casos se produce un incremento del injusto), no cabría duda de que al autor del delito previsto en el artículo 148.1 le resultaría de aplicación, con carácter general, cuando concurriese aquella relación personal, la agravante genérica prevista en el artículo 23 del Código Penal .

No obstante, y prescindiendo aquí de profundizar en cuál de las dos calificaciones jurídicas posibles resultaría más adecuada, aunque sólo fuera por las limitaciones que el principio acusatorio impone a este Tribunal, lo cierto es que, aún aceptando la propuesta por el Ministerio Público, el concurso de dos de los elementos seleccionados por el legislador para agravar la conducta en el subtipo penal contemplado por el artículo 148 del Código Penal , obligadamente ha de ser valorado a los efectos de individualizar la pena que, finalmente, corresponde imponer al acusado.

Por las razones expuestas, y tomando además en cuenta la naturaleza y potencial gravedad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, no ya sólo porque pudieran haber comprometido incluso la vida de la víctima (lo que ya se tuvo en cuenta para aplicar el artículo 148 del Código Penal ), sino también porque se trató de un ataque inopinado con un cuchillo, frente a una persona que se hallaba desarmada, estima el Tribunal que corresponde, como ha quedado dicho, imponer al condenado la pena de tres años y seis meses de prisión.

V

De acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , las penas de prisión inferiores a diez años llevarán consigo, al menos, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A su vez, conforme a lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal , corresponde imponer al procesado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la víctima, Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, por espacio de cuatro años y seis meses, debiendo cumplirse la pena de prisión y la prohibición citada de forma simultánea.

Cierto que el procesado, al hacer uso de su derecho a la última palabra, con la ostensible aquiescencia de Vicenta , han interesado de la Sala que, con independencia del resultado de este juicio, no se mantuviese la prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por cualquier medio. Sin embargo, la primera de las mencionadas prohibiciones, --la de aproximarse a la víctima--, en atención a los términos en los que se pronuncia el artículo 57.2 del Código Penal , --'se acordará, en todo caso'--, cuyo acomodo a la Constitución ha sido proclamado por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, impide a este Tribunal cualquier pronunciamiento que no pase por la imposición de dicha pena que, sin embargo, se establece en su mínima extensión legalmente posible.

Sin embargo, no se impone al procesado la prohibición de comunicar con la víctima (esta sí de establecimiento facultativo), siendo inequívocos los deseos de ambos de continuar comunicando entre sí, atendiendo, como no podía ser de otro modo, particularmente a la voluntad expresada por la víctima, quien asegura, incluso, que a través de personas interpuestas ha estado remitiendo cartas frecuentemente al procesado, quien, al parecer, las recibía, bajo un aparente remite, en el centro penitenciario en el que se halla. Por otro lado, no considera el Tribunal que la comunicación entre el condenado y la víctima pueda poner en las actuales circunstancias en riesgo la integridad física o la tranquilidad de esta última, sino que, al contrario, la comunicación con quien todavía considera su pareja sentimental puede resultarme personalmente beneficiosa.

VI

El artículo 109 del Código Penal establece que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. A su vez, el artículo 113 del mismo texto legal determina que la indemnización de perjuicios, materiales y morales, comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Consta al respecto sobradamente acreditada en la causa la necesidad de dispensar a Vicenta , como consecuencia directa de los hechos que aquí se enjuician, el correspondiente tratamiento médico y atención hospitalaria, que en efecto se implementó en el Hospital Universitario 12 de octubre, titularidad de la Comunidad de Madrid. Igualmente, consta en la causa la existencia de la factura emitida, expresando el importe de dichos servicios (folio 458 de las actuaciones), cuyos conceptos, contenido y cuantía no resultan en absoluto impugnados por la defensa del procesado. De modo tal que el mismo debe ser condenado a indemnizar a la Comunidad de Madrid en la cantidad de 3.311 euros; cantidad incrementada con el interés legal del dinero en los términos previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que resulta aquí de aplicación supletoria.

VII

Procede, conforme a lo establecido en el artículo 58 del Código Penal , que el tiempo de privación de libertad padecido por el procesado en esta causa, le sea abonado en el cumplimiento de la pena de prisión que le resulta impuesta, en los términos establecidos en dicho precepto. Igualmente deberá serle abonada en la liquidación de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, el período transcurrido desde la adopción de la orden de protección dictada en la presente causa.

VIII

Se imponen las costas al condenado de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo incluirse en las mismas las causadas como consecuencia de la intervención de la actora civil, cuya intervención no puede considerarse en absoluto como notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Nicolas como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148. 1 y 4, en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5 del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,con abono de la privación de libertad sufrida en esta causa en los términos previstos en el artículo 58 del Código Penal ; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como se impone al condenado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Vicenta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, por tiempo de cuatro años y seis meses, con abono también para el cumplimiento de esta pena del período transcurrido desde que se adoptó en la causa orden de protección a favor de la víctima; debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas por el condenado de forma simultánea.

Igualmente, Nicolas deberá indemnizar a la Comunidad de Madrid en la cantidad de tres mil trescientos once euros (3.311 euros), en concepto de reparación por los gastos médicos y hospitalarios que

hubo de asumir como consecuencia de los hechos enjuiciados; cantidad sobre la que operarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento al condenado, incluyéndose las devengadas a instancia de la actora civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley orgánica de protección integral contra la violencia de género 1/2004, se acuerda el mantenimiento de la vigencia de las medidas cautelares acordadas en la presente causa por auto de fecha 19 de diciembre 2011, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de Madrid , hasta la firmeza de la presente resolución.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 789. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , remítase por la Sra. Secretaria de esta Sección de la Audiencia Provincial, testimonio de la presente sentencia al juzgado instructor y, en su día, de la declaración de firmeza de la misma o de su eventual revocación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución, es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide ceritificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.