Sentencia Penal Nº 204/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3046/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 3046/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 204/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 3046/2018, interpuesto por la representación procesal de los acusados Dª María Consuelo, representada por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez bajo la dirección letrada de Dª Beatriz Villar Camacho, D. Cirilo representado por el Procurador D. José Fernando Lozano Moreno bajo la dirección letrada de D. Pedro Antonio Rincón García y D. Demetrio representado por la Procuradora Dª Virginia Rosa Lobo Ruiz bajo la dirección letrada de D. Raimundo Sánchez Jiménez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 3 de julio de 2018, Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1/2018, procedente de las Diligencias Previas 693/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ciudad Real.

Interviene como parte recurrida AXA SEGUROS GENERALES S.A. de Seguros y Reaseguros representada por el procurador D. Miguel Ángel Baena Jiménez bajo la dirección letrada de D. José Miguel Mateos Conejero

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ciudad Real tramitó las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 693/2009, por delito continuado de estafa, contra María Consuelo, Cirilo y Demetrio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 1/2018) dictó Sentencia en fecha 3 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'El acusado Demetrio, mayor de edad y sin antecedentes penales a los efectos de esta causa, regentaba los pubs Seaquets y Tatoo de la localidad de Ciudad Real pertenecientes a la mercantil 'Cadena Don Jamón S.L. siendo el acusado administrador único. Al tiempo de los hechos tenía concertada una póliza de seguros de responsabilidad civil de negocio con la entidad AXA Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros. Cirilo mayor de edad y sin antecedentes penales hijo del anterior, hacía las veces de encargado del Pub Seaquets.

A los mencionados pubs acudían las acusadas María Consuelo mayor de edad y sin antecedentes penales con permiso de residencia en España y la otra acusada a quien no afecta esta resolución por hallarse en rebeldía con la finalidad de conversar, y dar compañía a los clientes que frecuentaban los mencionados pubs recibiendo a cambio una comisión del acusado y gerente de la mercantil Demetrio.

Así desde enero a mayo de 2009, Gustavo solía frecuentar los mencionados pubs y reclamaba la compañía de las acusadas María Consuelo y la otra acusada que se encuentra en rebeldía, a quien invitaba a copas, y él generalmente tomaba cervezas, La forma habitual de pago de las consumiciones por Gustavo era mediante tarjeta de crédito número NUM000 de la entidad Caja Rural, generalmente le cobraba Demetrio en el pub Tatoo y en el Pub Seaquets el también acusado y gerente Cirilo como encargado del mismo.

Al principio de acudir Gustavo a los pubs, el cobro de las consumiciones se ajustaba a los precios normales de mercado para este tipo de pubs, pero con el trascurso de los días y meses y dada su habitualidad y en concreto desde enero a abril de 2009, los acusados Demetrio e Cirilo, se ganaron su confianza y conscientes de que no controlaba los pagos dada la confianza generada y la ingesta excesiva de alcohol, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones. Así, con un propósito ilícito de enriquecimiento y aprovechando tales circunstancias y desde primeros de mes hasta el 21 de mayo de 2009 al entregar Gustavo la tarjeta para el pago del importe de las consumiciones en los mencionados pub Seaquest y Tatto, a Cirilo o Demetrio les hacía unos cargos muy superiores al importe de las consumiciones efectivas, objetivo que conseguían bien ocultando la cantidad realmente marcada en el datafono colocando estratégicamente las manos, bien no entregando el ticket acreditativo del pago de la consumición.

Así en fechas 4, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de mayo le realizaron cargos con la tarjeta de crédito antes mencionada por importe de 226, 229, 600, 366, 240,1500, 246, 750, 646, 906 ,600, 600, 3000, 240, 212, 3473, 862, 969, 1222,20, 400 y 1400 euros respectivamente.

B.- Gustavo, al ser un cliente habitual de los pub entabló amistad con la acusada a quien no le afecta esta resolución por hallarse en rebeldía, llegando a prestarle la tarjeta de su titularidad para que le efectuase reintegros en cajeros automáticos para lo que le facilitó. Esta tarjeta igualmente se la facilitó a la acusada María Consuelo.

Así en fecha 11 de mayo de 2009 María Consuelo concertada con la otra acusada y con ánimo de enriquecimiento injusto adquirió dos billetes de avión para el trayecto 'Madrid Bogotá' para Adelina y su hijo Carlos Jesús por importe de 650'99 euros. El 18 de mayo de 2009 igualmente adquirió otro billete para el trayecto 'Madrid-Bogota-Madrid para su hermano Gabino por importe de 465,08. Ambas compras las realizó a través del portal de voz de Travel Club consumiendo 6000 puntos de la tarjeta núm. NUM001, de la que era titular el padre de su ex pareja Higinio, que la conservaba tras su separación y cargando el resto del precio de los billetes de avión a la tarjeta de Gustavo.

El día 21 de mayo sobre las 5'33 horas María Consuelo sin consentimiento y conocimiento de Gustavo realizó un reintegro por importe de 300 euros en el cajero automático de la sucursal de la entidad Caja Rural sita en la plaza de Cervantes de Ciudad Real. En esta misma fecha Gustavo sufrió un accidente cuando se disponía a bajar las escaleras del edificio de la vivienda donde residía María Consuelo, fecha en la que fue ingresado en el hospital.

Como quiera que la Acusada María Consuelo disponía de los números de la tarjeta de crédito de Gustavo, aquella con ánimo de un enriquecimiento injusto realizó una compra a través de internet en el establecimiento Mercadona de la C/Olivo de Ciudad Real por un importe de 640,30 euros, a nombre de Ariadna, en fecha 26 de mayo de 2009, en la misma fecha realizó otro cargo sin consentimiento y conocimiento de Gustavo de 138,09 euros de la Compañía 'Cableeuropa S.A.U. ONO correspondiente al consumo de teléfono de Ariadna. Igualmente y en la misma fecha realizó un cargo por importe de 110 de euros por los cargos realizados por la tarjeta de Barclaycard número NUM002 perteneciente a Ariadna. El 27 de mayo de 2009 María Consuelo igualmente efectuó un cargo de 98,21 euros correspondiente al consumo del mes de mayo de la línea telefónica núm. NUM003 correspondiente al contrato de telefonía móvil de Ariadna de la compañía 'Orange Móvil'.

El cargo de 6000 euros que se realizó con la tarjeta de crédito de Gustavo fue consentido por este.

El procedimiento se incoó en fecha 22 de junio de 2009, y hasta la celebración del juicio oral han trascurrido nueve años'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Demetrio e Cirilo como autores responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificadas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena.

Y a que indemnice a Gustavo EN LA CANTIDAD de DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON SESENTA euros (10.828'6) que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC; y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas. Cantidad de la que responderá como responsable civil directa la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en cuyo caso el interés devengado será el previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros computados desde la fecha del dictado del auto de apertura del juicio oral.

Que debemos condenar y condenamos a María Consuelo como autora responsable de un delito continuado de estafa concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN y con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena.

Y a que indemnice a Gustavo EN LA CANTIDAD de MIL SETECIENTOS CINCUENTA UNO CON SESENTA Y OCHO (1751'68) que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 LEC; y al pago de las costas procesales causadas en una tercera parte.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el período de prisión preventiva sufrida por la presente causa'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de María Consuelo, de Demetrio y de Cirilo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

María Consuelo

Motivo Primero.-Por infracción de principio constitucional al amparo del número 849.1 de la LECRIM, en relación con el art. 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal, al no ser los hechos constitutivos de delito.

Motivo Tercero.-Por infracción de ley del art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por considerar infringido el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ , para la nulidad de los actos judiciales, en relación con los artículos 240 y 242 de la LOPJ.

Motivo Quinto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 131 del Código Penal en su redacción de 1995, vigente cuando supuestamente ocurrieron los hechos, al considerar que los hechos enjuiciados habrían prescrito.

Motivo Sexto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 LECr por falta de aplicación del artículo 21.7ª del Código Penal (atenuante de confesión tardía de los hechos).

Demetrio

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Motivo Segundo.-Por vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica, así como del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, tutela judicial efectiva con proscripción de la arbitrariedad, así como de la predectibilidad de las resoluciones.

Cirilo

Motivo Primero.-Al amparo del art. 849 números 1º y 2º LECr al haberse infringido por su indebida aplicación los artículos 183.1.3 y 183.1.3 y 74.1 y 3 CP en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, todo ello en relación con la infracción del art. 24, 1º y 2º CE, y de lo dispuesto en el art. 368 LECr

Motivo Segundo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, 3º LECr por quebrantamiento de forma, por no resolverse en la sentencia dictada todos los puntos que fueron objeto de defensa.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación de Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros no presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos interpuestos en los tres recursos y subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expuesto en su informe de fecha 26 de febrero de 2019; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de mayo de 2020.

Fundamentos

Recurso de María Consuelo

PRIMERO.- El primer motivo que formula es por infracción de principio constitucional al amparo del número 849.1 de la LECRIM, en relación con el art. 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

1. Sostiene la recurrente, condenada como autora responsable de un delito continuado de estafa concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas como muy cualificada a once meses de prisión, que la prueba practicada es insuficiente para la condena, ya que, como siempre se ha mantenido, existió el conocimiento y consentimiento de la presunta víctima, cuya declaración, única prueba de cargo, no cumple los parámetros necesarios para dotarla de credibilidad al contener contradicciones y ambigüedades y carecer de corroboración, frente a las manifestaciones de la acusada, que siempre ha mantenido la misma versión, que actuó con el consentimiento de la víctima, con la que mantenía un relación, como así ratificó en la vista el testigo Gabino.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia(entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso).

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Presupuestos que determinan el fracaso del motivo formulado. La Audiencia, ya pondera la falta de persistencia de las manifestaciones de la víctima y su insuficiencia como prueba de cargo; así como la justificativa versión de la recurrente de estar autorizada a usar la tarjeta pues mantenía una relación con la víctima; pero el testimonio de la víctima no es la única prueba de cargo existente, en contra de las manifestaciones de la recurrente, de manera que el cuadro probatorio cuenta también con testifical incriminadora y abundante documental, que es así racionalmente motivada por la resolución de instancia :

Pese a las manifestaciones de las defensas en las que no se niega que hubiesen percibido las cantidades por consumiciones que se recogen en la documental aportada a las actuaciones, lo que se discute es que dichas cantidades responden a efectivas consumiciones y que no se abultaron con el fin de obtener un enriquecimiento injusto. Pues bien, la Sala no comparte este parecer y llegamos a tal conclusión tras la valoración de las pruebas que fueron propuestas, admitidas y practicadas en el acto del juicio bajo los principios de oralidad contradicción y defensa.

Sostiene el acusado Demetrio que mantenía una buena relación con Gustavo y que frecuentaba sus pubs y efectuaban importantes consumiciones. Que en ningún momento lo engaño. Justificaba el pago de cantidades de mayor importe en función de que en ocasiones se abonaba gastos de consumiciones de días anteriores. Lo que sí dejó claro que Gustavo era plenamente consciente de que efectivamente abonaba tales cantidades, así como que nunca dio instrucciones en el sentido de que ingiriese cervezas para de este modo disminuir su capacidad de control.

En igual sentido su hijo Cirilo encargado de uno de los pub, en los que negó que se hubiese abultado los importes de las consumiciones en perjuicio de Gustavo y que todo ello respondía a gastos efectivos de consumiciones, que se cargaba en la tarjeta.

Por su parte María Consuelo, expuso que todo los cargos realizados con la tarjeta de Gustavo de compra de mercancías, adquisición de billetes de avión lo fue con voluntad expresa de este, dado que mantenían una relación afectividad y que como tal le autorizó para realizar estos gastos.

Frente a estas manifestaciones que sólo puede entenderse en clave exculpatoria hemos de valorar la declaración de Gustavo que no puede calificarse de persistente en el tiempo, pues a lo largo del procedimiento han sido cambiantes desde que fue oído en declaración en dependencias policiales, así como la prestada en el juzgado en fase de Instrucción, y la prestada en el acto del juicio oral en las que difieren respecto al uso de la tarjeta cedido a las acusadas, así como el importe de las consumiciones de que no alcanzaba a más de 60 euros. En su primera declaración expuso que dejaba la tarjeta y facilito el PIN tanto en los pubs como a las chicas que le acompañaba entre ellas la acusada María Consuelo, y sin embargo en el acto del juicio expuso que no era cierto que no facilitó dicha información. No obstante, la Sala pese a estas discrepancia entendemos que si fue objeto de un engaño permanente por parte de los acusados, quienes aprovechando su grado en parte de inconciencia derivado de la ingesta de alcohol, su dispendio sin límites que permitía que invitase a diferentes personas, son las que sirvieron de base para obtener un enriquecimiento injusto derivado sustancialmente de que no protestaba en las cuantías que se le cargaban en la cuenta. Como hemos indicado dicha declaración no cuenta con la solidez necesaria para en su caso enervar la presunción de inocencia, pero si que se cuenta con otros elementos probatorios que ponen de manifiesto que a Gustavo aprovechando su situación de debilidad derivado esencialmente del mal momento que estaba pasando tras su separación y la continua ingesta de bebidas le cobraran cantidades que no puede entenderse como propias de unas consumiciones en un pub, aun cuando este sea los denominados de 'alterne'. Así la declaración de la testigo núm. NUM004 fue clara y contundente, en todo momento puso de manifiesto que cuando observaron los Jefes esto es los dos acusados que Gustavo era una persona desprendida dieron expresas indicaciones de que no le faltase nunca bebida para de este modo disminuir su capacidad de control y con ello efectuar cargos en la cuenta que no se correspondía con las efectivas consumiciones realizadas. Es más cuando la testigo se percató de que incrementaban los cargos, fueron los acusados los que le indicaban cuando iban a cobrar que se marchase para de este modo no poder comprobar que le cobraban de más. Su testimonio ha sido claro y contundente de la forma de actuar de los dos acusados con Gustavo. Pero además dicho testimonio se corrobora con la declaración de María Consuelo, quien en dependencias policiales, así como en la declaración prestada en el Juzgado expuso que tenían indicaciones de que no le faltase bebida y que lo embriagasen y con ello los otros dos acusados cobraban un importe superior al valor de las consumiciones, declaración que en el acto del juicio sólo hizo referencia tangencialmente. Junto a estos testimonios contamos igualmente con la documental aportada a las actuaciones en las que claramente se observa que aun cuando se puede llegar a la conclusión de que era un buen cliente desde el mes de enero de 2009, observamos en los ticket cuyos originales se aportaron en el acto del juicio que las cantidades aunque pudiéramos decir que son de cierta cuantía, nada tienen que ver tiene con loa cargos que se efectuaron posteriormente. La cuantía mayor de estos 'boletos' es de 549, 480 y 333 euros y sin embargo los cargos realizados en un corto periodo de tiempo prácticamente de nueve días alcanza aproximadamente los 13.000 euros resulta a todas luces desproporcionada. Se desmonta el argumento de los acusados de que en ocasiones pagaba consumiciones de días anteriores, pues no se justifica si tenemos en cuenta que un mismo día realiza varios cargos de 1400 euros y 400 euros e incluso el día que le hizo el préstamo de 6000 euros, se constatan otro cargo de 3000 euros y otros dos cargos de 600 euros, por más que se pretenda justificar no puede entenderse que tales cantidades respondían a verdaderas prestaciones de servicio del pubs, y por tanto aprovechando de esa situación de ingesta de bebidas dio lugar a que estos se enriquecieran en su beneficio y como no en perjuicio de Gustavo que ha visto de forma considerable perjudicado su economía. Por otro lado hemos de valorar que de los boletos que se han aportado para justificar que con anterioridad al mes de mayo también realizaban cargos en la tarjeta de cierta entidad, se observa que al menos uno de los ticket es la copia que se ha de entregar al cliente y sin embargo estaba en poder de los acusados lo que impedía aún más si se quiere el control de gastos por parte de Gustavo. No corrobora la versión de los acusados la documental aportada con el escrito de defensa, pues como hemos indicado en cuanto a los ticket aunque, el importe de las cantidades pudieran calificarse de importantes ninguna excede de los 500 euros, y la relativa a los cheques aportados las cuantías de dos de ellos son reducida y la de mayor importe esto es de 2.255 euros presentada al cobro se denegó el mismo, lo que afirma aún más si se quiere que no mostraba Gustavo su conformidad con los gastos de consumiciones que les cargaba los dos acusados y estos se valieron de su descontrol psíquico para aprovecharse económicamente de Gustavo.

Igualmente ha quedado debidamente acreditada la participación de la acusada María Consuelo en el delito continuado de estafa que viene siendo acusada, y ello en razón de que ésta aprovechando igualmente el estado de embriaguez, la confianza en ella depositada y el descontrol sobre su economía tenia Gustavo sin su consentimiento adquirió billetes de avión en fecha 9 de mayo de 2009 y 18 de mayo de 2009 así como reintegro de cantidades en el cajero automático mediante el uso de la tarjeta. Su declaración en cuanto a este particular no puede entenderse más que en clave exculpatoria en el sentido de que mantenía una relación de pareja y que residía en su vivienda. Al margen de que tal extremo ha sido negado rotundamente por Gustavo, es que no se ha acreditado esa relación de pareja sin perjuicio de que mantuviesen relaciones esporádicas y pagase el servicio. Así, al igual que los otros dos acusados alega que todas las cantidades percibidas lo han sido con conocimiento y consentimiento de Gustavo. Extremo que desde luego no se sostiene si tenemos en cuenta que el reintegro realizado el 21 de mayo a las 5'30 horas de la mañana día que igualmente tuvo lugar el accidente que sufrió Gustavo, ésta aprovechándose de su situación tras la ingesta de alcohol, efectuó un reintegro, como así se deduce de las cámaras del cajero automático, que no han sido impugnadas. Igualmente, no se entiende la adquisición de billetes de avión para viajar en fechas muy posteriores y en beneficio de terceras personas sino es porque se aprovechó del uso indebido de la tarjeta de crédito de Gustavo, cuando en alguna ocasión se la había entregado para un fin que desde luego no era el propio beneficio de la acusada. Máxime cuando una vez que Gustavo se encontraba ingresado en el hospital la acusada continuó haciendo uso de la tarjeta mediante la compra por internet al establecimiento de Mercadona por la cantidad nada desdeñable de 600 euros. No se entiende que podamos hablar de que estaba autorizado cuando ni tan siquiera estaba presente y desde luego de forma expresa y tajante ha expuesto Gustavo que nunca lo autorizó y en tal sentido se ha de estimar, por más que compareciera el hermano de la acusada para decir que se lo habían regalado y que estaba presente él. Tales manifestaciones se han de entender en el sentido de que no puede obviarse los lazos de sangre que les une y además el especial interés que tenía puesto que uno de los billetes fue adquirido en su beneficio para viajar a Bogotá.

4. En definitiva, además de tamizar declaraciones de acusados y víctima, como resume en su impugnación el Ministerio Fiscal, la sentencia valora las declaraciones de la testigo número NUM004, cuyo testimonio considera claro y contundente, la cual manifestó que cuando observaron los Jefes, esto es los dos acusados, que Gustavo era una persona desprendida, dieron expresas indicaciones de que no le faltase nunca bebida para de este modo disminuir su capacidad de control y con ello efectuar cargos en la cuenta que no se correspondía con las efectivas consumiciones realizadas. Es más cuando la testigo se percató de que incrementaban los cargos, fueron los acusados los que le Indicaban cuando iban a cobrar que se marchase para de este modo no poder comprobar que le cobraban de más. Testimonio que recuerda, coincidente con el de la propia recurrente en sede judicial ante el Instructor.

También valora la prueba documental, compara la evolución de los cargos por consumiciones y encuentra la existencia de unos cobros que no se corresponden al importe de las consumiciones, al ascender a 13.000 euros en nueve días, o existir en otro día un cargo de 3.000 euros y otros dos de 600 euros, lo que no puede entenderse respondieran a verdaderas prestaciones de servicio del establecimiento, sino por el contario, a que los acusados, aprovechando de esa situación de ingesta de bebidas, se enriquecieron en su beneficio y en perjuicio de Gustavo que ha visto de forma considerable perjudicada su economía.

Y en relación a la propia recurrente, concluye igualmente acreditada su participación en los hechos por cuanto se aprovechó igualmente del estado de embriaguez, la confianza en ella depositada y el descontrol que sobre su economía tenía Gustavo y sin su consentimiento adquirió billetes de avión en fecha 9 de mayo de 2009 y 18 de mayo de 2009 a favor de terceros, así como efectuó el reintegro de cantidades en el cajero automático mediante el uso de la tarjeta; donde descarta que las cantidades fueran recibidas por la acusada con el conocimiento y consentimiento de Gustavo, sino que por el contrario utilizó la tarjeta de crédito que Gustavo le había dejado para un uso distinto de su propio beneficio y así lo deduce de la extracción por ella realizada en la misma fecha en que el perjudicado sufrió un accidente y de la adquisición de billetes de avión para viajar en fechas muy posteriores y en beneficio de terceras personas; en cuya consecuencia, mal pudo realizar el perjudicado tales autorizaciones cuando ni siquiera estaba presente, además de haberlo negado de forma expresa y tajante.

En definitiva prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, racionalmente motivada, sin que del motivo resulte falta de lógica alguna en la misma, sino simplemente una diversa valoración, cuestión que resta fuera del objeto autorizado por este motivo casacional.

SEGUNDO.- El segundo motivo que formula es por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal, al no ser los hechos constitutivos de delito.

1. Alega que no han quedado acreditadas todas y cada una de la notas configuradoras del tipo penal del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y de un delito de atentado del artículo 550 del mismo texto legal (sic). Lapsus calamio clavisaparte, lo que sustenta el motivo es la negativa de la concurrencia del elemento de engaño bastante, pues sostiene que la recurrente actuaba con el consentimiento y el conocimiento de la víctima.

2. El relato de hechos probados, en relación con la recurrente, al que debemos atenernos sin cambio ni alteración alguna en motivo por infracción de ley, describe su participación en relación a los episodios de los pubs, cuando indica que Demetrio e Cirilo, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones; si bien parece que solo le hace responder por una imputación individualizada por los diversos pagos, compras y extracciones realizadas por la acusada con los datos de la tarjeta que en algún caso concreto le había prestado la víctima, sin autorización de este, con ánimo de enriquecimiento injusto.

La calificación más ajustada en la actualidad hubiera sido, dentro de la estafa del art. 248, el apartado c) de su párrafo segundo: Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Desde la perspectiva en la fecha en que acaecieron los hechos, quizás hubiera sido más preciso la concreción dentro del artículo 248, en el entonces párrafo segundo: También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Ciertamente ya exponíamos en la STS 69/2007, de 9 de mayo la tradicional dificultad de tipificación del uso abusivo de tarjetas de crédito o débito; donde concluíamos su consideración de estafa, con concreta acomodación en el art. 248.2, en la redacción de la época, también vigente en el momento de suceder los hechos enjuiciados: Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

Artificio, engaño, artimaña, que se predica igualmente de quien para aparecer como titular ante el terminal bancario suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado; de igual modo que cuando se suministran los datos de la tarjeta para abonar u bien o servicio, sin autorización del titular de la tarjeta.

Es cierto, que la sentencia recurrida, califica la conducta de la recurrente como estafa continuada del art. 248 CP, sin mayor concreción, pero ello no genera consecuencia en autos, pues aunque se entendiera la necesidad de especificar la modalidad de estafa acaecida, dado que entre la modalidad genérica y esa modalidad informática de la época, media homogeneidad (aunque no en sentido inverso), el resultado sería precisar que el delito cometido sería estafa del entonces art. 248.2 CP, con idéntica pena.

La consideración normativa del 'engaño bastante para producir error en otro', es expresión más extensa y comprensiva del artificio similar a manipulación informática, donde la argucia, artimaña o ardid, persiste pero sin interlocutor subjetivo, lo que posibilita concluir homogeneidad en el supuesto de autos, aunque lo impide lógicamente en sentido inverso. Hasta el extremo que en la STS 98/2017, de 20 de febrero, que contempla la conducta de quien siendo portera del inmueble, al disponer de las llaves de la vivienda del piso de la víctima, que le había entregado su hija tras haber ingresado en una Residencia Geriátrica, debido a su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual, recoge del mismo una cartilla bancaria junto al número secreto y otra documentación bancaria, realiza diversas extracciones llegando a sacar seis mil euros hasta dejar la cuenta en saldo negativo, acude a otra entidad bancaria donde la víctima era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero, para una vez materializada la transferencia seguir sacando dinero tal y como lo había hecho con anterioridad; y al impugnarse en casación la calificación (además de falsedad en documento mercantil) como estafa continuada, cuestionando la suficiencia del engaño, se desestima sin realizar ninguna discriminación el engaño al empleado bancario y el artificio con el uso no autorizado del pin en el cajero ( STS 509/2018, de 26 de octubre).

TERCERO.- El tercer motivo que formula es por infracción de ley del art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba.

1. Los documentos designados a los efectos de este motivo por error factison: la declaración de la víctima; la declaración del testigo Gabino; y las declaraciones de los coimputados,

2. La vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Si bien recuerda la STS 126/2020, de 6 de abril, con cita de otras varias ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, 138/2019, de 13 de marzo) esta Sala exige para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

De modo, que este motivo de casación, no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Dado que los documentos designados no son tales, sino que son pruebas personales documentadas, carecen de literalidad y además en los extremos interesados por la recurrente, son contradichas por otras declaraciones, el motivo necesariamente fracasa.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por considerar infringido el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ, para la nulidad de los actos judiciales, en relación con los artículos 240 y 242 de la LOPJ.

1. Reprocha que se haya denegado la nulidad de actuaciones solicitadas a pesar de que en la propia sentencia la Sala corrobora que es cierto que el auto de sobreseimiento se dictó en fecha 15 de diciembre de 2009 y el recurso de apelación frente al mismo se interpone el 16 de abril de 2010, esto es, cuatro meses después.

2. Precisa la STS 713/2005, de 8 de junio que la vía procesal elegida art. 849.1 LECrim contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio 'in procedendo' alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado; que ha de tratarse de norma penal sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable de la normativa que rige un determinado incidente, aunque fuere el de nulidad; de otra parte este recurso de casación no es una tercera instancia donde quepa revisar cualquier resolución procedimental, si no es a través de los motivos estrictamente previstos y contra las resoluciones determinadas en la normativa que los regula.

En la actualidad resulta pacífico que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, sirven para configurar el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba; pero en cuanto normas procesales sólo pueden fundamentar el acceso al recurso de casación, en cuanto su inobservancia haya generado infracción de principio constitucional, cuyo cauce específico, en principio, es el previsto en el art. 852 LECr.

Consecuentemente dado el planteamiento elegido, sin especificar la causa de indefensión alguna sino exclusivamente la contrariedad contra la resolución del incidente de nulidad, el motivo de inadmisión en que incurre, ahora deviene motivo de desestimación; sin perjuicio de que al ser la cuestión debatida por otros recurrentes, sea ulteriormente analizada.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 131 del Código Penal en su redacción de 1995, vigente cuando supuestamente ocurrieron los hechos, al considerar que los hechos enjuiciados habrían prescrito.

1. Argumenta que desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta una resolución que no fuese de mero trámite habían transcurrido más de cuatro años, de modo que conforme a la legislación vigente el tiempo de ocurrencia de los hechos estaba prescrito.

2. Desde la reforma operada por LO 15/2003, el art. 74.1 castiga el delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; consecuentemente, conminada la estafa en el artículo 249 con penas de seis meses a tres años, el delito continuado de estafa lo está hasta tres años y nueve meses.

Y el artículo 131, en la redacción de la época, otorgada por la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, establecía que los delitos prescriben: A los cinco (años), cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.Con posterioridad, ninguna de las reformas operadas por las LLOO 5/2010, 3/2011 y 1/2015, rebajaron ese plazo.

De modo que aunque hubieran transcurrido los cuatro años que la recurrente indica, la estafa continuada, no hubiera prescrito.

SEXTO.- El sexto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 LECr por falta de aplicación del artículo 21.7ª del Código Penal (atenuante de confesión tardía de los hechos).

1. Alega que debe estimarse la atenuante de confesión tardía de los hechos como atenuante analógica por haber sido dicha confesión de utilidad para facilitar el desenlace de la investigación. La concreta en que en sede policial y judicial, como indica la propia sentencia, expuso que tenía indicaciones de que no le faltase bebida y que no le embriagasen y con ello los otros dos acusados cobraban un importe superior al valor de las consumiciones; con lo que, asevera, sirvió para esclarecer los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

2. El Ministerio Fiscal impugna el motivo, al indicar que el Tribunal ya rechazó acertadamente la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía a la acusada, al razonar que su declaración no puede considerarse desde luego admisión de hechos puesto que en dependencias policiales aunque declaró, no asumió su responsabilidad, como tampoco lo hizo en el acto del juicio, sino simplemente asumió que había actuado con el beneplácito de Gustavo, y en el plenario no reconoce ningún hecho que directamente le incrimine, acepta lo inevitable, que estaba presente, en la realización de los actos por parte de otras personas, para exculparse.

3. Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero; 767/2008, 18 de noviembre; 695/2016, de 28 de julio; STS 784/2017, de 30 de noviembre; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019).

Motivos estos denegatorios (hechos conocidos o evidentes para la investigación) que determinan asimismo en autos, su adecuada desestimación.

Recurso de Demetrio

SÉPTIMO.- El primer motivo que formula este recurrente es al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en alusión a los artículos 647 LECr y 151.2 LEC; y el segundo motivo, por 'vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica, así como del derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, tutela judicial efectiva con proscripción de la arbitrariedad, así como de la predectibilidad de las resoluciones'.

1. Expone que la queja casacional que sustenta ambos motivos deriva de la admisión extemporánea en fase de instrucción de un recurso de reforma y subsidiario de apelación contra auto de sobreseimiento provisional de fecha 15 de diciembre de 2009, interpuesto por el Ministerio Fiscal el 16 de abril de 2010, cuatro meses después.

2. La Audiencia, al analizar esta cuestión, tras resaltar el criterio general de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las leyes y en los términos legalmente previstos ( art. 18 LOPJ) y la improrrogabilidad de los plazos procesales como norma de orden público es aplicable también para el Ministerio Fiscal que actúa como parte en el proceso penal; y dejar constancia de que no puede desconocerse que desde que se dictó la resolución, esto es en fecha 15 de diciembre de 2009, hasta que se interpone el recurso de apelación en fecha 16 de abril de 2010, habían transcurrido cuatro meses lo que inicialmente pudiera parecer un plazo excesivo para la interposición del recurso en tiempo y forma; resuelve del siguiente modo: como quiera que no consta la fecha de entrada en Fiscalía y tampoco consta diligencia de constancia de remisión de las actuaciones desde el Juzgado a Fiscalía, lo que dificulta sobre manera el computo real de los plazos, pues no hay posibilidad de acreditar si fue el Juzgado quien remitió a Fiscalía el procedimiento tardíamente o fue esta quien en su momento presentó extemporáneamente el recurso -tampoco consta fecha de entrada en fiscalía-, ante las dudas más que razonables, es obvio que se ha de decantar por la admisión correcta del recurso de reforma en virtud del principio pro recurso más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que nos lleva a desestimar la primera cuestión previa planteada, y la correcta tramitación del recurso de reforma interpuesto.

3. Desde la perspectiva del motivo formulado al amparo del art. 849.1, hemos de desestimarlo, pues es obvia la naturaleza adjetiva, no sustantiva de los arts. 647 LECr y 151.2 LEC

4. En cuanto a la nulidad interesada por quebranto de los derechos constitucionales alegados, abocan a la abrazadera del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el art. 24.1 a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión; derecho que se proyecta frente a cualquier derecho o interés legítimo y en cualquier proceso donde intervenga un órgano judicial.

Así el art. 24 CE tras reconocer el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunalesen su segundo párrafo indica que asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

Prohibición de indefensión, que integra una cláusula de cierre de esa norma constitucional: 'la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que puedan colocarse en el marco del artículo 24 CE' ( STC 48/1984 y SSTC 146/2003, 199/2006 y 28/2010).

Exigencia igualmente establecida en el artículo 238.3 LOPJ, para declarar la nulidad de los actos procesales cuando se hubiera prescindido de normas esenciales del procedimiento.

Así la STC 137/1999 de 22 de julio precisa que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, según hemos dicho tantas veces, en este Tribunal. De ahí que siempre hayamos hablado de indefensión 'material' y no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, 'en relación con algún interés' de quien lo invoca (por todas, STC181/1994).

En el motivo, el recurrente se manifiesta simplemente contrario al criterio de la Audiencia, sobre la procedencia de la tramitación del recurso contra el auto de sobreseimiento provisional, pero no indica cual ha sido la indefensión que se le ha originado; qué privación padeció para alegar y justificar sus derechos e intereses para que le fueran reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; ni tampoco, que no hubiera podido defender su criterio sobre la inobservancia del plazo establecido para recurrir; sino al contrario consta su planteamiento y la razonada respuesta de la Audiencia.

5. En cuanto al otro principio alegado, de seguridad jurídica, la afectación potencial derivaría de que el Auto de sobreseimiento hubiera devenido firme; cuestión que no se logra acreditar; además de que no afectaría a la observancia del ne bis in idem(inmerso en el art. 25.1 que prevé el principio de legalidad), dado que no era definitivo sino provisional (vd. ATC 264/2002, de 9 de diciembre, STC 60/2008, de 26 de mayo; STS 553/2019, de 12 de noviembre, FJ 19; ó 711/2018, de 16 de enero de 2019, FJ 1).

6. En cualquier caso, sucede, que pese a su queja y el llamativo período de los cuatro meses transcurridos entre resolución y recurso, ninguna irregularidad procesal se logra acreditar, más allá de la existencia de ese dilatado período, en tanto no se logra fijar la fecha de notificación del auto recurrido al Ministerio Fiscal.

Pero sobre todo sucede, que de haber existido efectivamente la admisión de un recurso una vez transcurrido el plazo establecido para su interposición, la norma de aplicación sería el artículo 242 LOPJ, las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo,tal como indica la STS 3000/1989, de 28 de noviembre, en un supuesto similar; es decir, no sería causa de nulidad radical, sino de anulabilidad.

Y la vulneración procedimental, pudo subsanarse; otra cuestión es que no se entendiera procedente, pues no se encontró irregularidad que enmendar.

Ambos motivos se desestiman.

Recurso de Cirilo

OCTAVO.- El primer motivo que formula este recurrente es al amparo del artículo 849 números 1º y 2º LECr al haberse infringido por su indebida aplicación los artículos 183.1.3 y 183.1.3 y 74.1 y 3 CP en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, todo ello en relación con la infracción del art. 24, 1º y 2º CE, y de lo dispuesto en el art. 368 LECr.

1. Pese al epígrafe y las extrañas normas sustantivas que invoca en este proceso por estafa, el recurrente, bajo este mismo ordinal, pese a la indicación del art. 874 LECr, atiende a varios motivos radicalmente distintos:

a) En el inicio, la argumentación expresa, tras una minuciosa valoración de la prueba practicada, está referida al quebranto del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y especialmente a negar la existencia de engaño en su conducta

b) Al final, en escisión argumentativa, invoca la incorrecta aplicación del art. 238 LOPJ, por no declarar la nulidad de las actuaciones desde la admisión extemporánea del recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento provisional. Cuestión ésta ya analizada en el fundamento anterior y a cuyo contenido remitimos para su desestimación.

2. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, afirma el recurrente que no existe actividad probatoria real alguna que incrimine al recurrente en la participación de la conducta delictiva que se dice cometida, sino que el relato de los hechos prueba la actividad real y usual de don Gustavo como cliente de los establecimientos de la 'Cadena Don Jamón S.L.' No se ha llevado a cabo ningún ilícito contra el patrimonio. Don Gustavo frecuentaba habitualmente los establecimientos de la 'Cadena Don Jamón S.L.' bien sólo, bien acompañado de amigos, y en ellos efectuaba consumiciones y realizaba invitaciones de forma totalmente consciente y consentida, pagos que abonaba con su tarjeta de crédito. Llevaba a cabo numerosas invitaciones a muchas de las chicas en cada una de las visitas que realizaba a los pubs, también salía con ellas de los mismos y las hacía regalos. Mientras que el recurrente nunca ha llevado a cabo ningún ilícito, pues únicamente realizó el cobro de algunas de las cantidades que constan en autos, y todas ellas conforme a consumiciones, invitaciones y salidas del local del cliente con las chicas, importes que el presunto perjudicado conocía, dada la relación de asiduidad, de modo previo a ser abonados. Ni engañó, ni ocultó. Don Gustavo siempre aceptó los cargos y de hecho, no denuncia el presunto perjudicado sino su madre. El hecho de que don Gustavo, según su madre, tenga o haya tenido problemas con el alcohol no es óbice para que éste no realizara las consumiciones y las invitaciones en sus salidas a los pubs, que desde luego han de ser abonadas. Del mismo modo, el presunto perjudicado reconoce que dejó en varias ocasiones su tarjeta de crédito, dio su número PIN, incluso prestó grandes cantidades de dinero.

En todo caso, concluye, el desplazamiento patrimonial no se produce por un error generado por el engaño sino, en su caso, aunque niega las declaraciones del denunciante, por la negligencia de quien debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

3. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el apartado que sirve de condena el recurrente, efectivamente contiene que Gustavo frecuenta esos establecimientos e invitaba y reclamaba la compañía de quienes allí trabajaban con este fin de conversar, y acompañar a los clientes, a cambio una comisión en las consumiciones; y que al principio el cobro de las consumiciones se ajustaba a los precios normales de estos establecimientos, pero que una vez ganada su confianza, por parte de Demetrio y del propio recurrente, Cirilo, conscientes de que no controlaba los pagos dada la confianza generada y la ingesta excesiva de alcohol, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, para que le atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones; y que con el propósito de ilícito de enriquecimiento y aprovechando tales circunstancias y desde primeros de mes hasta el 21 de mayo de 2009 al entregar Gustavo la tarjeta para el pago del importe de las consumiciones en los mencionados pub Seaquest y Tatto, a Cirilo o Demetrio les hacía unos cargos muy superiores al importe de las consumiciones efectivas, objetivo que conseguían bien ocultando la cantidad realmente marcada en el datafono colocando estratégicamente las manos, bien no entregando el ticket acreditativo del pago de la consumición.

Por ende, la discordancia estriba precisamente en el montaje, puesta en escena o ardid empleado para originar un abono por las consumiciones realizadas superior a su real importe. No desde la revisión de la valoración probatoria realizada cuestión que resta extramuros del objeto del recurso de casación; sino de la racionalidad de las conclusiones alcanzadas.

Como ya anticipamos en el primer fundamento de esta resolución, exclusión hecha de la propia declaración del perjudicado cuya eficacia relativiza, son varias las pruebas que permiten al tribunal de instancia, llevar a esa conclusión fáctica:

i) Testificales:

a. Declaración de la testigo núm. NUM004: cuando observaron los Jefes ( Demetrio e Cirilo) Gustavo era una persona desprendida dieron expresas indicaciones de que no le faltase nunca bebida para de este modo disminuir su capacidad de control y con ello efectuar cargos en la cuenta que no se correspondía con las efectivas consumiciones realizadas. Cuando ella se percató de que incrementaban los cargos, fueron los acusados los que le indicaban cuando iban a cobrar que se marchase para de este modo no poder comprobar que le cobraban de más.

b. Declaración de la coacusada María Consuelo, prestada en el Juzgado donde expuso que tenían indicaciones de que no le faltase bebida y que lo embriagasen y con ello los otros dos acusados cobraban un importe superior al valor de las consumiciones, declaración que en el acto del juicio sólo hizo referencia tangencialmente.

ii) Documentales:

a. Los tickets emitidos con el cobro de las consumiciones, de enero a abril, donde el mayor de estos 'boletos' es de 549, 480 y 333 euros, cantidades relevantes, pero que pudieran acomodarse a efectivas consumiciones propias y de invitadas.

b. Pero en las nueve fechas que acudió a los pubs en mayo el importe alcanza aproximadamente 13.000 euros.

c. Incluso en una misma fecha existen varios cargos; en una ocasión 1400 y 400 euros; y en otra: 3000, 600 y otra vez 600 euros, que además de su cuantía, su carácter de número redondos les hacían impropias para responder a verdaderas prestaciones de servicio del pubs.

d. Entre los tickects que presenta la defensa, uno de ellos era la propia copia que se debía haber entregado al cliente.

En cuya consecuencia, la inferencia sobre las maniobras y artificios engañosos desarrollados por el recurrente y el otro acusado, para originar un desplazamiento patrimonial del perjudicado al cargarle importes que no le correspondía abonar, resulta plenamente racional y plenamente acomodada a criterios lógicos; lo que determina que el motivo deba ser desestimado, constatada la existencia y suficiencia de la prueba de cargo en la acomodación racional expresada.

4. Alude el recurrente también a negligencia del perjudicado en la comprobación de los cobros.

Ciertamente existía una cierta confusión sobre el deber de autoprotección por parte de la víctima de estafa, que resulta nítidamente clarificado y pacíficamente seguido al menos, desde la STS 331/2014, de 15 de abril, que analiza detallada y pormenorizadamente esta cuestión:

'Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Proyectado a autos, en modo alguno la puesta en escena de los acusados integrante del engaño, podía calificarse de burda o grosera; el deber de diligencia no es exigible a la víctima; y el engaño como la plasticidad del relato muestra, era bastante.

El motivo se desestima.

NOVENO.- El segundo motivo que formula es por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, 3º LECr, por no resolverse en la sentencia dictada todos los puntos que fueron objeto de defensa.

1. Indica que nada se dice en la sentencia respecto de determinados gastos que la testigo protegida señala que realizó don Gustavo, como que llegó a invitar hasta varias chicas a la vez y que también los viernes y algunos sábados pagaba salidas a las chicas del local, lo que también se facturaba.

2. El vicio in iudicandopor incongruencia omisiva del art. 851.3 LECr, conforme reiterada jurisprudencia (vid. la STS 714/2016 y las numerosas que cita), supone la falta o ausencia de respuesta del Juzgador a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos; y consecuentemente no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión; y en modo alguno a cuestiones fácticas, 'puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'.

Consecuentemente, en cuanto el motivo alude exclusivamente a cuestiones fácticas, extremos de hecho; y no a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, el motivo necesariamente debe ser desestimado.

3. Por otra parte, incluso cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, la jurisprudencia exige para su consideración que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECr y 267 de la LOPJ, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada (vd STS 550/2017, de 12 de julio y 634/2017, de 26 de septiembre entre otras muchas).

El motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimar el recurso formulado por la representación procesal de Dª María Consuelo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 3 de julio de 2018, Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1/2018, seguidas por delito de estafa.

2º. Desestimar el recurso formulado por la representación procesal de D. Demetrio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 3 de julio de 2018, Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1/2018, seguidas por delito de estafa.

3º. Desestimar el recurso formulado por la representación procesal de D. Cirilo, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 3 de julio de 2018, Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1/2018, seguidas por delito de estafa.

4º. La imposición de las costas originadas por su respectivo recurso a los anteriores recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina