Sentencia Penal Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 50/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/007659

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0007659

Rollo penal abreviado 50/2012 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 130/2011

Contra / Noren aurka: María Consuelo

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA DAMBORENEA GONZALEZ DE LANDETA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Gervasio

Procurador/a / Prokuradorea: ALFREDO AJA GARAY

Abogado/a / Abokatua: JESUS PEDRO ABERASTURI PARAMO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dña. Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de junio de dos mil trece la siguiente:

SENTENCIA Nº 205/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 130/11, Rollo de Sala 50/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de detención ilegal, un delito de estafa, contra María Consuelo , natural de Florencia (Italia), vecina de Villena (Alicante), con doble nacionalidad argelina y española, nacida el día NUM000 /1979, hija de Octavio y de Eufrasia , con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, defendida por el letrado D. Luis María Damborenea González de Landeta y representada por la procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y como acusación particularD. Gervasio , defendido por el letrado D. Jesús Pedro Aberasturi Páramo y representado por el procurador D. Alfredo Aja Garay. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248.1 , 249 y 74 CP ., siendo responsable del mismo la acusada en concepto de autor ( art. 28.1 CP ). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer a la acusada la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena, más el abono de las costas del juicio.

La acusada abonará a Gervasio en concepto de indemnización por responsabilidad civil el importe de 45.822 euros, importe del precio pagado por éste del que se apoderó la acusada, y que en su caso devengarán el interés del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular constituida por Gervasio , en las conclusiones definitivas reiteró la calificación de los hechos y la pena solicitada.

TERCERO.-La defensa de la acusada mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la libre absolución de su patrocinada.

PRIMERO.-El 9 de mayo de 2008 la acusada María Consuelo y el querellante Gervasio suscribieron un contrato privado de compraventa sobre un trastero situado en la planta NUM001 del portal nº NUM002 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz. Aunque la finca urbana transmitida carecía de cédula de habitalilidad (estipulación IX), estaba destinada a ser habitada (estipulación XI) y contaba con los servicios y suministros imprescindibles para ello. Los contratantes pactaron un pago del precio inicial de 36.000 euros (estipulación II), si bien se hizo efectivo mediante la entrega del comprador a la vendedora de un vehículo de motor que valoraron en 27.000 euros y de 9.000 euros en metálico, acordando que el contrato privado servía 'de formal y eficaz carta de pago' por la mentada cantidad inicial. El resto del precio (11.000 euros) sería abonado de modo fraccionado, en plazos mensuales de 500 euros entre junio de 2008 y abril de 2010 (estipulación III).

La finca estaba gravada con dos hipotecas a favor de Caja Vital (manifestación I del contrato), la primera para garantizar junto a otras un préstamo documentado en escritura pública de 10 de diciembre de 2004, y la segunda como única garantía hipotecaria de un préstamo documentado el 22 de junio de 2007. Las partes pactaron que, abonada la última mensualidad del pago aplazado, en el término de 15 días elevarían el negocio a escritura pública (estipulacionies III y IV) y, al momento de hacerlo, el trastero debía estar libre de toda carga o gravamen (estipulación VIII).

SEGUNDO.-La acusada ocultó al comprador que desde enero de 2008 había dejado de abonar las cuotas de amortización de ambos préstamos con garantía hipotecaria y no empleó el numerario recibido inicialmente del Sr. Gervasio para satisfacer las mensualidades atrasadas y adeudadas a Caja Vital, persistiendo en su incumplimiento como prestataria, ya que había concertado la compraventa sin intención de cumplir lo pactado.

TERCERO.-A partir de julio de 2008 el comprador empezó a abonar de manera más o menos regular el precio aplazado de la compraventa, de modo que en abril de 2010 había pagado un total de 9.822 euros.

Mientras el Sr. Gervasio efectuaba los pagos comprometidos, María Consuelo recibía de la entidad prestamista la notificación del saldo deudor del segundo préstamo hipotecario 'a efectos de proceder judicialmente contra Vds.' (18 de noviembre de 2008), notificación del auto despachando ejecución por esta deuda, dictado en el procedimiento nº 1567/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, y consecuente requerimiento de pago (23 de enero de 2009) y notificación de la fecha de la subasta judicial del trastero (19 de junio de 2009), además de las comunicaciones emanadas del procedimiento ejecutivo nº 1595/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Vitoria-Gasteiz, derivado del incumplimiento del primer préstamo con garantía hipotecaria.

La acusada ocultó estas comunicaciones al comprador y, con ánimo de ilícito enriquecimiento, recibió los pagos del precio aplazado sin intención alguna de emplearlos para satisfacer las cuotas de los préstamos, poner fin a los procedimientos ejecutivos y evitar la subasta del inmueble transmitido.

Por auto de 28 de diciembre de 2009, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1567/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2, el trastero objeto de contrato fue adjudicado a la prestamista, acreedora y demandante Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (Caja Vital), a pesar de lo cual, la acusada siguió recibiendo del comprador las mensualidades del precio aplazado hasta abril de 2010.

CUARTO.-Entre mayo de 2008 y septiembre de 2011, Gervasio ocupó el trastero objeto de contrato, dándole uso de habitación, puesto que contaba con aseo, cocina y dormitorio, si bien no lo utilizaba como vivienda habitual, acudiendo algunos días, cuando le apetecía y principalmente los fines de semana, pero manteniendo la convivencia con sus padres, en cuyo domicilio se encuentra empadronado.

Fundamentos

PRIMERO.-Mientras la defensa de María Consuelo alega que nos hallamos ante un conflicto de naturaleza estrictamente civil, un contrato incumplido, cuya frustración se debió a la conducta del comprador, las acusaciones pública y particular sostienen que se trató de un negocio jurídico criminalizado, con el que la acusada perpetró una estafa. Para resolver el debate, conviene que empecemos con un recordatorio de jurisprudencia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación...

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

En el presente caso, y conforme a las pruebas documentales obrantes en el expediente, que nadie ha impugnado, tenemos a la propietaria de un inmueble gravado con dos hipotecas que deja de pagar las cuotas de amortización de ambos préstamos garantizados, poniéndose, por tanto, en trance de perder la propiedad, a pesar de lo cual, cuatro meses después de dejar de abonar los préstamos, vende el inmueble en contrato privado, comprometiéndose a que estaría libre de cargas al momento de elevar la compraventa a escritura pública. Hasta aquí, ninguna tacha cabe oponer al comportamiento de la vendedora acusada, puesto que es práctica habitual emplear parte del precio abonado por el comprador para levantar las cargas que pesan sobre la finca y en este supuesto podía hacerse, poniéndose la vendedora prestataria al día en el cumplimiento de su obligación de pagar las cuotas de amortización y empleando las mensualidades del pago aplazado del precio en satisfacer los préstamos. Sin embargo, no hizo nada de eso.

En el juicio oral, la acusada declaró que no recuerda por qué no regularizó su situación con la entidad bancaria prestamista utilizando los 9.000 euros que recibió en metálico a la firma del contrato, o sea, no da ninguna explicación de su conducta. Afirma, sin embargo, que el querellante pagaba las mensualidades del precio aplazado cuando quería, no a primeros de mes, y que por eso no podía amortizar el préstamo, y que, antes de dejar de abonar las cuotas de amortización, ya le advirtió que, si no pagaba regularmente, ella no cumpliría con los plazos de la hipoteca. No obstante, consta que el último pago a Caja Vital fue en enero de 2008, de modo que ya no cumplía cuatro meses antes de que el comprador empezara a satisfacer la parte aplazada del precio; por otro lado, no pactaron en el contrato que los plazos se abonaran a primeros de cada mes y eso tampoco habría impedido que satisfaciera las cuotas de amortización, siquiera con algún retraso; y, además, respecto a la regularidad de los pagos del comprador, constan ingresos bancarios efectuados casi todos los meses transcurridos entre julio de 2008 y abril de 2010, de modo que tampoco su modo de cumplir habría impedido a la vendedora hacer frente a sus obligaciones de prestataria.

En definitiva, María Consuelo no empleó un solo euro recibido del Sr. Gervasio en pagar las cuotas de los préstamos hipotecarios y sobre ello, o no da una explicación (respecto de las cuotas anteriores a la firma del contrato) o la que da es insostenible (respecto de las posteriores), de lo cual cabe deducir que, sencillamente, no cumplió con la entidad prestamista porque no quiso.

No quiso incluso cuando recibió las comunicaciones judiciales de los dos procedimientos de ejecución hipotecaria dirigidos frente a ella (especialmente el del Juzgado de Primera Instancia nº 2 relativo sólo al trastero vendido), que admite en su declaración haber recibido y que constan a los folios 172, 173, 175 a 179, 200, 201 y 206 de los autos. A pesar de que tales procesos pretendían hacer efectiva la garantía hipotecaria, y de la inminencia de la pérdida de la propiedad como consecuencia de los mismos, María Consuelo no efectuó trámite o gestión alguna para evitar ese final (ni pagó, ni trató de pactar una moratoria, ni puso en conocimiento de la prestamista la situación jurdídica del Sr. Gervasio , etc.), lo cual revela que, desde el principio, no tenía intención de cumplir el contrato de compraventa.

Manifestó en el juicio la acusada que comunicó al querellante que había dejado de pagar el préstamo hipotecario, pero, aparte de que en fase sumarial dijo lo contrario, sabemos que el impago era precedente al contrato, no aparece mención alguna a ello en su detallado texto y no existe prueba de ninguna clase sobre la realidad de tal comunicación, que el Sr. Gervasio niega; incluso pugna con la lógica que, de saberlo, el comprador no estipulara alguna cautela para cubrir su posición y dinero ante una vendedora en vías de perder la propiedad ante la Caja prestamista.

También dice que le comunicó la interposición de la demanda ejecutiva por la entidad bancaria, pero tampoco aporta prueba alguna de la veracidad del aserto.

En definitiva, el comprador ignoraba lo que estaba sucediendo y tampoco podía saberlo por las comunicaciones judiciales que llegaran a la finca hipotecada, pues el trastero carecía de buzón y consta en la causa testimonio de diligencias fallidas de notificación allí, dimantes del procedimiento ejecutivo seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2. El hecho mismo de que el querellante persistiera en los pagos mensuales indica que nada conocía.

Y esos pagos fueron incluso posteriores a la adjudicación del trastero a Caja Vital, recibiéndolos la acusada sin reparo. Dijo en la vista oral que no sabe por qué siguió cobrando tras la adjudicación judicial del inmueble, de modo que la respuesta viene implícita: porque pretendía recibir todo lo que el comprador quisiera pagar, aunque no pudiera dar nada como contraprestación.

Completando la cita de jurisprudencia que efectuamos al principio de este fundamento jurídico, traemos la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , según la cual 'son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelar ese propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

'Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).'

En el presente caso, todos los actos y omisiones de la acusada, anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración del negocio, revelan que engañó al comprador, al que informó de la existencia de los préstamos hipotecarios, pero no de su reiterado y voluntario incumplimiento, ni de las consecuencias judiciales del mismo, causándole un error que le llevó a transmitir un dinero, que aquélla recibió sabiendo de la inevitable e inminente desposesión a manos de la prestamista. De este modo, el contrato de compraventa fue mero instrumento de un ardid, vehículo del engaño, pues la acusada nunca tuvo intención de cumplirlo, más allá de permitir que el Sr. Gervasio ocupara el trastero, confiado, mientras llegaba inexorable el momento en que lo echara la Caja Vital, y, para asegurarse de que seguía pagando el precio aplazado, mantuvo la apariencia fraudulenta y nada le informó de lo que sucedía con los préstamos.

Concurren todos los elementos objetivos y subjetivos configuradores del delito de estafa (ar. 248 Cp.), siendo autora María Consuelo (art. 28).

SEGUNDO.-Las partes acusadoras aprecian existente una continuidad delictiva, que, sin embargo, explican insuficientemente.

Uno es el negocio jurídico criminalizado y no cabe apreciar un acto de estafa diferenciado en el cobro de cada mensualidad del pago aplazado, o de la serie de éstas respecto del pago inicial, porque todo ello no era sino desarrollo en el tiempo de un único fraude.

Los pagos aplazados estaban pactados en el contrato, de modo que su percepción por la acusada era simple aprovechamiento del engaño inicial; no hubo nuevos engaños para lograr el abono de las mensualidades, sino sólo el mantenimiento del engaño primero causante, que entonces y después se basó en ocultar información al comprador. Únicamente hubo un contrato, con un dolo único, no renovado, sino mantenido en el tiempo.

La acusada no cometió una pluralidad de defraudaciones, sino una sola.

TERCERO.-La acusación particular sostiene que los hechos son incardinables en el subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código ('recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social').

Sin embargo, del interrogatorio del propio querellante en el acto de juicio deriva que al trastero objeto de contrato no se le puede dar consideración de vivienda habitual o primera residencia (vid. Ss.TS. nº 302/2006, de 10 de marzo ó nº 1256/2009, de 3 de diciembre , entre otras). Es cierto que lo usaba como habitación y que contaba con aseo, cocina y dormitorio (folio 90), pero el Sr. Gervasio declara que era un sitio tan pequeño que no podía vivir allí todos los días, que iba cuando le apetecía, principalmente los fines de semana, que no usaba la cocina, porque se llenaba todo de humo, que no podía recibir correspondencia, porque carecía de buzón, y que seguía empadronado en el domicilio de sus padres, con quienes mantenía la convivencia; y añadimos nosotros que no habría podido empadronarse en el trastero, porque carecía de cédula de habitabilidad y no tenía reconocida la condición de vivienda. Respecto a ello, admitió que no efectuó gestión alguna para regularizar administrativamente el uso de habitación que le daba al inmueble.

Así pues, la víctima no es una persona necesitada que convierte en morada o vivienda habitual un trastero con limitadas condiciones de habitabilidad, sino alquien que vive con sus progenitores y acondiciona y usa un trastero como lugar de esparcimiento, para tener su propio espacio y más privacidad.

Consecuentemente, la estafa no recae sobre un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual.

CUARTO.-También dice aplicables la acusación particular las agravaciones específicas de los números 4 º y 5º del artículo 250.1, y, aunque no lo especifica, ha de entenderse que se refiere a la redacción del precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , esto es, cuando la estafa 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' y 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

El caso es que, respecto del subtipo agravado regulado en el número 4, esta parte no ha presentado prueba alguna que justifique su aplicación, ni siquiera contamos con unas mínimas referencias del querellante sobre este hecho en su declaración. No exige la jurisprudencia que el delito haya dejado a la víctima en una absoluta penuria económica, pero sí en una situación patrimonial difícil o insegura (p. ej. S.TS. nº 1169/2006, de 30 de noviembre ) y tal estado no ha sido acreditado, ni de manera indirecta.

En cuanto a la agravación del número 5, la propia acusación particular afirma que, en total, abonó a la acusada 46.472 euros. Este es el valor de lo defraudado y es inferior a la cuantía que el precepto dispone como elemento del subtipo agravado, por lo que huelgan mayores razonamientos para rechazar su aplicación.

QUINTO.-Añade también la acusación particular un segundo delito a su calificación , lo que denomina estafa específica del artículo 251.2º del Código.

Lo que sucede es que, atendida la redacción de la norma ('el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjucio de éste o de un tercero'), no hallamos en el relato de la querella o en los hechos objeto de acusación alguno que pueda incardinarse en la transcrita descripción típica. No es ya una cuestión de falta de prueba, sino (como en la solicitud de aplicación del artículo 250.1.5º) que los hechos sostenidos por esta parte descartan su propia calificación, pues ni la acusada ocultó que pesaban dos hipotecas sobre el inmueble, ni lo gravó o enajenó nuevamente después de la celebración del contrato de compraventa.

Aún más, de haber fundamento para aplicar el artículo 251.2º, entrarían a regir las soluciones concursales del artículo 8 del Código, pero no podría penarse la misma defraudación doblemente, como dos delitos en concurso real.

SEXTO.-Así pues, nos hallamos ante el tipo básico de la estafa, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años (art. 249). Teniendo en cuenta que el importe de lo defraudado se aproxima a la cuantía dispuesta por el artículo 250.1.5º como subtipo agravado y que los medios empleados por la estafadora supusieron mantener el engaño y ardid durante casi dos años, consideramos que el reproche penal debe incrementarse sobre la sanción mínima y lo individualizamos en dos años de prisión (ar. 66.1.6º), con la accesoria de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56.1.2º).

SÉPTIMO.-En materia de la responsabilidad civil derivada del delito ( art. 109 y ss.Cp .), el querellante afirma haber pagado a la acusada un total de 46.472 euros, incluyendo dos abonos en metálico y sin recibo que suman 650 euros.

El pago inicial de 36.000 euros se halla documentado en el contrato privado, y aunque una porción de ese importe se satisfizo en especie con la entrega de un vehículo de motor, las dos partes dieron por bueno el valor atribuido al bien y la vendedora firmó que el contrato servía 'de formal y eficaz carta de pago de dicha cantidad' (folio 22), texto redactado por un abogado en los términos que ambos le solicitaron (testifical del Sr. Ismael ). El resto lo recibió la acusada en numerario, según reconoce.

En cuanto a los pagos aplazados, se encuentran documentados (folios 28 a 51) y no se discuten, pero María Consuelo niega los dos abonos en mano de los que habla el querellante. Lo cierto es que éste no aporta ningún detalle sobre tales entregas de dinero (fecha, lugar, etc.) y no ha practicado prueba alguna sobre su realidad, aparte de su propia e interesada declaración. No hay recibos, no hay testigos, no hay detalles que permitan valorar la verosimilitud, y sí una discrepancia con el hábito regular de hacer ingresos en cuenta bancaria, por lo que no cabe estimar acreditada la existencia de esos dos abonos.

El valor de la defraudación asciende a 45.822 euros y, a efectos de responsabilidad civil, habrán de añadirse 113'14 euros gastados por el frustrado comprador en una comunicación notarial a la vendedora (folios 54 a 69) que cuentan como perjuicios económicos ocasionados a la víctima a causa del fraude.

Sin embargo, debemos rechazar el resto de las partidas indemnizatorias planteadas por el querellante. Los 2.500 euros por los gastos de desalojo del trastero y los 6.000 euros por daños morales carecen absolutamente de pruebas que los sostegan y no cabe presumir inherentes al hecho delictivo tales perjuicios.

La mudanza la hizo el propio Sr. Gervasio ayudado por su hermano, según testifica éste, y no hay constancia de que incurriera en gastos por servicios ajenos; y el daño moral no puede equipararse a la frustración y demás reacciones emocionales que se derivan del engaño y de la privación del inmueble, pues, en ese caso, todos los delitos sobre bienes jurídicos de carácter personal y patrimonial supondrían el reconocimiento de ese perjuicio sin necesidad de aportar prueba, y sabemos que no es así. En materia civil, la prueba corresponde al reclamente y no ha practicado ninguna.

En cuanto a los '96.000 euros dimanantes del contrato de compraventa, tal y como obra en su cláusula V párrafo segundo' (escrito de calificación provisional), la reclamación tendría sentido en un pleito civil por incumplimiento contractual, pero ya hemos argumentado (y de la misma tesis parte la acusación particular), que no se trata de un conflicto civil que deba solucionarse con la aplicación de las normas del Derecho de obligaciones y contratos, sino de un delito de estafa, cometido en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, donde éste es un instrumento del engaño y esa su única eficacia. No cabe defender al mismo tiempo que el contrato constituye un fraude con relevancia penal y que sus cláusulas son válidas entre las partes.

Por otro lado, en un delito de estafa la responsabilidad civil se establece en función del real perjuicio económico sufrido y solicitar la devolución duplicada del numerario entregado excede de ese parámetro.

OCTAVO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede condenar a la acusada al pago de la mitad de las costas del proceso, pues de dos delitos era acusada y es absuelta de uno.

Dichas costas incluyen las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser ésta la norma general establecida por la jurisprudencia y no apreciarse motivos para hacer salvedad de dicha regla, si bien en su mitad, por la razón antes expuesta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación

Fallo

Condenar a María Consuelo , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Absolvemos a la acusada del delito de estafa del artículo 251.2º del Código Penal .

Condenamos a María Consuelo a que abone a D. Gervasio , en concepto de reponsabilidad civil, la cantidad de 45.935'14 euros, más los intereses legales del art. 576 L.E.C .

Condenamos a la acusada al pago de la mitad de las costas del proceso, incluida la mitad de las ocasionadas a la acusación particular, y declaramos de oficio la otra mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.