Sentencia Penal Nº 205/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 43/2003 de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SÉPTIMA

P.A. : 43/03

D.PREVIAS : 2882/96

JUZGADO : Instrucción nº 4 de Barcelona

SENTENCIA Nº 205

ILMAS. SRAS. :

DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

DOÑA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil cuatro.

VISTO ante esta Sección el presente Procedimiento Abreviado nº 43/03 seguido por un delito de apropiación indebida, dimanante de Diligencias Previas nº 2882/96 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, contra DON Everardo , con DNI nº NUM000 , nacido el día 30 de diciembre de 1.932, hijo de Adolfo y Sandra , natural de Avinyonet del Penedés y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Mª Teresa Vidal Farré y defendido por la Abogada doña Gemma Oriol Ezpeleta; y contra otro declarado en rebeldía mediante auto de fecha 19 de marzo de 2003; siendo partes acusadoras CONSORCI DE PROMOCIÓ COMERCIAL DE CATALUNYA (COPCA), representado por el Procurador don Federico Barba Sopeña y defendido por el Abogado don F. Javier Castre Bozzo; SA. SEMPERE Y OTRAS, representadas por el Procurador don Ernest Huguet Fornaguera y defendidas por el Abogado don Pedro Fusté Bigorra; ALLIBERT, S.A., representada por el Procurador don José Ramón Jansa Morell y defendida por el Abogado don Jaime José Avila López y el Mº Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Mediante auto de fecha 2 de octubre de 2002 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona decretó la apertura del juicio oral por delito de apropiación indebida contra don Everardo , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento de esta sentencia; además de contra otra persona declarada posteriormente en rebeldía y a quien no afecta la presente resolución.

SEGUNDO : El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 535, 528 y 529, 7º en relación con el art. 69 bis del Código Penal de 1.973, del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias, solicitando se les impusiera la pena de 4 años prisión menor, accesorias, costas y a que indemnizara a COPCA en la cantidad de 87.503,94¿ (equivalente a 14.559.430 ptas.)

La defensa de COPCA en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528y 529,7 del C.P. de 1.973, del que es autor el acusado al amparo del art. 12,1 y 14,1 del C.P., concurriendo la circunstancia muy cualificada del art. 529,7 del C.P., solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión menor, accesorias, costas y a que indemnizara a su defendida en la cantidad de 21.067.937 ptas., incrementadas en el interés legal establecido en el art. 576 de la L.E.C.

La defensa de S.A. Sempere y otras en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529del C.P. de 1.973, del que es autor el acusado concurriendo la circunstancia agravante especifica de especial gravedad, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión menor, accesorias, costas y a que indemnizara a sus defendidas en la cantidad de 6.800.000 ptas.

La defensa de Allibert, S.A. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528y 529,7 del C.P. de 1.973, del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión menor, accesorias, costas y a que indemnizara a su defendida en la cantidad de 3.337,07¿.

Las defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución.

TERCERO : En el juicio oral se practicó interrogatorio del acusado, testifical y documental.

Tras la práctica de la prueba y una vez las partes informaron en defensa de sus respectivas tesis, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO : En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

Se declara que con fecha 1 de febrero de 1.982 la FEDERACIÓN NACIONAL DE IMPORTADORES Y EXPORTADORES (FIE) contrató a Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para desempeñar el cargo de DIRECCION000 , que ostentó con la denominación de Secretario General, hasta el día 19 de julio de 1.996 en el que fue despedido.

La FIE, integrada por empresas asociadas que abonaban una cuota, tenía como órganos rectores, la Asamblea General, la Junta Directiva, el Comité Ejecutivo y el Presidente. La Asamblea era el órgano soberano y tenía entre otras competencias, la de aprobar el presupuesto de gastos e ingresos y la de nombramiento y remoción de la Junta Directiva.

La Junta Directiva estaba compuesta por un Presidente, dos Vicepresidentes, un Tesorero y entre siete y quince vocales a partir de la modificación de estatutos acordada por la Junta General Ordinaria el día 3 de mayo de 1.979, teniendo entre otras competencias, la de aprobar provisionalmente el presupuesto, la Memoria y la Cuenta General de Gastos de cada año y la de nombrar Secretario General.

El DIRECCION001 tenía entre otras funciones, la de usar las firmas, ordenar los gastos y autorizar los pagos y justificantes de ingreso de los servicios que prestaba la Federación.

Por otra parte el DIRECCION000 -Secretario General carecía de poder de decisión de carácter económico, actuando conforme a las órdenes de los órganos rectores de la Federación, limitándose su función a la llevanza y custodia de los libros; a la asistencia con voz, pero sin voto a las reuniones de la Asamblea General y Junta Directiva cuando le fuera requerido; a la defensa del personal administrativo, así como al nombramiento y separación de sus componentes, de acuerdo con la Junta Directiva; a la vigilancia del perfecto cumplimiento de los servicios que prestaba la Federación a sus miembros; a la autorización de la correspondencia; a la rendición de cuentas a la Junta Directiva; y a la gestión de captación de nuevos socios; firmando además los cheques emitidos contra las cuentas de la FIE de forma mancomunada con el Presidente, Vicepresidente, Tesorero o Apoderados, conforme a lo establecido en los estatutos, con base a los cuales se exigía la firma mancomunada de los citados para la movilización, cancelación de cuentas o cualquier otra operación de movimiento de fondos.

Dado que la FIE tenía entre otras actividades la de promoción en comercio exterior de la empresa, realizó los trámites necesarios para obtener por algunas de las empresas asociadas las correspondientes subvenciones concedidas por el "Consorci de Promoció Comercial de Catalunya" (COPCA), adscrito al Departamento de Industria de la Generalidad de Cataluña; y una vez aprobaba la subvención, el COPCA ingresaba la cantidad correspondiente a cada una de las subvenciones a las concretas empresas mediante transferencia en la cuenta NUM002 abierta en el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) de la que era titular la FIE, para que fuera ésta la que la entregara la cuantía de la subvención a la empresa beneficiaria.

Por eso procedimiento, COPCA realizó en diversas fechas las siguientes transferencias correspondientes a las subvenciones concedidas:

El día 11 de febrero de 1.994 la cantidad de 2.501.009 ptas. a favor de Prodesfarma (actual Almirall Prodesfarma)

El día 30 de junio de 1.994 la cantidad de 172.875 ptas. a favor de Serpelsa Furs, S.A. El día 30 de junio de 1.994 la cantidad de 172.875 ptas. a favor de Regal-Ley, S.L.

El día 4 de agosto de 1.994 la cantidad de 2.361.911 ptas. a favor de Germans Boada, S.A.

El día 4 de agosto de 1.994 la cantidad de 2.361.911 ptas. a favor de Contship España

El día 15 de diciembre de 1.994 la cantidad de 185.000 ptas. a favor de Industrias Esteve, S.A.

El día 15 de diciembre de 1.994 la cantidad de 150.975 ptas. a favor de Genebre, S.A.

El día 15 de diciembre 1.994 la cantidad de 2.218.185 ptas. a favor de Prodesfarma (actualmente Almirall Prodesfarma)

El día 15 de diciembre de 1.994 la cantidad de 221.250 ptas. a favor de Duplex Creativos, S.A.

El día 15 de diciembre de 1.994 la cantidad de 146.693 ptas. a favor de Grupo Uriach, S.A.

El día 2 de enero de 1.995 la cantidad de 141.328 ptas. a favor de Abezeta, S.A.

El día 2 de enero de 1.995 la cantidad de 152.608 ptas. a favor de Filinox, S.A.

El día 25 de febrero de 1.995 la cantidad de 205.500 ptas. a favor de Filinox, S.A.

El día 1 de junio de 1.995 la cantidad de 110.383 ptas. a favor de Serpelsa Furs, S.A.

El día 31 de julio de 1.995 la cantidad de 155.000 ptas. a favor de Interaliment, S.A.

El día 31 de julio de 1.995 la cantidad de 101.790 ptas. a favor de Amyc, S.L.

El día 25 de octubre de 1.995 la cantidad de 150.000 ptas. a favor de Industrias Esteve, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 70.000 ptas. a favor de Abezeta, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Allibert, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 95.152 ptas. a favor de Allibert, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 95.152 ptas. a favor de Lidering, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 95.152 ptas. a favor de Jovi, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 95.152 ptas. a favor de Cerámica Industrial Montgatina, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 95.152 ptas. a favor de Lacer, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Fainsa, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Envases del Vallés, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Técnicas Industriales Serra, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Termómetros Wec, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Industrial Técnica Pecuaria, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 171.125 ptas. a favor de Pymag, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Bioibérica, S.A.

El día 25 de noviembre de 1.995 la cantidad de 151.055 ptas. a favor de Doga,S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 280.000 ptas. a favor de Travima, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 280.000 ptas. a favor de Conrado Vilar, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 180.045 ptas. a favor de Abezeta, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 775.085 ptas. a favor de Filinox, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 150.000 ptas. a favor de J. Feliu de la Peña, S.L.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 180.000 ptas. a favor de Distriquímica, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 309.034 ptas. a favor de Allibert, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 250.000 ptas. a favor de Barnabox, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 280.000 ptas. a favor de Amat-3 Internacional, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 269.237 ptas. a favor de Icart, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 280.000 ptas. a favor de Inoxcrom, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 263.475 ptas. a favor de Miquel&Costas y Miquel, S.A.

El día 20 de diciembre de 1.995 la cantidad de 280.000 ptas. a favor de S.A. Sampere

Por decisión adoptada desde tiempo atrás por persona o personas pertenecientes a los órganos rectores de la FIE, cuya identidad no ha quedado acreditada, tan pronto se realizaba la transferencia a la cuenta referida, se producía una transferencia automática a la cuenta nº NUM001 abierta también en el Banco de la Pequeña y la Mediana Empresa de la que igualmente era titular la FIE, en la que también se realizaban ingresos correspondientes a otros conceptos y a través de la cual se efectuaban todos los pagos de la Federación.

La FIE atravesó por dificultades económicas y debido a ello, con cargo a la cuenta nº NUM002 ya con fecha 28 de abril de 1.992 se acordó solicitar un crédito de 2.410.000 ptas. que se correspondía con el importe conjunto de varias subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA; acordando la Junta de Gobierno solicitar otro préstamo el día 18 de junio de 1.992 por un importe máximo de 5.000.000 ptas. correspondiente también a diversas subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA; constituyéndose el día 23 de julio de 1.993 una póliza de crédito por importe de 7.500.000 ptas. también vinculada a la subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA, que se renovó el día 20 de septiembre de 1.994 y el día 14 de septiembre de 1.995; teniendo firma autorizada mancomunada en esas pólizas la persona que en cada momento ostentaba el cargo de DIRECCION001 y el DIRECCION000 Secretario, Everardo .

Debido a las dificultades económicas referidas y a que todos los pagos se realizaban a través de la cuenta nº NUM001 llegó un momento en que FIE no pudo asumirlos dejando de abonar a cada una de las empresas antes relacionados los importes correspondientes a la subvenciones otorgadas por el COPCA.

Everardo , sabedor de la importante crisis económica de FIE, encargó un dictamen interno extraoficial a la Censor Jurado de Cuentas, Rosa , que concluyó que la Federación estaba en quiebra técnica y del que se dio cuenta a la Junta Extraordinaria celebrada el día 12 de marzo de 1.996

Everardo con fecha 15 de marzo de 1.996 remitió al DIRECCION001 de la FIE, Pedro , a quien no afecta esta resolución, un requerimiento notarial, solicitando la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria ante la grave crisis económica por la que se estaba atravesando, el cual no pudo ser entregado en el domicilio profesional de aquel, siendo recibido finalmente en su domicilio particular el día 17 de abril de 1.996.

Con fecha 17 de junio de 1.996 Everardo remitió una carta por conducto notarial al DIRECCION001 de FIE en la que se refería a la falta de convocatoria de la Asamblea General, a la situación insostenible al no hacerse pago de la subvenciones cobradas y a la dimisión como Secretario de la Junta Directiva (que no había sido ratificado por la Asamblea), la cual fue devuelta.

No ha quedado probado que Everardo incorporara a su patrimonio el importe de las subvenciones, ni que tuviera capacidad de decisión sobre el destino que se le dio a las cantidades correspondientes a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO: Todas las acusaciones imputan al acusado Everardo un delito continuado de apropiación indebida, por entender que se apoderó de los importes de las subvenciones concedidas por el COPCA a diversas empresas tras haber sido ingresados en la cuenta corriente de la FIE para que ésta, a su vez, las entregara a cada una de las empresas beneficiarias de la subvención.

Por la valoración de la prueba practicada no podemos concluir que el acusado cometió el delito continuado de apropiación indebida objeto de acusación, ni en su modalidad de apoderamiento, ni en su modalidad de distracción.

En efecto, por la declaración del propio acusado y por el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona con fecha 21 de febrero de 1.997 (copia obrante a los folios 1126 a 1131) ha quedado acreditado que la Federación Nacional de importadores y exportadores (FIE) con fecha 1 de febrero de 1.982 contrató al acusado Everardo , para desempeñar el cargo de DIRECCION000 que ostentó, desde ese momento y hasta el 19 de julio de 1.996 en que fue despedido, bajo la denominación de Secretario General a partir de la modificación de los estatutos producida en 1.989, aunque ese cargo como tal no consta que fuera ratificado por la Asamblea General, si bien con independencia de ese hecho lo cierto es que el acusado actuaba y aparecía frente a terceros como Secretario General de la FIE.

Por la declaración del acusado, testigos y contenido de los estatutos aportados ha quedado acreditado que la FIE estaba integrada por empresas asociadas que abonaban una cuota, tenía como órganos rectores, la Asamblea General, la Junta Directiva, el Comité Ejecutivo y el Presidente, siendo la Asamblea el órgano soberano estando dentro de sus competencias la aprobación del presupuesto de gastos e ingresos y el nombramiento de la Junta Directiva, la cual estaba compuesta por un Presidente, dos Vicepresidentes, un Tesorero y entre siete y quince vocales a partir de la modificación de estatutos acordada por la Junta General Ordinaria el día 3 de mayo de 1.979, teniendo entre otras competencias, la de aprobar provisionalmente el presupuesto, la Memoria y la Cuenta General de Gastos de cada año y la de nombrar Secretario General; y que el DIRECCION001 tenía entre otras funciones, la de usar las firmas, ordenar los gastos y autorizar los pagos y justificantes de ingreso de los servicios que prestaba la Federación.

A tenor del estricto contenido de los estatutos (documental relativa a la modificación de estatutos obrante como documental en el Rollo de Sala) el DIRECCION000 -Secretario General carecía de poder de decisión de carácter económico, desprendiéndose de sus funciones que la persona que desempeñaba ese cargo estatutario actuaba conforme a las órdenes de los órganos rectores de la Federación, limitándose su función a la llevanza y custodia de los libros; a la asistencia con voz, pero sin voto a las reuniones de la Asamblea General y Junta Directiva cuando le fuera requerido; a la defensa del personal administrativo, así como al nombramiento y separación de sus componentes, de acuerdo con la Junta Directiva; a la vigilancia del perfecto cumplimiento de los servicios que prestaba la Federación a sus miembros; a la autorización de la correspondencia; a la rendición de cuentas a la Junta Directiva; y a la gestión de captación de nuevos socios; firmando además los cheques emitidos contra las cuentas de la FIE de forma mancomunada con el DIRECCION001 , Vicepresidente, Tesorero o Apoderados, conforme a lo establecido en los estatutos, con base a los cuales se exigía la firma mancomunada de los citados para la movilización, cancelación de cuentas o cualquier otra operación de movimiento de fondos.

Por la declaración del acusado, de todos los testigos y de la documental, ha quedado acreditado que la FIE (entidad fundacional de COPCA y con representación en su Comité Ejecutivo y Congreso General, según declaró el testigo don Jesús Manuel ) tenía entre otras actividades la de promoción en comercio exterior de la empresa, por lo que realizó los trámites necesarios para obtener por algunas de las empresas asociadas las correspondientes subvenciones concedidas por el "Consorci de Promoció Comercial de Catalunya" (COPCA), adscrito al Departamento de Industria de la Generalidad de Cataluña; y que una vez aprobaba la subvención, el COPCA ingresaba la cantidad correspondiente a cada una de las subvenciones a las concretas empresas mediante transferencia en la cuenta NUM002 abierta en el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) de la que era titular la FIE, para que fuera ésta la que la entregara la cuantía de la subvención a la empresa beneficiaria.

Por la profusa documental obrante en la causa (folios 210 al 1003) y por la declaración de los testigos representantes legales de las sociedades a las que el COPCA concedió la subvención, ha quedado acreditado que el referido Consorcio realizó en diversas fechas las transferencias correspondientes a las subvenciones concedidas, cuyos importes y concretas empresas beneficiarias han sido detalladas en los hechos probados a los que en este extremo aquí nos remitimos, debiendo resaltar que hemos declarado probado la existencia de la subvención y la falta de cobro por parte de los beneficiarios, sólo respecto de aquellas sociedades cuyos legales representantes comparecieron como testigos al acto del juicio oral, no pudiendo declarar probado esos extremos, al ser insuficiente la documental, respecto de aquellas empresas recogidas en el relato fáctico del escrito de acusación formulado por Copca, cuyos representantes no acudieron al juicio y cuya testifical fue renunciada.

De esa declaración de hechos probados se desprende que COPCA en diversas fechas comprendidas dentro del periodo 11 de febrero de 1.994 a 20 de diciembre de 1.995 ingresó en la cuenta nº NUM002 abierta en el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa la cantidad conjunta de 14.559.430 ptas. correspondiente a las subvenciones para las diversas empresas asociadas de FIE, con la finalidad de que la Federación entregara a su vez esas cantidades a las beneficiarias.

Ha quedado probado también por la documental obrante a los folios1252 a 1279 y 1315 a 1325 y por la declaración del propio acusado que en cuanto se efectuaba un ingreso por el COPCA en aquella cuenta, automáticamente se traspasaba a la cuenta nº NUM001 abierta en la misma entidad bancaria y de la que igualmente era titular la FIE, y en la que también se realizaban ingresos correspondientes a otros conceptos y a través de la cual se efectuaban todos los pagos de la Federación, entre los que se encontraban los pagos de las subvenciones, añadiendo el acusado que esa forma de operar la decidió un DIRECCION001 anterior y que se habían ido realizando los pagos hasta que la FIE entró en una importante crisis económica.

Consideramos verosímil que la forma de operar con las dos cuentas la decidiera un DIRECCION001 anterior, cuya identidad no podemos considerar acreditada, dado que con arreglo a los estatutos era la única persona que podría adoptar una decisión de ese tenor, escapando la misma de las competencias que conforme a los estatutos le correspondían al acusado como DIRECCION000 - Secretario General.

Por otra parte, también damos credibilidad a la declaración del acusado relativa a que desde tiempo atrás la Federación venía arrastrando dificultades económicas, al venir corroborada por actuaciones de FIE indicativas de la necesidad de obtener liquidez a cuenta de los importes de la subvenciones que esperaban recibir del COPCA, puesto que ha quedado acreditado por la propia declaración del acusado y por la documental (folios 1250, 1246, 1377 a 1.381, 1383 a 1385) que con cargo a la cuenta nº NUM002 ya con fecha 28 de abril de 1.992 se acordó solicitar un crédito de 2.410.000 ptas. que se correspondía con el importe conjunto de varias subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA; acordando la Junta de Gobierno solicitar otro préstamo el día 18 de junio de 1.992 por un importe máximo de 5.000.000 ptas. correspondiente también a diversas subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA; constituyéndose el día 23 de julio de 1.993 una póliza de crédito por importe de 7.500.000 ptas. también vinculada a la subvenciones pendientes de trasferencia desde el COPCA, que se renovó el día 20 de septiembre de 1.994 y el día 14 de septiembre de 1.995; teniendo firma autorizada mancomunada en esas pólizas la persona que en cada momento ostentaba el cargo de DIRECCION001 y el DIRECCION000 Secretario, Everardo (folio1374).

De todo ello se desprende que FIE a partir del año 1.992 obtenía liquidez con base a la expectativa de ingresos que en el futuro iría efectuado COPCA por las subvenciones, y que la forma de operar era transferir cada importe a la segunda cuenta nº NUM001 , en la que se efectuaban ingresos por otros conceptos y con cargo a la cual se efectuaban todos los pagos de FIE, incluidos naturalmente los correspondientes a los importes de las subvenciones a favor de los asociados que las hubieran obtenido, lo que provocó que en un momento de extrema crisis económica la Federación no pudiera pagar a los asociados los importes de las subvenciones que habían sido puntualmente ingresadas por COPCA.

SEGUNDO: Partiendo de esos hechos y del alcance del cargo del acusado Everardo , consideramos que su conducta no culminó el tipo de apropiación indebida por el que fue acusado.

La conducta típica descrita en el art. 535 del C.P. de 1.973 es idéntica a la descrita en el art. 252 del C.P. vigente, y de su propio redactado se extraen los elementos necesarios para culminar el delito de apropiación indebida.

Como declara, entre otras muchas, la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001, se distinguen tres elementos típicos, como son:

En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.

Quien recibió la cosa, en virtud del titulo previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.

Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.

En la conducta del acusado no se dieron los requisitos exigidos para culminar el tipo penal, por cuanto ni se ha acreditado el apoderamiento, ni la distracción que sería en cualquier caso la modalidad de apropiación adecuada al tratarse de dinero, puesto que como declara la sentencia del T.S. de fecha 19-7-01 "Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la Ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto al pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva".

El acusado negó haber incorporado a su patrimonio cantidad alguna de dinero correspondiente a las subvenciones, y su versión no ha sido desvirtuada por la prueba practicada, debido a que por la documental obrante en la causa antes referida, se ha acreditado que desde la primera cuenta en la que se efectuaron cada uno de los ingresos, se efectuaron traspasos a la segunda cuenta de la FIE, considerando tan solo probado que el dinero correspondiente a las subvenciones se mezcló con el dinero correspondiente a otros conceptos y con todo el dinero conjunto de la cuenta se realizaron pagos de FIE, pero ignorándose el destino que pudo darse a las partidas de traspaso correspondiente a las subvenciones por cuanto no se propuso pericial contable a los efectos de determinar el destino de lo fondos, por lo que no ha existido ninguna prueba de la que pueda inferirse que desde la segunda cuenta, y menos aún desde la primera, el acusado efectuó actos de disposición para incorporar el dinero a su propio patrimonio.

TERCERO: No obstante, aun cuando no se hubiera incorporado al propio patrimonio también sería típica la conducta de distracción, caso de no haberse dado al dinero recibido el destino inherente al titulo de percepción y su consecuente obligación, puesto que como declarara reiterada Jurisprudencia (ss. T.S. entre otras de 11-9-00; 7-12-01 y 4-0-01) en el ámbito penal apropiarse no equivale necesariamente a convertirse en dueño, sino a actuar de forma ilícita sobre lo recibido, disponiendo del bien como si se fuera dueño.

Ciertamente, la FIE una vez recibido el dinero de las subvenciones detalladas en los hechos probados no dio el destino que debía dar a su importe, puesto que lejos de entregar las cantidades correspondientes a la subvención a las empresas beneficiarias, lo mezcló en una cuenta junto con otros ingresos y efectuó pagos de la Federación, y si bien durante un tiempo operando de esa forma pudo hacerse frente a todas las obligaciones, incluidas los pagos de las subvenciones, al devenir una importantísima crisis económica no se pudieron pagar los importes de las tan repetidas subvenciones, es decir no se dio al dinero inicialmente recibido la finalidad a la que la Federación estaba obligada sino que con sus importes se abonaron otros gastos.

Sin embargo, consideramos que el acusado Everardo no pudo ser autor del delito de apropiación, por cuanto la única prueba con la que hemos contado relativa al alcance de su función en FIE fue su propia declaración, amparada en las funciones que estatutariamente correspondían al cargo de Secretario General, y con base a ellas sólo podemos concluir que era un asalariado de la Federación y que su función consistía en la ejecución de las órdenes que le daban los órganos rectores, concretamente el DIRECCION001 que era quien tenía verdadero poder de disposición sobre los fondos y de ordenar los pagos y la forma de organizar y efectuar los mismos, y por ello, a pesar de tener el acusado firma mancomunada con el DIRECCION001 y otros cargos rectores, no pudo distraer el dinero al carecer de competencias para dar órdenes en ese sentido.

CUARTO: Salvando lo anterior, es evidente que no puede dejarse de tener en cuenta que el acusado, Rosa , en su condición de DIRECCION000 -Secretario General tenía firma mancomunada con el DIRECCION001 , es decir que todos los pagos que se hicieron desde la segunda cuenta y la realización de las pólizas de crédito con cargo a la primera, venían autorizados, además de por otra firma, por la suya propia; no pudiendo tampoco olvidar que, según sus propias declaraciones, el acusado era plenamente consciente de la forma de operar de la Federación (mezclando en una cuenta todos los ingresos, efectuando desde la misma todos los pagos) y del impago de las subvenciones repetidamente referidas en esta resolución.

Si bien, ya hemos dicho que las limitaciones de su cargo impidieron la autoría del delito de apropiación indebida, aquellas no excluirían la modalidad específica de la complicidad omisiva, aunque por las razones que se dirán consideramos que tampoco se dio en el acusado ese tipo de participación.

Para la culminación de la citada modalidad la Jurisprudencia (ss. T.S. de fecha 19-5-92 y 23-10-91) considera que deben concurrir tres elementos: 1) uno objetivo, consistente en la omisión eficaz, patente y manifiesta, aunque no necesaria, para la comisión del delito; 2) uno subjetivo, consistente en la voluntad consciente de cooperar al resultado con esa inacción; y 3) otro normativo, concretado en el deber de actuar para la consumación del resultado, que viene impuesto por la ley o por una situación de peligro anterior creada por el omitente; exigiendo también la Jurisprudencia que el cómplice debe encontrare en una particular situación, es decir en posición de garante (ss. T.S. 21- 2-92, 9-4-96 y 12-1-98).

Ciertamente, como hemos dicho el acusado ejercía su cargo conociendo la forma en que se operaba, presumiéndose que los cheques que pudieron firmarse con cargo a la segunda cuenta a la que se traspasaron los importes de las subvenciones venía firmados también por el acusado, puesto que estatutariamente se exigió la doble firma con la posible finalidad de evitar actuaciones arbitrarias, pero por la acreditada actuación del acusado no podemos concluir que se diera el elemento subjetivo, puesto que dentro de los límites de su función realizó actos tendentes a solucionar el impago o por lo menos a que la Asamblea General tuviera conocimiento de lo que estaba ocurriendo y pudiera darse una solución.

En efecto, Everardo declaró en el juicio que era sabedor de la importante crisis económica de FIE, que la misma venía de atrás dado que en el año 1.993 se rebajaron los sueldos a los empleados, agravándose por la pérdida de asociados y por el fracaso de una operación financiera, y que había realizado varias propuestas como una derrama entre los asociados, y que si bien algunos empleados se fueron de la Federación, él no pudo hacerlo al contar con mas de 60 años, pero que ante el "desastre" que se estaba produciendo encargó un dictamen interno extraoficial a la Censor Jurado de Cuentas, Rosa , que concluyó que la Federación estaba en quiebra técnica y del que se dio cuenta a la Junta Extraordinaria celebrada el día 12 de marzo de 1.996, habiendo quedado probada esas manifestaciones por la declaración de aquella que compareció al juicio en calidad de testigo, por el dictamen obrante al folios 1134 a 1138, y por la copia del acta de aquella fecha obrante a los folios 81 a 83.

Además, también ha quedado probado (folio 35 a 42) que Everardo con fecha 15 de marzo de 1.996 remitió al DIRECCION001 de la FIE, Pedro , un requerimiento notarial, solicitando la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria ante la grave crisis económica por la que se estaba atravesando, el cual no pudo ser entregado en el domicilio profesional de aquel, siendo recibido finalmente en su domicilio particular el día 17 de abril de 1.996; y que al no dar este requerimiento resultado alguno con fecha 17 de junio de 1.996 Everardo remitió una carta por conducto notarial al DIRECCION001 de FIE en la que se refería a la falta de convocatoria de la Asamblea General, a la situación insostenible al no hacerse pago de la subvenciones cobradas y a la dimisión como Secretario de la Junta Directiva (que no había sido ratificado por la Asamblea), la cual fue devuelta (folios 43 a 53).

Es decir que aun cuando el acusado conociera la forma de operar de la Federación, no podemos dejar de tener en cuenta que hasta el año 1.994 pudieron efectuarse los pagos de la subvenciones a los asociados, y que cuando por la crisis económica dejaron de pagarse intentó solucionar el problema encargando extraoficialmente el dictamen de la Sra. Rosa para que la Junta conociera la situación de la Federación e intentando que se celebrara la Asamblea General mediante los requerimientos al DIRECCION001 para solucionar el problema y hacer frente al pago de la subvenciones, por lo que no puede decirse que tuvo una voluntad consciente de cooperación al resultado.

Por todo lo expuesto, consideramos que la acción del acusado no culminó el tipo penal de apropiación indebida, ni como autor, ni como cómplice, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.

QUINTO: Por aplicación del art. 109 del C.P. de 1973 y arts. 239 y s.s. de la L.E.Cr., atendiendo a la sentencia absolutoria para Everardo y la existencia de una situación de rebeldía de la otra persona contra la que se abrió el juicio oral, procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a DON Everardo del delito continuado de apropiación indebida por el que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.