Sentencia Penal Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 565/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00205/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo:213100

N.I.G.:02003 43 2 2012 0003700

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000565 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000506 /2012

RECURRENTE: Raúl

Procurador/a: ELVIRA SANCHEZ GARCIA

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A Nº 205/13

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRES:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a diez de Junio de 2013.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: Juicio ORAL nº 506/12, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre Delito de ESTAFA siendo apelante el acusado Raúl , representado por el/la Procurador/a Dª ELVIRA SÁNCHEZ GARCÍA, con intervención del MINISTERIO FISCAL ,designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 10 Oct.2012 cuya Parte Dispositiva dice así: F A L L O: 'Que debo condenar y CONDENO a Raúl , como autor responsable de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Esta pena de prisión se SUSTITUYE POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con la prohibición de regreso durante SEIS AÑOS. Y que en el orden civil INDEMNICE a Casilda , en la cantidad de 2.784,52 euros (por el metálico, las joyas y los ordenadores sustraídos), más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a la Autoridad Gubernativa.

Se acuerda la LIBERTAD PROVISIONAL de Raúl por esta causa, con la obligación de designar un domicilio a efectos de comunicaciones, y de comparecer en el Juzgado de su residencia los días 1 y 15 de cada mes, así como comunicar a este Juzgado cualquier cambio de domicilio, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta obligación podría dar lugar a medidas que supongan una mayor restricción de su libertad.

Líbrense los mandamientos oportunos de libertad al Director del Centro Penitenciario de Albacete para dar cumplimiento a esta resolución.'

SEGUNDO.-Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado se alegan como 'Motivos' los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.-

TERCERO.-Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 29 May.2013 quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que sobre fas 10:15 horas del día 13 de marzo de 2012, un individuo, puesto de común acuerdo con el acusado en este procedimiento Raúl , mayor de edad, de nacionalidad cubana y con estancia no autorizada en España, en compañía de otra persona, y con ánimo de obtener un lucro ilícito, abordó en la Calle del Carmen de esta ciudad a Casilda , haciéndole creer que no sabía leer y que necesitaba su ayuda para cobrar un décimo de lotería agraciado en el sorteo del 3 de marzo anterior, enseñándole para ello un escrito que portaba y un décimo de lotería.

En ese momento, aparece el acusado Raúl quien ofrece su ayuda, marchándose los tres a una cafetería y ofreciendo el acusado cobrar el premio a cambio de 2.000 euros para él y otros 2.000 euros para la mujer, mostrando como garantía de su solvencia un sobre con un fajo de billetes, que dijo tener 3.000 euros, marchando Casilda a su domicilio y regresando con una bolsa con 120 euros en metálico, y un conjunto de joyas valoradas en 2.232 euros, entregando a Raúl dos ordenadores (uno de ellos valorado en 203,76 euros y el otro cuyo importe no está determinado), quedando con ella en encontrarse a las 14 horas para cobrar y repartirse el premio, devolviéndole la bolsa que contenía los 120 euros y las joyas y quedándose los ordenadores, cuando en realidad la bolsa no contenía sino papeles y piedras, extremo éste que no fue apreciado por Casilda hasta que no llegó a su lugar de trabajo.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el acusado su condena alegando resumidamente como motivos que sustentan su recurso: 1º/Infracción del art.24 CE por haber sido vulnerado el derecho de la defensa a utilizar sus medios y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto existe un vacio probatorio ya que los únicos medios de prueba válidos y eficaces para desvirtuar aquélla son los utilizados en el Juicio Oral , habiéndose dictado fallo condenatorio a partir de diligencias ni siquiera practicadas en fase de instrucción sino que tienen naturaleza pre- procesal como es el reconocimiento fotográfico en sede policial, no habiendo solicitado la acusación en fase de instrucción diligencia de reconocimiento en rueda judicial.2º/ Por infracción del art. 248 CP por cuanto ha habido una errónea valoración de la prueba sin que pueda existir engaño bastante , ni se ha probado la preexistencia del dinero supuestamente sustraído y lo que describe la denunciante es un hurto y no una estafa.

SEGUNDO.-Empezando por el primer motivo, lo que en definitiva se combate es la identificación del acusado, es decir, interpreta el acusado-recurrente que no ha sido identificado por las razones antes reseñadas.

Yerra el apelante. En efecto, sobre la diligencia de reconocimiento fotográfico sabido es que se trata del inicio de una línea de investigación. En principio se considera suficiente indicio y en esa línea el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, tiene establecida una doctrina general sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial ( SSTS 1500/1992 , 1162/97 , 140/2000 , 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 ó STS de 24 Jun. 2010 ) en el sentido que son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal y con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos.

No obstante, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a l as demás diligencias sumarialeso pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación y en el caso que nos ocupa, la denunciante RECONOCIÓ DE VISU EN EL PLENARIO al acusado, hoy apelante, reconocimiento que conforme a consolidada doctrina jurisprudencial,subsana cualquier hipotética o posible incorrección en reconocimiento anteriores.

Es decir, la presunción de inocencia queda desvirtuada no por esos reconocimientos anteriores sino por el resultado del practicado en al acto de la vista oral ( STS 28 Mar.2012 ).

El propio Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores( SSTC 323/1993 (LA LEY 2319- TC/1993 ) y 172/1997 (LA LEY 10518/1997)).

Y por todo ello no ha existido en ese sentido, infracción del art.24 CE .

TERCERO.-Respecto del segundo alegato, que existió engaño bastante-y no burdo engaño-lo razona exhaustivamente la Juez a quo con argumentos que asumimos por remisión, concurriendo en suma, todos los elementos que constituyen el delito de estafa resultando correctamente aplicado el art. 248 CP pues la víctima movida por dicho engaño consistente en el cobro de un dinero a cambio de la ayuda solicitada por el acusado acompañado de otro individuo, con la excusa de que no sabía leer y para el cobro de un décimo de lotería, se ofreció a prestar dicha ayuda , desprendiéndose de dinero, un ordenador portátil y joyas valoradas en 2.232 € a cambio de una bolsa que sólo contenía papeles y piedras tal y como comprobó posteriormente.

CUARTO.-Por increíble que parezca, en pleno siglo XXI los Tribunales de Justicia seguimos conociendo, enjuiciando y condenando por delitos de estafas tan 'míticas' y conocidas como el timo de la estampita, el tocomocho o billete de lotería premiado o, más modernamente, la 'tinta mágica' que permitiría convertir supuestos billetes tintados en auténticos billetes de euros o dólares.

QUINTO.-De entre los elementos que configuran el delito: engaño bastante,acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño,conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición ,ánimo de lucro y consiguiente perjuicio para la víctima, el primero:el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad.

El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).

SEXTO.-Pues bien, la Jurisprudencia ha interpretado extensivamente la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7-93 ).

Los sujetos que intervienen en estas 'tramas' idean una argucia para infundir en las personas que buscan- y casi increíblemente siguen encontrando- increíble pero cierto! diríamos utilizando un lenguaje coloquial, tan cierto como que se sigue condenando por estos 'timos'-,la convicción y creencia en éste caso de que van a cobrar un décimo de lotería y si el engañado colabora de cualquier modo en dicho cobro, también recibirá su 'compensación' recibiendo parte de dicho premio.

SÉPTIMO.- En ocasiones la víctima aparece movida por un 'ansia' o avaricia que puede ser reprobable pero no por ello se desvirtúa el engaño que se considera bastante, no siendo burdo como defiende el acusado, hoy apelante.

Y así, aunque estos 'profesionales' dan con el 'blanco perfecto': persona demasiado crédula, confiada o ingenua, movida u obcecada por la ambición de una ganancia fácil, inmediata y segura, no por ello deja de concurrir el repetido engaño idóneo, no tratándose la víctima de alguien que pueda responder a 'otro perfil' pues de responder a otro patrón personal lógicamente no se hubiese 'dejado engañar'. Es decir, 'escogen a sus víctimas'.

En ese sentido vid.v.gr.St dictada por AP Vizcaya, Sección 1ª, S de 27 Mar. 2009 , según la cual:' El TS consciente de la dificultad que comporta la aplicación al extremo de la exigencia en la víctima de la estafa del deber de diligencia que cabría esperar a un ciudadano medio, pues ello aplicado rigurosamente supondría, en la mayoría de las ocasiones, la desaparición del delito de estafa, restringiendo el principio general de confianza que ha de regir en el tráfico económico y que su rechazo daría lugar a sancionar por vía penal cualquier engaño, por burdo y evidente que pareciese, para resolver esta cuestión ha acudido a la aplicación de una teoría mixtasobre el concepto de lo que ha de entenderse por engaño bastantea efectos de estimar cometido el delito de estafa, para lo cual, exige que tanto desde la perspectiva de su idoneidad objetiva, como subjetiva, atendidas las circunstancias personales de la víctima y contexto en que se produce la maquinación engañosa y disposición económica causalmente relacionada con el engaño antecedente, éste ha de ser susceptible de generar en el sujeto pasivo un grado de credulidad tal o de confianza que sea capaz de disminuir las normales cautelas, recelos y precauciones que hubieran sido exigibles a cualquier persona medianamente diligente y que ello sea la causa determinante del desplazamiento patrimonial realizado... Así el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 6 de mayo de 2002 señala ' que, por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto o subjetivo)...'.

El Recurso fenece.

OCTAVO.-Por todo ello procede con desestimación del recurso confirmar la Sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada conforme se dispuso en virtud de Acuerdo alcanzado por el Pleno de ésta Audiencia Provincial de fecha 25 de Mayo de 2010, a cuyo tenor: Respecto de las costas procesales en recursos de apelación penal interpuestos por la Defensa y desestimados, se considera aplicable el principio de vencimiento por analogía con el artículo 901 de la LECRIM y 398 de la LEC en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal: LEC , según los cuales se imponen las costas al condenado-apelante cuyo recurso se desestima.

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Raúl , contra la Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , Autos: Juicio Oral nº 506/12 y en consecuencia: CONFIRMAMOSla misma en su integridad con imposición de las costas que se hubiesen podido generar en la alzada al apelante vencido.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 10/6/13, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 205/13 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-