Última revisión
17/06/2013

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Sentencia Penal Nº 204/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 47/2013 de 08 de Abril de 2013

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Tiempo de lectura: 33 min

Orden: Penal

Fecha: 08 de Abril de 2013

Tribunal: AP - Murcia

Nº de sentencia: 204/2013

Núm. Cendoj: 30030370032013100210

Resumen:

APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00204/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:664250

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314277

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2013-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2012 (PA 46/10, INST 1 LORCA)

RECURRENTE: Genoveva

Procurador/a: ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ

Letrado/a: RAMON QUIÑONERO ALCAZAR

RECURRIDO/A: LIDL SUPERMERCADOS S.A.U.

Procurador/a: PEDRO ARCAS BARNES

Letrado/a: CARLOS TUDELA AULLO

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 204/2013

En la Ciudad de Murcia, a ocho de abril dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 11/2012, por delito de apropiación indebida contra Genoveva , como parte apelante, representada por la Procuradora de Lorca Dª Ana Isabel Egea Hernández y defendida por el Letrado D. Ramón Quiñonero Alcázar, y apelado el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular la entidad LIDL SUPERMERCADOS SAU, representada por el Procurador de Lorca D. Pedro Arcas Barnés y defendida por el Letrado D. Carlos Tudela Aulló.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 47/2013 (el 5 de marzo de 2013), señalándose el día 8 de abril de 2013 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Que la acusada Genoveva , mayor de edad, nacida en Águilas, Murcia, el NUM000 -1.977, titular del DNI nº NUM001 , hija de Salvador y de María, sin antecedentes penales, venía prestando sus servicios para la empresa Lidl Supermercados SAU, con la categoría de adjunto responsable de tienda, actividad que la acusada venía desarrollando en la tienda de la empresa que tienen en la localidad de Águilas, Murcia, entre sus funciones se encontraba la de realizar la operación safeback, consistente en recibir el dinero de las cajas, contarlo, precintarlo, numerar el sobre en el que se introducía y entregarlo a la empresa de seguridad, encargada de recibirlo, siendo esta empresa la encargada de llevarlo al banco, pues en diferentes operaciones, la acusada actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se apoderó de parte del dinero que había recibido de la recaudación de las cajas, así:

El 27 de octubre de dos mil ocho a las 12:25 horas realizó safeback número NUM002 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 2.260 euros, introduciendo en el sobre la cantidad de 2.060 euros, apropiándose de 200 euros.

El 3 de noviembre de dos mil ocho a las 12:23 horas realizó safeback, número NUM003 , correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 3.140 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 2.940 euros, apropiándose de 200 euros.

El 9 de diciembre de dos mil ocho a las 11:26 horas realizó safeback, número NUM004 , correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 5.010 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 4.870 euros, apropiándose de 140 euros.

El 22 de diciembre de dos mil ocho a las 14:11 horas realizó safeback, número NUM005 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 5.030 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 4.630 euros, apropiándose de 400 euros.

El 29 de diciembre de dos mil ocho a las 12:08 horas realizó safeback, número NUM006 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 3.940 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 3.540 euros, apropiándose de 400 euros.

El 2 de febrero de dos mil nueve a las 12:30 horas realizó safeback, número NUM007 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 3.270 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 2.870 euros, apropiándose de 400 euros.

El 2 de marzo de dos mil nueve a las 15:53 horas realizó safeback, número NUM008 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 4.570 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 4.120 euros, apropiándose de 450 euros.

El 9 de marzo de dos mil nueve a las 12:28 horas realizó safeback, número NUM009 correspondiente al cambio, en donde recibió de caja la cantidad de 4.660 euros introduciendo en el sobre la cantidad de 4.360 euros, apropiándose de 300 euros.

La acusada se ha apropiado de la cantidad de 2.490 euros, que son reclamados por la perjudicada'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a la acusada Genoveva , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la acusada, la atenuante de dilaciones indebidas, a la siguiente pena: por el delito continuado de apropiación indebida, un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, incluida las de la acusación particular.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada, fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, al analizar los medios de prueba que según el Juzgador de instancia se han tenido en consideración para fundar su relato fáctico, tanto personales como documentales, que aprecia insuficientes, por cuanto reitera que su defendida ha negado su imputación, señala su análisis crítico en cuanto al testimonio del Sr. Eduardo (del que refiere el interés que pudiera tener en atribuir la falta del dinero detectado a alguna empleada, así como a que no presentó las grabaciones de las cámaras de seguridad), de la Sra. Zaida (quien sigue trabajando en la empresa y que ha tenido interés en atribuir a su defendida la ausencia del dinero, al margen de calificarla de testigo de referencia) y de la Sra. Celsa (quien ha señalado que no cree que su defendida se llevara el dinero y que no apreció irregularidad alguna en la actuación de su representada). Señala que ninguno de los testigos ha referido haber visto a su patrocinada coger dinero alguno.

Procede a analizar la prueba documental existente en la causa, señalando que aunque el Juzgador la menciona, lo hace de forma genérica, sin analizar los precisos documentos aportados (de los que efectúa el análisis correspondiente, incluso en lo que se refiere a determinados albaranes, en algunos de los cuales existe la firma de su defendida y en otros no). Alega que no se han aportado los sobres en los que se introducía el dinero y firmados por las empleadas; que los turnos de trabajo se cambiaban, y en ocasiones no se recogía documentalmente dichas alteraciones.

Indica que no se cumplen las exigencias de la denominada prueba indiciaria, por lo que no cabe fundar válidamente la condena impuesta.

Por otra parte, discute la tipicidad de la conducta, negando la misma, que considera no será nunca de apropiación indebida.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 16 de febrero de 2013, impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, por compartir las argumentaciones jurídicas y fácticas de la misma.

En escrito registrado el 12 de febrero de 2013 la representación procesal de la entidad LIDL SUPERMERCADOS SAU muestra su oposición al recurso de apelación interpuesto, y tras efectuar las alegaciones correspondientes interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚNICO:Se precisan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada en los siguientes términos, al excluirse tres días de la relación que se reflejaba en la sentencia de instancia, lo que conlleva la modificación del total apropiado:

Que la acusada Genoveva , mayor de edad, nacida en Águilas, Murcia, el NUM000 -1.977, titular del DNI nº NUM001 , hija de Salvador y de María, sin antecedentes penales, venía prestando sus servicios para la empresa Lidl Supermercados SAU, con la categoría de adjunto responsable de tienda, actividad que la acusada venía desarrollando en la tienda de la empresa que tienen en la localidad de Águilas, Murcia, entre sus funciones se encontraba la de realizar la operación safeback, consistente en recibir el dinero de las cajas, contarlo, precintarlo, numerar el sobre en el que se introducía y entregarlo a la empresa de seguridad, encargada de recibirlo, siendo esta empresa la encargada de llevarlo al banco, pues en diferentes operaciones, la acusada actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se apoderó de parte del dinero que había recibido de la recaudación de las cajas, así:

La acusada se ha apropiado de la cantidad de 1.500 euros, que son reclamados por la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, analizando en tal sentido los medios de prueba que según el Juzgador de instancia se han tenido en consideración para fundar su relato fáctico, tanto personales como documentales, y que aprecia insuficientes, por cuanto reitera que su defendida ha negado su imputación, señala su análisis crítico en cuanto al testimonio del Sr. Eduardo (del que refiere el interés que pudiera tener en atribuir la falta del dinero detectado a alguna empleada, así como a que no presentó las grabaciones de las cámaras de seguridad), de la Sra. Zaida (quien sigue trabajando en la empresa y que ha tenido interés en atribuir a su defendida la ausencia del dinero, al margen de calificarla de testigo de referencia) y de la Sra. Celsa (quien ha señalado que no cree que su defendida se llevara el dinero y que no apreció irregularidad alguna en la actuación de su representada). Señala que ninguno de los testigos ha referido haber visto a su patrocinada coger dinero alguno.

Analiza también la prueba documental existente en la causa, señalando que aunque el Juzgador la menciona, lo hace de forma genérica, sin ponderar los precisos documentos aportados. Alega que su defendida sólo ha reconocido la firma en algunos de los documentos; que no se han aportado los sobres en los que se introducía el dinero y eran firmados por las empleadas; y que los turnos de trabajo se cambiaban, y en ocasiones no se recogían documentalmente dichas alteraciones.

Indica a modo de conclusión que no se cumplen las exigencias de la denominada prueba indiciaria, por lo que no cabe fundar válidamente la condena impuesta en los términos de la sentencia de instancia.

Y, por último, discute la tipicidad de la conducta, negando que la misma pueda ser considerada como apropiación indebida.

SEGUNDO:El núcleo de divergencia del recurso atiende a la apreciación y valoración de la prueba, y sobre ello procede señalar que, aunque parca, ha existido una motivación suficientemente expresiva de los medios de prueba tenidos en consideración por el Juzgador de instancia y del contenido de las informaciones que las mismas han brindado para fundar la ponderación judicial, tal y como se aprecia con la lectura del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida.

Es por ello que la Sala, analizando la sentencia de instancia y los extremos en que se funda, aprecia que de la operativa descrita por la propia acusada y por los testigos, y de la información documental existente, se infiere con claridad el mecanismo de funcionamiento que se producía respecto a los hechos enjuiciados: la empresa de seguridad acudía en principio los lunes (aunque la semana que se inició el 8 de diciembre de 2008 acudió al día siguiente, el 9 de diciembre de 2008, martes) al comercio LIDL de Águilas, y recogía los safebag de la semana anterior, incluido uno del mismo lunes, que no se correspondía con los safebag de las cajas (ingresos de las cajeras que se comprobaban con los listados de operaciones), sino con el que se ha denominado 'de cambio' (este sobre se le entregaba a la empresa de seguridad en reciprocidad a la entrega que se recibía en monedas para cambio, lo que suponía que la entrega se efectuaba sólo en billetes, billetes que se encontraban como 'fondo' en la caja de seguridad del comercio -así lo ha descrito el que era responsable de zona en la vista oral, llegando a mencionar la cantidad en la que recordaba podía oscilar-). Ese 'fondo' era el que podía ser controlado por la empleada o empleadas responsable/s que allí se encontraba/n y que podía/n acceder al mismo, sin que interviniera ninguna 'cajera', por cuanto no era su cometido, ni ese safebag estaba relacionado con su labor de ingresos de caja.

La simple lectura de los folios 10 y siguientes lo pone de manifiesto, por cuanto, no sólo se aprecia que siempre se trata de cantidades sin céntimos, sino que además son cantidades que atiende su distribución sólo a billetes, en ningún caso a monedas, como sucede en el resto de cantidades de los otros safebag. Cierto que hay dos operaciones los días 27 de diciembre de 2008 (folio 34) y 30 de enero de 2009 (folio 40) que son cantidades exactas y su distribución puede obedecer sólo a billetes, pero que por sus cantidades, 35 euros y 5 euros respectivamente, ponen de manifiesto que no rompen el factor de coincidencia antedicho.

Apréciese que a los folios 14 (27 de octubre de 2008), 20 (presumiblemente 3 de noviembre de 2008), 25 (9 de diciembre de 2008), 31 (22 de diciembre de 2008), 37 (29 de diciembre de 2008), 43 (2 de febrero de 2009), 48 (2 de marzo de 2009) y 54 (9 de marzo de 2009) se recogen como 'entregas' los importes totales y distribuidos por tipo de monedas.

Siendo precisamente esos, y sólo esos safebag, que deberían contener la suma exacta en billetes que compense la entrega en monedas, los que presentan los descuadres detectados en la entidad bancaria (folios 12 y 13, 18 y 19, 24, 29 y 30, 35 y 36, 41 y 42, 47, 52 y 53).

Por lo tanto, la relación de descuadres detectados sería la que a continuación se reseña:

27-X-2008 -lunes- a las 12:25 horas safebag número NUM002 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 2.260 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 2.060 euros en billetes, apropiándose de 200 euros.

3-XI-2008 -lunes- a las 12:23 horas safebag número NUM003 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 3.140 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 2.940 euros en billetes, apropiándose de 200 euros.

9-XII-2008 -martes- a las 11:26 horas safebag número NUM004 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 5.010 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 4.870 euros en billetes, apropiándose de 140 euros.

22-XII-2008 -lunes- a las 14:11 horas safebag número NUM005 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 5.030 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 4.630 euros en billetes, apropiándose de 400 euros.

29-XII-2008 -lunes- a las 12:08 horas safebag número NUM006 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 3.940 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 3.540 euros en billetes, apropiándose de 400 euros.

2-II-2009 -lunes- a las 12:30 horas safebag número NUM007 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 3.270 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 2.870 euros en billetes, apropiándose de 400 euros.

2-III-2009 -lunes- a las 15:53 horas safebag número NUM008 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 4.570 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 4.120 euros en billetes, apropiándose de 450 euros.

9-III-2009 -lunes- a las 12:28 horas safebag número NUM009 correspondiente al cambio, recibiendo de la empresa de seguridad 4.660 euros en monedas, introduciendo en el sobre 'compensatorio' sólo la cantidad de 4.360 euros en billetes, apropiándose de 300 euros.

Lo expuesto es una salvedad o precisión a la relación fáctica de la sentencia de instancia para mejor precisar la mecánica apropiatoria (dado que esas cantidades no se recibieron de caja), aunque no es necesario sea corregida en el relato fáctico por irrelevante desde el punto de vista penal, al no alterar ni la acreditación de los hechos relevantes, ni la mecánica en esencia de la actividad apropiatoria atribuida a la acusada.

Junto a esos datos y mecánica, combinándolos con las hojas de plan de trabajo, y los propios reconocimientos de su firma efectuados por la acusada en la vista oral a instancia de su Defensa, resulta que los días reseñados en el párrafo anterior presentarían el siguiente perfil:

- 27-X-2008 -lunes- a las 12:25 horas safebag número NUM002 : la acusada habría tenido horario de mañana (folio 15). Y la firma que aparece al folio 14 no es de la acusada, sino que se recoge el apellido Celsa .

- 3-XI-2008 -lunes- a las 12:23 horas safebag número NUM003 : la acusada habría tenido horario de mañana (folio 21). Y la firma al folio 20 es de la acusada.

- 9-XII-2008 -martes- a las 11:26 horas safebag número NUM004 : la acusada libraba (folio 26). Sin firma de ninguna empleada al folio 25.

- 22-XII-2008 -lunes- a las 14:11 horas safebag número NUM005 : la acusada habría tenido horario de tarde (a partir de las 15 horas) -folio 32-. Sin firma de ninguna empleada al folio 31.

- 29-XII-2008 -lunes- a las 12:08 horas safebag número NUM006 : la acusada habría tenido horario de mañana (folio 38). Y la firma al folio 37 es de la acusada.

- 2-II-2009 -lunes- a las 12:30 horas safebag número NUM007 : la acusada habría tenido horario de tarde (a partir de las 15 horas) -folio 44-. Pero la firma al folio 43 es de la acusada.

- 2-III-2009 -lunes- a las 15:53 horas safebag número NUM008 : la acusada habría tenido horario de mañana -hasta las 15 horas- (folio 49). Sin firma de ninguna empleada al folio 48.

- 9-III-2009 -lunes- a las 12:28 horas safebag número NUM009 : la acusada habría tenido horario de mañana (folio 55). Y la firma al folio 54 es de la acusada.

Atendiendo a esos datos (fundados en la combinación de documentos y de la prueba personal), se aprecia que es razonable y fundada, en virtud de la prueba indiciaria, la atribución a la acusada de la mecánica operativa apropiatoria recogida y descrita en la sentencia de instancia, al confluir en ella razones de acceso al dinero y a los sobres utilizados, de conocimiento de la mecánica de actuación, de presencia en el lugar, y de coincidencia de esa presencia en la mayoría de los días reseñados (considerando su hoja de horario laboral y su firma) con los descuadres detectados.

Al darse esa coincidencia de los indicios reseñados, todos ellos convergentes en la acusada, la conclusión inculpatoria está amparada. Y es precisamente la convergencia plena la que da lugar al sostén a esa conclusión inculpatoria.

Pues bien, esa coincidencia de indicios no es plena en los tres días siguientes recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia:

- 9-XII-2008 -martes- a las 11:26 horas safebag número NUM004 : la acusada libraba (folio 26). Sin firma de ninguna empleada al folio 25.

- 22-XII-2008 -lunes- a las 14:11 horas safebag número NUM005 : la acusada habría tenido horario de tarde (a partir de las 15 horas) -folio 32-. Sin firma de ninguna empleada al folio 31.

- 2-III-2009 -lunes- a las 15:53 horas safebag número NUM008 : la acusada habría tenido horario de mañana -hasta las 15 horas- (folio 49). Sin firma de ninguna empleada al folio 48.

En esos tres días (9 y 22 de diciembre de 2008 y 2 de marzo de 2009) no existen indicios suficientes y de entidad persuasiva para atribuir a la acusada la apropiación de las cantidades 'descuadradas' esas fechas, dado que no existe prueba documental indubitada que permita afirmar que ella se encontraba en el local el día y a la hora en que hubo de producirse la actuación de apropiación del dinero; y la prueba personal practicada es muy endeble para afirmar que ella estuvo allí esos días (el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el enjuiciamiento, más de tres años, y los datos que se intentan recordar por los testigos -sus declaraciones en la vista oral es sintomática de esa imposibilidad- veda fundar una certeza de ese cariz en las meras manifestaciones de los referidos testigos).

Esa no coincidencia de todos los datos indiciarios en tres días de los ocho considerados no lleva a la Sala a entender que la conclusión inculpatoria alcanzada en la instancia sea ineficaz, inconsistente o débil, sino que no permite acoger en su seno las tres apropiaciones efectuadas esos tres días, pero sólo a los efectos de responsabilidad civil, por cuanto en el resto de días la inculpación está plenamente justificada, y con la repercusión penológica que luego se indicará.

No puede olvidarse que el valor de la prueba indiciaria descansa en la concurrencia de varios y plurales indicios, todos ellos debidamente justificados con prueba directa, y que permitan sostener una línea inferencial consistente, fundada y dirigida a un único destino, convergentes en este caso en la acusada (tal y como se han expuesto). Es por ello que la Sala entiende que esos tres días deben quedar excluidos de la atribución penal, sin que ello debilite el resto de indicios existentes para fundar la conclusión inculpatoria, dado que todos ellos convergen de modo indefectible en la acusada y permiten afirmar el acierto inculpatorio alcanzado por el Juzgador de instancia en cuanto a la atribución a la misma del delito de apropiación indebida (con las precisiones que en esta Sentencia introduce el Tribunal).

En cuanto al día 27 de octubre de 2008, todos los indicios confluyen en la acusada, dado que habría tenido horario de mañana (folio 15), y el safebag se efectuó sobre el mediodía; cierto que la firma que aparece al folio 14 no es de la acusada, apareciendo en dicho documento el apellido Celsa , pero ello no oscurece el resto de indicios concurrentes, además de que por el tipo de actuación que se ha descrito en la operativa, la presencia de una segunda empleada, incluso firmando el documento o recibo, no alteraba la mecánica atribuida a la acusada, por cuanto seguía confluyendo en ella todo el cúmulo de datos indiciarios, incluido el ser beneficiaria de la acción apropiatoria. A ello se añade que la empleada con ese apellido, es realmente de apellido Celsa , y firma con su primer apellido ( Celsa -no con Celsa -), tal y como se aprecia a la firma de su declaración judicial (folios 88 y 89), y en su citación mediante correo certificado con acuse de recibo (folio 83), por lo que esa firma no cabe atribuírsela a ella (y esa mañana era la acusada la que trabajaba en ese turno).

Todo lo cual obliga a excluir de la suma total a indemnizar las sumas siguientes: del 9-XII-2008 (140 euros), del 22-XII- 2008 (400 euros) y del 2-III-2009 (450 euros).

Esa exclusión tiene un efecto penológico relevante, por cuanto desaparece la única cantidad apropiada que superaba los 400 euros, por lo tanto, las que se atribuyen a la acusada son las siguientes:

- 27-X-2008: 200 euros.

- 3-XI-2008: 200 euros.

- 29-XII-2008: 400 euros.

- 2-II-2009: 400 euros.

- 9-III-2009: 300 euros.

Ello implica que ninguna de las cantidades supera los 400 euros, pero que el total sí constituye una infracción delictiva, al alcanzar los 1.500 euros, atendiendo al artículo 74.2 del Código Penal (perjuicio total causado).

A estos efectos procede plasmar lo indicado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (Pte. Marchena Gómez): La defensa no cuestiona el juicio de subsunción verificado en la instancia, que califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, descartando otras tipicidades alternativas. Nuestro conocimiento, por tanto, se va a limitar a los estrictos términos en que se ha formalizado la impugnación, que centra su discrepancia en la aplicación del art. 74 del CP . Estima la defensa que ese precepto, en el que se regula el delito continuado, no obliga a imponer la pena en su mitad superior, como hace la Audiencia Provincial. Ese incremento en la respuesta penal, tratándose de delitos continuados contra el patrimonio está tan sólo reservada para los supuestos en los que el hecho revistiere especial gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Fuera de esos casos, la pena podrá recorrerse en toda su extensión, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

El motivo tiene que ser estimado.

La viabilidad del motivo exige, no obstante, un matiz respecto de los términos en que ha sido formulado. No se trata de que la imposición de la pena en su mitad superior esté solo reservada a aquellos casos de especial gravedad, como razona la defensa. Lo que se persigue es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. Así acontecería, por ejemplo, cuando la concurrencia de muchas faltas diera lugar, mediante su suma, a un delito continuado y, una vez afirmado éste, se procediera, además, a aplicar el efecto agravatorio. En efecto, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con ello -decíamos en las SSTS 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP .

Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP (cfr. 284/2008, 26 de junio, 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre).

Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

Y esto es lo que sucede en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. En efecto, en el juicio histórico se describe una mecánica de actuación que sólo es entendible a partir de pequeños apoderamientos -normalmente por debajo del tope cuantitativo de los 400 euros que fija el art. 252 del CP - que, una vez sumados a lo largo de un mes, arrojaban cuantías que desbordaban esa franja y que, precisamente por ello, alteraban su calificación como falta para convertirse en delito continuado de apropiación indebida. Producido ese efecto en el juicio de subsunción, por razón de la cuantía que ha sido objeto de apoderamiento, la imposición de la pena en su mitad superior vulneraría el principio que prohíbe en nuestro sistema jurídico la doble incriminación de un mismo hecho.

Por lo tanto, la pena a imponer es la comprendida en el artículo 249 del Código Penal , por remisión del artículo 252 del Código Penal , pero sin imposición del plus agravatorio de la mitad superior del delito continuado.

Lo cual lleva, al reconocerse la atenuante de dilaciones indebidas en la sentencia de instancia, a imponer la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª del Código Penal ), y considerando la cantidad apropiada (reducida), y las circunstancias de la acusada, a fijarla en su extensión mínima, de 6 meses de prisión, con la inhabilitación correspondiente.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente cuestionando la tipificación de la conducta de la acusada, entiende la Sala, al igual que lo ha considerado el Juzgador de instancia, que dicho comportamiento tiene acogida como delito en el artículo 252 del Código Penal , que tipifica la apropiación indebida en los siguientes términos: Consultar otras redacciones Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Se cumplirían así las exigencias expresadas en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 (Pte. Andrés Ibáñez): Este tribunal, en multitud de sentencias ha declarado que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Y el segundo, cuando el receptor dispone para sí de lo recibido de ese modo, convirtiendo la legítima posesión o propiedad del bien con afectación a un determinado destino, en ilegítima pertenencia, algo para lo que no estaba convencionalmente legitimado.

En este caso el dinero apropiado lo tenía a disposición la acusada con la encomienda de su control y gestión en pro de las actividades desarrolladas por la mercantil de la que era empleada, en concreto tenía acceso y disposición de la suma que encontrándose en la caja fuerte, y sabedora que allí estaba como 'fondo' para las operaciones de cambio de moneda y cualquier otra que requiriera la actividad de la mercantil en cuanto a su inmediata disposición y entrega, exigieran su correcta administración (mediante los oportunos resguardos y recibos). Al conculcar la confianza depositada en ella, como empleada con esa responsabilidad y esas facultades, distrayendo parte del dinero que tenía para específicas funciones de gestión de la mercantil, dirigiéndolo a su propio beneficio, la acusada ha cometido el delito de apropiación indebida, tal y como el Juzgador de instancia ha plasmado en la sentencia recurrida, por cuanto esa apropiación del dinero confiado se ha realizado con deslealtad a su labor profesional y abusando por ello de la confianza en ella depositada.

Reprocha la Defensa que no se hayan aportado determinadas pruebas documentales (grabaciones de seguridad, sobres, etc.).

Respecto de dichos medios de prueba lo único que puede constatarse es que no existen, y que sobre algunos de ellos se ha dado una cierta explicación en la vista oral (así, sobre la razón de no presentación de las grabaciones de la cámara de seguridad).

Su no presencia no ha tratado de ser enmendada por la Defensa si así hubiera sido de su interés (no consta solicitud expresa en tal sentido), y en cuanto a su ausencia, lo único que de ello cabe inferir es que carecen de toda trascendencia, por cuanto los únicos medios de prueba que se han tenido en consideración son los existentes en la causa, y sobre ellos se ha efectuado el análisis en la instancia y en esta alzada. En consecuencia, el alegato de la parte recurrente en tal sentido es irrelevante.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la conducta delictiva la misma se reduce a la suma indicada de 1.500 euros.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en los términos antedichos.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genoveva contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, en Procedimiento Abreviado N º 11/2012 -Rollo Nº 47/2013-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a la acusada Genoveva como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la mercantil LIDL SUPERMERCADOS SAU en la suma de 1.500 euros (siendo de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y con expresa condena en las costas causadas en la instancia, incluida las de la Acusación Particular

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.