Sentencia Penal Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 7/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000007/2019
NIG: 3501643220180002828
Resolución:Sentencia 000204/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000639/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Investigado: Raúl ; Abogado: Victor Manuel Mayor Santana; Procurador: Deyarina Galindo Castaño
Denunciante: Nicolasa
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a 17 de junio de 2019
Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los
presentes autos de Procedimiento Abreviado 639/2018 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Siete
de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 7/2019, en el que aparece, como
acusado, Raúl , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1950 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Víctor
y de Sacramento , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Deyarina Galindo Castaño, y asistido de Letrada/o D. Víctor Manuel
Mayor Santana, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 apartado a y d y 192.1 y 3 del Código Penal , del que es autor el acusado, interesando la imposición de una pena de prisión de cinco años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 años de libertad vigilada consistente en prohibición de aproximarse o comunicar de cualquier forma con la menor Teresa y sumisión a programa de educación sexual, 9 años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que suponga contacto o relación con menores de edad, costas y que indemnice a Teresa en la cantidad de 2000 euros en concepto de daños morales con los intereses del art.

576 de la LEC

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado Raúl , mayor de edad, sin antecedentes penales, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, a finales del año 2017 , principios de 2018, aprovechando que se encontraba en el salón de su domicilio, sito en el piso NUM002 del número NUM003 de la CALLE000 , de Las Palmas de Gran Canaria, a solas con su nieta Teresa , nacida el NUM004 de 2012, realizó tocamientos en la zona vaginal de la menor y le pidió a la misma que le tocara el pene, a lo que la niña se negó.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales, del art. 183.1 y 4 apartados a y d del C.Penal , en grado de consumación, y del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Raúl .

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta del material probatorio puesto a disposición de esta Sala ostentando, al respecto, especial relevancia el testimonio de la menor, Teresa , prestado como prueba preconstituida en fase de instrucción en la Sala Gesell, ubicada en la ciudad de la justicia de Las Palmas de Gran Canaria, asistida de dos psicólogas y con la presencia del acusado y del letrado de la defensa, así como del Ministerio Fiscal y debidamente reproducida en el acto del juicio oral.

Dicha prueba se configura como básica a la hora de formar la convicción de este Tribunal expresada en forma de hechos declarados probados y lo es por la claridad y precisión con la que la niña, en la que no se aprecia el más mínimo intento de perjudicar a su abuelo, el acusado, contó lo que había sucedido.

Así la menor indicó que estando a solas con su abuelo en el salón de la casa de éste comenzó a tocarla en la zona vaginal metiendo la mano por el interior de la ropa, pantalón y bragas, tocándole lo que ella llamó el ' chochito' y añadió que una vez que lo hizo le pidió que ella le hiciera lo mismo a él, tocándole lo que la menor denominó ' la cuca' , hecho que sucedió una sola vez.

Estas manifestaciones, realizadas durante la exploración efectuada por las psicólogas forenses, fueron, sin duda claras y terminantes y además fueron repetidas por la niña cuantas veces se le planteó la misma cuestión si bien de forma diferente.

El acusado, que niega incluso haberse quedado alguna vez a sola con la niña, lo que no deja de ser sorprendente pues siendo su abuelo y quedándose la niña en su casa no entendemos las razones por las que no se va a quedar nunca con su abuelo a solas en una habitación, sin embargo sí que admite haber realizado con ella un juego que afirma normal consistente en tocar a la niña en la zona vaginal, siempre por encima de la ropa, mientras le decía ' de quién es el pipi de papa o de mama'.

No es eso, sin embargo, lo que describe la menor que además resulta especialmente expresiva cuando sostiene que le era algo desagradable, que no eran cosquillas sino que se trataba de algo que no le gustaba, Pero, en todo caso, si alguna duda existía del contenido no de broma sino sexual del acto la menor añadió que su abuelo no se limitó a tocarla en la zona genital por dentro de la ropa sino que además pidió a la menor que le hiciera lo mismo ella a él en su pene.

Estas manifestaciones son coherentes con el hecho de que la niña, posteriormente, se lo contase primero a una de sus hermanas y después a su madre.

La única explicación que aporta el acusado al hecho de que su nieta, con la que decía llevarse bien, manifieste algo así es que al parecer una de las hermanas mayores de la niña no le aprecia mucho. No consta, sin embargo, que así suceda y mucho menos que la niña pequeña haya sido instrumento en manos de esa hermana, que por cierto no participa en los hechos posteriores al incidente.

La defensa ha pretendido poner de manifiesto el nulo valor probatorio del testimonio de la menor a partir de dos circunstancias.

La primera que las psicólogas que participaron en la exploración de la niña no elaboraron, posteriormente, un informe de credibilidad del testimonio de la misma que entiende que hubiese sido preciso para que la prueba preconstituida tuviese valor probatorio.

Confunde la parte lo que es el testimonio de la niña, prestado mediante su exploración con intervención, en razón de su edad y circunstancias personales, de las psicólogas, con lo que sería una pericial que, en ningún caso sería determinante del valor probatorio que este Tribunal fuese a dar a su testimonio.

Explicaba en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 30 diciembre de 2015 Decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009 , fundamento de derecho primero, punto 1, que 'conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos', añadiendo 'el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

En el presente caso ya hemos señalado que la prueba pericial psicológica traída al juicio oral era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como pedirla para auxiliar al Tribunal en la interpretación de la norma jurídica o en la valoración de una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la credibilidad de un testigo es aportar hechos o circunstancias que contradigan efectivamente su versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim , teniendo en cuenta las reglas del criterio racional.

Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos.

Decíamos en la STS 713/2015, fundamento de derecho primero, 2.2 ., que 'cuando se trata de menores, ya hemos reflejado como la legislación (Ley 4/2015, artículo 26.1 , y artículo 433.3 LECrim , redactado por la Ley 8/2006) prevé con insistencia la intervención de expertos, sujeta desde luego a la decisión judicial, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal; por último, es cierto que la legislación, como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados'.

Por tanto, lo determinante de la participación de los psicólogos es su intervención, como aquí sucedió, en la exploración de la menor y no su posible informe sobre credibilidad que, siendo respetable, nunca pude sustituir la valoración que a este respecto debe llevar a cabo el Tribunal que es quien tiene atribuía tal función.

Y la segunda razón por la que rechaza el valor probatorio de las manifestaciones de la niña se centra en las contradicciones en las que, afirma, incurrió. Sin embargo este Tribunal no apreció contradicción alguna en sus manifestaciones; lo que es su declaración sobre los hechos objeto de este procedimiento, sin duda, fue clara, contundente y sin contradicciones y no se puede afirmar que su testimonio resulte contradictorio por el hecho de que, otras personas, su hermana y su madre, sí que se hayan podido contradecir en algún punto entre ellas porque esa circunstancia, en todo caso, afecta al testimonio de las dos pero no al de la víctima.

Por último debemos reseñar que nada de lo dicho resulta afectado por el testimonio de la esposa del acusado, abuela de la menor, que en realidad se limitó a decir lo mismo que la madre y la hermana de la víctima, que nunca antes en el abuelo habían apreciado actitudes como las que aquí se enjuician, lo que no significa que no haya cometido los hechos, y añadió que el abuelo nunca se quedó a solas en la casa con la niña, circunstancia esta que, como ya indicamos, no nos merece credibilidad pues justamente lo más coherente es que en algún momento hayan estado a solas, tal y como explicó la propia Teresa .



SEGUNDO.- Como hemos dicho los hechos declarados probados revisten los caracteres de un delito de abusos sexuales, del art. 183.1 y 4 apartado a y d del C.Penal en grado de consumación, infracción esta que requiere de la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual y que puede presentar múltiples variantes y siempre que no supongan acceso carnal, y que en este caso vendría integrada por los tocamientos que el acusado llevó a cabo en la zona genital de la menor así como por su pretensión de que la niña le tocase a él su pene.

Que este contacto corporal se imponga a personas que, como en este supuesto, sean menores de trece años de edad( Teresa había nacido en NUM004 de 2012 y el acusado como abuelo de la niña era perfectamente consciente de ello), incapaz de prestar cualquier tipo de consentimiento al comportamiento de contenido sexual observado por el acusado y en el que, por tanto, por imposición legal, los actos que atenten contra su libertad sexual deben ser considerados, en cualquier caso, delito a los efectos del art. 183 del C.Penal .

Un elemento subjetivo o tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual y que tiñe de antijuridicidad la conducta del sujeto activo del delito, debiéndose recordar además que estamos ante un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo ( STS de 23 de abril de 2003 ) . La finalidad del acusado con la conducta descrita no puede ser otra que la de satisfacer su deseo sexual pues sólo ese puede ser el objetivo perseguido al efectuar los tocamientos en la zona genital de la niña y reclamar a su vez que ella le hiciera a él otro tanto. Sobre este particular la defensa puso en duda que ese fuese su objetivo y habló de un mero juego abuelo nieta. Sin embargo ese supuesto juego ni se limitó a los tocamientos por encima de la ropa que el abuelo reconocía, ni realmente fueron unas cosquillas pues la niña fue terminante al afirmar que no le había gustado .

El delito de abusos sexuales que nos ocupa debe subsumirse, además, en la modalidad agravada del art. 183.4 a, pues el escaso desarrollo intelectual y físico de la niña, de cinco años de edad,apreciada por el Tribunal al reproducirse la grabación con la exploración de aquella, le provocó una total indefensión , y del apartado d) del C.penal pues estimamos que el acusado para la ejecución del delito se ha prevalido de la relación de parentesco con la víctima al tratarse de su abuelo, lo que le implica una mayor facilidad para la comisión del injusto y una menor capacidad de reacción de la menor al comportamiento de su abuelo en el que, sin duda, había depositado su confianza.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2013 señalaba que en nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre , hemos declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida en gran amplitud. Es perfectamente concebible que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero ó STS de 10 de octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.



TERCERO.- Es autor el acusado al haber ejecutado, personal y directamente, los comportamientos atentatorios contra la libertad sexual ( art. 28.1 del C.penal )

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, de acuerdo con las previsiones del art. 183.1 y 4, la pena tipo, prisión de dos a seis años, debe ser impuesta en su mitad superior, prisión de cuatro a seis años, considerando el Tribunal que dadas las características de los hechos es procedente aplicar la pena de prisión de cuatro años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además , y conforme a las previsiones del art. 192, procediendo la condena por delitos graves, se le impone la medida de libertad vigilada por plazo de siete años , a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

También, y dado que el delito ha sido cometido en relación con una menor de muy corta edad, entendemos adecuado imponer al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular o directo con menores durante un plazo de siete años.



SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal reclama que se condene al acusado al abono de dos mil euros por daños morales. Estimamos que la conducta del acusado, atentando contra la libertad sexual de su propia nieta de tan corta edad, ciertamente genera en la misma, aunque en estos momentos pueda no ser conscientes de ello, un dolor moral indudable que debe ser reparado considerando adecuado el importe que por este concepto reclama el Ministerio Fiscal, , cantidad que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y que serán satisfechas a través de sus representantes legales.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Raúl , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CUATRO años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Además se le impone la medida de libertad vigilada por plazo de siete años , a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular o directo con menores durante un plazo de siete años A que indemnice a Teresa con la cantidad de dos mil euros que devengarán los intereses del art.

576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y que serán satisfechas a través de sus representantes legales Al abono de las costas procesales.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.