Sentencia Penal Nº 205/2014, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 643/2012 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección: P

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

c/ San Roque 4 6ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.56.44

Fax.: 848.42.56.45

TX901

Procedimiento Abreviado 0000643/2012 -00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000132/2014

NIG: 3122741220120001582

Resolución: Sentencia 000205/2014

SENTENCIA nº 000205/2014

Procedimiento Abreviado: 132/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 9 de julio de 2014.

Vistos por mí, DON EMILIO LABELLA OSÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Pamplona, la causa seguida en el Procedimiento Abreviado 132/2014, dimanante de las Diligencias Previas número 643/2012, remitidas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tafalla, por una falta de maltrato de obra del 617.2º en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del CP y una falta de daños seguidos contra don Primitivo , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Aldunate y defendido por la Letrado Sra. Martín; actuando como acusación particular don Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Laplaza y asistido por la Letrado Sra. Beorlegui; y siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 1 de Tafalla acordó por Auto de fecha 19 de noviembre de 2013 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 643/2012, seguidas por un presunto delito de lesiones, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de una falta de maltrato de obra del 617.2º en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del CP , y una falta de daños; solicitando por el delito la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesorias, y al pago de las costas; por la falta de maltrato la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago; por la falta de daños la pena de multa de 15 días con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago; así como a indemnizar al Sr. Luis Pedro en la cantidad de 51.013,73 euros, y a don Torcuato en la suma de 337,51 euros.

La acusación particular formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del CP , solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, accesorias, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular; así como a indemnizar al Sr. Luis Pedro en la cantidad de 52.362,86 euros.

TERCERO: La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 13 de junio de 2014 con la presencia de las partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO: Sobre las 9:00 del día 19 de agosto de 2012, el acusado don Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de su primo don Jon a la altura del Parque del Conde de la localidad de Tafalla, cuando hicieron señales para que se detuviera el taxi marca Renault modelo Laguna, con matrícula ....-YRC , conducido por su propietario don Torcuato , con la finalidad de que los trasladara a Olite.

Al rechazar el Sr. Torcuato la solicitud, el acusado, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, propinó con su pie o con su brazo un golpe al espejo retrovisor exterior derecho del vehículo, ocasionando su rotura.

Los daños causados al vehículo han sido valorados pericialmente en 337,51 euros.

SEGUNDO: Al presenciar estos hechos, Don. Luis Pedro , de 63 años de edad, que pasaba por la zona en compañía de su hijo y otro amigo, recriminó esta acción al acusado, y les dijo a él y a su amigo don Jon que esperaran a que llegara la Policía.

En ese momento el acusado, con el ánimo de menoscabar la integridad corporal del Sr. Luis Pedro y como represalia por llamarle la atención, le propinó un fuerte empujón que le hizo caer al suelo.

En su caída don Luis Pedro se golpeó la cabeza contra el suelo, perdiendo el conocimiento momentáneamente.

Como consecuencia de estos hechos, Don. Luis Pedro sufrió lesiones consistentes en erosión en el brazo/codo derecho superficial y traumatismo craneoencefálico grave con fractura longitudinal fronto-parietal, hematoma subdural agudo con mínima hemorragia subaracnoidea en surcos adyacentes y en ambas regiones frontales, síndrome postraumático, anosmia por lesión de nervio olfatorio con pérdida del gusto e hipoacusia neuro sensorial moderada bilateral.

Dichas lesiones requirieron para su completa sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en valoración y seguimiento médico, analgesia, antiinflamatorios, antieméticos, dogmatil y corticoides, alcanzando la estabilidad lesional tras 124 días, 4 de ellos de hospitalización y los restantes 120 días impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Como secuelas han quedado a don Luis Pedro anosmia con alteraciones gustativas, déficit de agudeza auditiva (se objetiva pérdida de 50 dB en oído izquierdo y 60 dB en el derecho) y trastornos neuróticos (ánimo subdepresivo y rabia debida a alteraciones olfativas y gustativas).

Fundamentos

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Debemos analizar en primer lugar la calificación jurídica de los hechos por los que se formula acusación.

Comenzando por el delito por el que se formula acusación, en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de una falta de maltrato de obra del 617.2º en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del CP .

Por su parte la acusación particular entiende que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1.2º en relación con los artículos 149 y 147 del CP .

Por su parte la defensa ha señalado (al margen de negar la autoría) que en todo caso los hechos constituirían una falta de maltrato de obra del

617.2 en concurso con una falta de lesiones por imprudencia grave del

621.1 del CP, al considerar que no hay nexo de causalidad entre las lesiones producidas y el maltrato que ocasionó la caída.

Con carácter previo debemos precisar que no ha sido objeto de discusión que las lesiones al Sr. Luis Pedro se produjeron como consecuencia de un empujón que motivó su caída al suelo y que en dicho lugar impactó su cabeza.

Tampoco se ha discutido que como consecuencia del impacto, el Sr. Luis Pedro sufrió lesiones consistentes en erosión en el brazo/codo derecho superficial y traumatismo craneoencefálico grave con fractura longitudinal fronto-parietal, hematoma subdural agudo con mínima hemorragia subaracnoidea en surcos adyacentes y en ambas regiones frontales, síndrome postraumático, anosmia por lesión de nervio olfatorio con pérdida del gusto e hipoacusia neuro sensorial moderada bilateral; ni que dichas lesiones requirieron para su completa sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en valoración y seguimiento médico, analgesia, antiinflamatorios, antieméticos, dogmatil y corticoides, alcanzando la estabilidad lesional tras 124 días, 4 de ellos de hospitalización y los restantes 120 días impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales; ni que como secuelas han quedado a don Luis Pedro anosmia con alteraciones gustativas, déficit de agudeza auditiva (se objetiva pérdida de 50 dB en oído izquierdo y 60 dB en el derecho) y trastornos neuróticos (ánimo subdepresivo y rabia debida a alteraciones olfativas y gustativas).

Estas lesiones, como decimos no discutidas, se objetivan con los diferentes partes médicos (folios 42 a 46) y forenses (que culminan con el informe forense obrante en los folios 234 y ss de las actuaciones) no impugnados.

En este sentido el perjudicado ha señalado que después de acudir al Centro de Salud, a los 2 ó 3 días tuvo que acudir a urgencias y tras mandarlo a casa otra vez, fue ingresado en el hospital y luego a su casa sin poder salir.

Como bien se ha señalado por el Ministerio Fiscal el no haberse desatado las consecuencias de la lesión en el momento mismo de la caída provocó el que la policía no atribuyera a los hechos la importancia que finalmente han tenido.

Obviamente las lesiones sufridas por el Sr. Luis Pedro son de las previstas en el artículo 149 pues se ha provocado al lesionado la pérdida del sentido del gusto y parcialmente del oído (más del 50 % de la audición), así como una grave enfermedad psíquica (ánimo subdepresivo y rabia).

Expuesto lo anterior, para abordar el tema de la calificación jurídica debemos proceder al análisis de la STS de fecha 6 de febrero de 2013 , que ha sido oportunamente puesta de relieve en la vista por el Ministerio Fiscal y que analiza un supuesto similar al de esta sentencia (con la diferencia de que en aquella el origen del daño es un puñetazo y no un empujón, y que las lesiones finales en aquella son de mayor gravedad).

La sentencia objeto de análisis es larga y compleja técnicamente en algunas partes, pero la importancia del estudio que realiza hace que deba ser abordada con detenimiento pues sus conclusiones, como no puede ser de otra forma, van a ser recogidas en esta sentencia. Y en este caso la conclusión es la misma se siga la doctrina expuesta en la sentencia mayoritaria o en el voto particular.

Señala la indicada sentencia al abordar la cuestión objeto de análisis lo siguiente : '...partiendo de los hechos probados se considera indebidamente aplicado el artículo 149 del CP y se postula la sustitución de la condena por tal delito por otra ubicable en los arts. 617.2 y 152.2 (concurso entre una falta de lesiones y un delito de lesiones graves culposas) o en su caso, únicamente por una falta de imprudencia (aunque se invoca otra vez el art. 617.2, hay que deducir que se está pensando en el art. 621.3CP , por más que, luego, en la conclusión del argumento no se habla ya de la falta imprudencia sino de una falta dolosa: la oscuridad en este punto de la petición del recurrente es irrelevante a la vista de la respuesta que se va a dar a los motivos). En los dos motivos la petición es la misma, aunque el sustento argumentativo difiere. El cuarto gira en torno a la relación de causalidad (más riguroso sería hablar de imputación objetiva). El tercero, sobre el elemento volitivo: se niega la intención de causar unas lesiones graves. Ambos temas, aunque diferenciables en un nivel conceptual, en casos de la clásica 'preterintencionalidad' como el que se presenta aquí (el resultado va más lejos de lo querido por el autor) tienen puntos de contacto, y de hecho, algunos de los temas que suscita el recurrente revisten cierta 'transversalidad' en relación a esas dos materias. El Fiscal, con buen criterio, los aborda de manera unitaria. Siguiendo su pauta, también se unifica aquí, en alguna medida, el tratamiento. La sentencia afirma la presencia de dolo eventual respecto del resultado efectivamente producido.

Frente a las razones de la sentencia, el recurrente de forma clara y consistente pretende convencer de que la solución ofrecida por la Audiencia abre la puerta a una responsabilidad basada en el resultado y de espaldas al principio de culpabilidad. Estaríamos ante una excrecencia del denostado y superado versari in re illicita felizmente expulsado de nuestro ordenamiento penal primero por la jurisprudencia (bajo la vigencia del CP de 1973 ) y luego por el legislador (en dos fases: la reforma de 1983, que al estar incrustada en un texto previo dejó subsistentes preceptos en cuyo seno se podía descubrir algún vestigio del versari; y luego en 1995 con un Código ya plenamente acorde con tal principio que no es ajeno al marco constitucional). Los artículos 5 y 10 del Código Penal representan la consagración legal de tal principio, a tenor del cual no puede imputarse un resultado si no ha existido dolo o culpa. Más allá de esa literalidad estricta, solo los resultados abarcados por el dolo podrán atribuirse por tal título; y solo los provocados como consecuencia de una imprudencia, como culposos. Padece del mismo modo el sacrosanto principio tanto si se hace responder penalmente por un resultado ajeno a la culpabilidad del autor, como si se imputa a título de dolo lo que solo se ocasionó imprudentemente.

El recurrente arguye:

a) Que el suceso duró escasos segundos. Es quimérico hablar como hace la sentencia de 'representación' de cualquier resultado, lo que arrastra la imposibilidad de invocar la teoría del consentimiento de cuya mano podría afirmarse el dolo eventual. No tiene sentido que en esa situación nadie haya podido 'imaginarse' que del golpe iba a derivarse una caída con tan desgraciadas consecuencias.

b) Que sólo que se produjo una agresión que por sí misma no ocasionó lesión visible según dictamen forense.

c) Que la agresión carecía de idoneidad para provocar tan graves lesiones.

d) Que no puede hablarse tampoco de probabilidad de causación de esas lesiones en un juicio ex ante, lo que también aboca a la exclusión del dolo eventual. Resulta exagerado, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte, decir que es pronosticable que un puñetazo dirigido a la cara ocasione la caída, el golpe en la zona occipital y la lesión cerebral producida.

e) Invocando la STS de 29 de abril de 2008 , estima que no puede imputarse objetivamente el resultado lesivo producido al riesgo doloso generado por el recurrente.

En el escrito de contestación a la impugnación del Fiscal trae a colación de manera muy pertinente la STS de 23 de diciembre de 2011 . Y es que, en efecto, en la citada resolución que analiza un supuesto con significativos paralelismos con el aquí enjuiciado (puñetazo único que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable) se contiene un meritorio y esclarecedor estudio de muchas de las cuestiones implicadas en casos como éste.

No sobra por lo ilustrativo de ese pronunciamiento que en una primera aproximación parecería respaldar la tesis del recurrente, transcribir algunos pasajes de la citada sentencia que rechazaba la pretensión del Ministerio Público de considerar que la pérdida de la visión podía ser achacada a título de dolo eventual a quien había propinado el puñetazo causante de tal resultado. 'Por consiguiente -razona la citada sentencia-, aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir el estallido del globo ocular y la pérdida de un ojo, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo-el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, objetos punzantes, etc) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Y si ello es así en el curso de una pelea o agresión perpetrada en condiciones normales, mayores dificultades tendría uno de los intervinientes en conseguir impactar contra la zona del ojo de su víctima en el caso de que la riña tuviera lugar en una habitación en penumbra y cuando todo apunta a que el agresor no tenía la intención de ocasionar graves menoscabos en la integridad física de la víctima.

Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable. Y así lo viene a admitir implícitamente el propio Ministerio Público cuando en su escrito de recurso habla de forma reiterada de resultado 'previsible' y de resultado 'posible' (folios 3 y 4 de su escrito), expresiones que se vinculan con la culpa consciente y no con el dolo eventual, ya que este siempre requiere un resultado probable o altamente probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en el interior del dormitorio en que se hallaban, se estima que la acción de propinar el puñetazo era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del CP , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.

Así las cosas, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, de una parte, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal , y, de otra, también debe aplicársele en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal .

Sobre ese último extremo, no concurren dudas de que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues, como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En este caso no cabe duda de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia, máxime si se pondera que a la víctima ya le faltaba la visión de un ojo.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado conocía la situación de ceguera parcial de la víctima y la posibilidad de que el riesgo se incrementara en el supuesto de que el golpe propinado le alcanzara en la zona ya menoscabada de su cuerpo.

Así pues, procede aplicar en los términos en que lo ha hecho la sentencia impugnada el concurso ideal de los delitos de lesiones básicas dolosas y delito de lesiones agravadas del art. 149 del C. Penal cometidas por imprudencia ( art. 77 del C. Penal ).

Por lo demás, la línea seguida en la presente resolución ha sido adoptada en supuestos similares que han sido sentenciados por esta Sala también referidos a la pérdida de una visión del ojo por la víctima en el curso de una agresión (ver al respecto las SSTTSS de 29 de abril de 2008 y de 5 de abril de 2011)'.

Estas consideraciones aquí sintetizadas con el refrendo de ese precedente llevan al recurrente a negar la concurrencia de dolo eventual respecto del resultado y como corolario a sugerir la calificación de los hechos como una falta dolosa de malos tratos del artículo 617.2 del CP ; o, subsidiariamente, de la misma falta en concurso con un delito de lesiones culposas del art. 152.2 para el caso de considerarse que se produjo una imprudencia grave por su parte.

Asiste cierta razón al recurrente al criticar alguna de las formas de argumentar de la sentencia de instancia que en un subliminal afán de robustecer su punto de vista se desliza hacia terrenos resbaladizos rozando en alguna de sus afirmaciones los dogmas derivados del principio de culpabilidad. En ciertos pasajes parece beber de teorías superadas. Desde cualquier punto de vista, resulta un voluntarioso exceso dar por sentado que el acusado 'al agredir al lesionado tuvo necesariamente que representarse el resultado'; o afirmar, sin más matizaciones 'que cuanto el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico' (lo que pudiendo ser suscribible genéricamente si no se específica cómo debe responder, no lo es si con ello se quiere insinuar que siempre la responsabilidad por el resultado será dolosa).

Pero de cualquier forma, el recurso no presenta el problema en términos adecuados, como se razonará enseguida.

Ciertamente, tal y como hace el recurrente hay que distinguir dos cuestiones aunque en el orden inverso a como son propuestas en su escrito. Primeramente, decidir si existe relación de causalidad entre la acción y el resultado y si éste es objetivamente imputable. Si la respuesta es afirmativa, habrá que dilucidar si ese resultado es atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad al recurrente y, en su caso, si lo es a título de dolo o a título de imprudencia.

CUARTO

El primero de los temas es abordado por la sentencia de manera correcta. No puede discutirse la causalidad natural. Ninguna duda hay, sea cual sea la perspectiva que adoptemos (teoría de la conditio sine qua non; relevancia de las condiciones; relevancia típica...).

Más holgura para el debate habría en sede de imputación objetiva. Nótese que esto no es un problema de intenciones ni de título de imputación. Si se niega la imputación objetiva, no habrá responsabilidad; ni dolosa, ni culposa. En ese punto se detecta un atisbo de incoherencia en el motivo cuarto del recurso. Se argumenta para negar la relación de causalidad, pero se acaba por reclamar una condena por imprudencia. Si no hay relación de causalidad o no puede 'imputarse objetivamente' ese resultado al recurrente, habrá que negar toda responsabilidad penal. La ausencia de imputación objetiva no convierte en culposo lo doloso, rompe la vinculación desde el punto de vista jurídico entre acción y resultado.

Esta apreciación conduce intuitivamente a afirmar la imputación objetiva lo que luego se confirmará al diseccionar el suceso enjuiciado con las herramientas que proporciona tal teoría. El resultado deriva del riesgo no permitido provocado por la acción. Al propinar un puñetazo a otra persona se está activando un foco de riesgo de ocasionar lesiones tanto como consecuencia del golpe directo, como también como fruto de la caída que pueda sufrir. Esto no predetermina el título de imputación subjetiva. Sencillamente sirve para afirmar la imputación objetiva. Al prohibir esa agresión la norma quiere prevenir no solo las lesiones directas, sino también aquellas otras que pueden producirse 'naturalmente' como consecuencia anudada a aquella, al no haber interferido factores causales ajenos e imprevistos e imprevisibles. La conducta, así pues, ha desencadenado un riesgo jurídicamente desaprobado en el que se incluyen todos los resultados lesivos que sean consecuencia exclusiva y natural de la acción (tanto del golpe directo, como de la caída consecuencia de aquél). Hay que insistir en que estamos todavía en materia ajena al título de imputación subjetiva. No se trata de resucitar el versari afirmando que como la acción inicial era ilícita ha de responderse de todas sus consecuencias. En absoluto. Tan solo de constatar que cuando el ordenamiento prohíbe agredir a otra persona quiere evitar los riesgos lesivos derivados 'naturalmente' de esa acción.

Aunque no acierten a identificar el problema ni la sentencia ni el recurrente, estamos ante un tema distinto al formalmente planteado: una desviación del curso causal. Conviene detenerse en esa cuestión para luego retomar la atribuibilidad del resultado lesivo final a la acción del agente. Se lanza un puñetazo contra la cabeza. Las lesiones causadas vienen producidas no por el impacto directo, sino por la caída al suelo y el golpe en el adoquinado. Esto supone algo de desviación del curso causal previsto que en la teoría ha suscitado algún problema bien de imputación objetiva, bien de error según el punto de vista que se adopte. En el presente supuesto esa desviación es jurídico penalmente irrelevante. Es preciso remachar esta idea pues, la lectura del recurso y la negación de la relación de causalidad transmite la sensación de que, implícitamente, esa es la razón determinante de la solicitud final. Solo desde ese prisma se puede comprender que se reclame para la agresión dolosa la tipificación como falta. Esa calificación sería más congruente con una argumentación que tendiese a subrayar una cierta desconexión esencial entre la agresión con el puño (dolosa) y la caída (culposa); y no con un razonamiento, como el consignado por el recurrente, que acaba por negar en el procesado toda intención, ni siquiera eventual, de causar unas lesiones que fuesen más allá de un resultado constitutivo de falta. Eso no puede aceptarse desde ninguna óptica.

Estamos, ante un curso causal anómalo o no previsto. Las lesiones no se han producido en la forma que podría imaginarse ex ante (impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás y el golpe en el suelo con los resultados que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor, ni un observador. Podrían representarse unos resultados lesivos (veremos cuáles eran previsibles); pero seguramente no la forma en que efectivamente se produjeron. Este posible error sobre el curso causal no debe condicionar la valoración sobre la presencia o no de intencionalidad. Es un tema a analizar previamente. Si se concluye que es intrascendente abre paso a debatir con toda su amplitud la cuestión del dolo. Y es irrelevante porque es una desviación no esencial. Por acudir a muy gráficos ejemplos propuestos por la doctrina, quien dispara y falla al apuntar, pero el proyectil rebota y alcanza finalmente a la víctima ocasionando su muerte, es autor de un homicidio, aunque la secuencia causal haya sido diferente de la planificada. O quien quiere arrojar al agua desde un puente a una persona para que muera ahogada, no verá modificada la calificación por el hecho de que inesperadamente al caer, se desnuque con un pilar y fallezca antes de llegar al río. Esas anómalas secuencias causales no son relevantes porque el sujeto desencadenó el riesgo que dio lugar al resultado finalmente producido. No habría imputación objetiva y la desviación sería esencial si la víctima herida de forma leve, aunque con propósito homicida, fallece a causa de un incendio en el hospital donde fue ingresada para ser tratada de sus heridas. En ese ejemplo la desviación es esencial. Pues bien, en la agresión que conduce a unas lesiones fruto de la caída no hay desviación esencial, sino accidental, de la secuencia causal.

Tal cuestión puede ser analizada en dos planos:

a) En sede de causalidad y de imputación objetiva, lugar donde la más moderna dogmática resuelve estos problemas, se entiende de forma pacífica que la imputación no se excluye cuando la acción del sujeto creó el peligro de que se desarrollara el curso causal concreto que condujo al resultado. El resultado aparece como realización del peligro. En concreto: el puñetazo generó el peligro de la caída y consiguiente golpe en el suelo. La desviación del curso causal es accidental y, por tanto, no excluye la imputación objetiva, desde la perspectiva de la materialización del peligro en el resultado. Un clásico tratadista diseccionaba bien este régimen distinguiendo entre dos juicios de adecuación. El primero referido a la tendencia de la conducta para la producción de un resultado típico (puñetazo): desvalor de la acción. Y un segundo juicio de adecuación referido al concreto curso causal desencadenado por el autor que tendría por objeto determinar, con las mismas bases del primer juicio - conocimientos del hombre prudente y los especiales del autor-si la conducta encierra en sí misma un significado general favorecedor de un curso causal como el que tuvo lugar, esto es, si no era totalmente imprevisible conforme a la experiencia que la acción desencadenase una secuencia causal como la producida. Es claro que el escrito de recurso admite esa previsibilidad desde el momento que consiente la catalogación de las lesiones como gravemente imprudentes, aunque sea por vía subsidiaria. Pero por ese camino está queriendo resolver erróneamente un problema de imputación objetiva en el campo de la imputación a título de dolo o culpa. En este último hay que manejar criterios de probabilidad. En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación.

b) En la dogmática tradicional se trataba este tema como un problema de error en el tipo. El dolo del autor debe comprender el desarrollo del suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo que equivale a exigir para el dolo que el autor se represente la conexión que fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción. Pues bien, a través del denominado dolus generalis se alcanzan las mismas soluciones en esta sede que en el terreno de la imputación objetiva. En los casos en que el resultado perseguido por el autor (a título de dolo directo o eventual: es indiferente a estos efectos) se consigue no en la forma en que había previsto, sino por otra acción suya y de una manera distinta, el error sobre el curso causal es irrelevante. En el ejemplo tópico en los tratados, si A quiere dar muerte a B agarrándole por el cuello con el fin de estrangularle y, creyéndole muerto, con el fin de simular un suicidio, procede al ahorcamiento de lo que cree cadáver, muriendo entonces la víctima, estaremos ante un homicidio consumado, siendo irrelevante que la muerte se haya producido en la forma que había previsto el autor o de otra manera también objetivamente imputable a sus acciones. La solución que para esos supuestos se propuso en otros ordenamientos (concurso entre un homicidio intentado doloso y otro culposo, mediante la aplicación de la doctrina del error) ha sido rechazada en nuestro derecho por las intolerables consecuencias punitivas a que se llega (extremadamente benignas frente al homicidio doloso ordinario, a pesar de que no hay diferencia en la gravedad de la conducta). Algún eco de esas teorías ha influido en la solución implantada en nuestro derecho para dar respuesta a los casos de preterintencionalidad. Pero estamos no ante dos acciones, sino como sostiene la doctrina mayoritaria, ante una «acción total» impulsada por un dolo que abarca todo el suceso (dolo general que lo cubre todo): en tales casos la desviación del curso causal es inesencial y por tanto ( artículo 14 del CP ) irrelevante a efectos de subsunción jurídica e imputación. Afirmada la intencionalidad de la acción (agresión propinando un puñetazo), es indiferente que las lesiones concretas se hayan causado como fruto directo (impacto con el puño) o indirecto (caída) de esa conducta. No se ignora que algún sector doctrinal insiste en la solución de la dualidad de acciones (una dolosa y otra imprudente). Pero esa tesis, al margen de lo insatisfactorio de sus resultados penológicos, se hace todavía más costosa cuando la acción es única (ejemplo del proyectil rebotado; frente al del auto-ahorcamiento simulado), como sucede aquí.

El motivo cuarto se rechaza: hay causalidad y es afirmable una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado.

QUINTO

Superado ese primer plano puramente objetivo, es preciso determinar hasta qué entidad de lesiones alcanzaba el dolo del agente, aún por vía eventual. Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergarse el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó. Por eso quien arremete a otro con un cuchillo para lesionarle pero por la reacción de aquél no consigue alcanzarle y se enzarzan en un forcejeo en el curso del cual la víctima cae y se ocasiona lesión, responderá a título de dolo de esa lesiones, tal y como reclama la teoría del dolus generalis.

En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado (lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita.

Ese planteamiento teórico en una primera y precipitada aproximación podría hacer concluir que asiste la razón al recurrente. Situados ex ante es muy poco probable que un puñetazo de esas características (sea más o menos fuerte) culmine con la postración del agredido a un estado casi vegetativo de por vida. No es eso ni lo más posible, ni frecuente, ni pronosticable..., aunque no sea excluible.

Ahora bien sostener que ese resultado concreto era muy poco probable no excluye la idoneidad de esa acción para provocar otros resultados embebidos en los efectivamente producidos y que exceden con mucho del resultado típico de la falta dolosa a la que el recurrente quiere reconducir los hechos. Es probable que un golpe de esas características produzca unas lesiones que exijan más de una asistencia médica. Los repertorios de jurisprudencia lo demuestran. Es menos frecuente, pero también bastante posible (otra vez la consulta de la voz 'deformidad' en cualquier base de datos jurídica lo pone de manifiesto) que un puñetazo de esa naturaleza ocasione alguna secuela capaz de integrar el concepto legal de 'deformidad'. Y también es posible, aunque aquí ya se reduzca el margen estadístico, que acabe en una 'grave deformidad' o la pérdida de un ojo u otros resultados encajables en el art. 149 (no ineludiblemente el estado vegetativo a que ha quedado condenado la víctima en los hechos objeto de enjuiciamiento).

Y es que conviene asentar varias premisas básicas que, si se pierden de vista, desenfocan el abordaje del problema y conducen a conclusiones que un no jurista tildaría de exóticas e incompresibles:

a) El dolo requerido por el art. 149 no es el concreto de las lesiones efectivamente producidas; basta la intención, también a título eventual, de causar las menos graves de las lesiones contempladas en tal tipo. El inductor que por venganza paga a alguien para que cause a su enemigo una grave deformidad (cicatriz muy visible en el rostro) responderá por el art. 149, aunque el autor material se haya excedido y haya producido unas gravísimas lesiones -estado vegetativo-que el inductor ni quería, ni previó y no hubiese consentido. Sería absurdo que su responsabilidad quedase degradada por el hecho de que las lesiones llegaron mucho más lejos.

b) Los graves resultados producidos no pueden ser imputados a título de dolo por el simple dato de que hubiese una agresión inicial. Hay que indagar si estaban cubiertos por el dolo del autor. Pero tampoco pueden convertirse en una curiosa y paradójica forma de 'atenuar' la responsabilidad. Si no se dudaría en condenar por el art. 147 a quien causa unas lesiones constitutivas de delito mediante un puñetazo, no puede llegarse al sinsentido de que en caso de muerte o lesiones ubicables en el art. 149 pero no queridas, como consecuencia de ese puñetazo, las misma conducta quede degradada a la categoría de falta, sin perjuicio de la pena por la imprudencia.

c) En el marco de la responsabilidad penal hay que combinar el desvalor de la acción con el desvalor del resultado. Cuando no se produce el resultado estaremos ante una tentativa. En muchas ocasiones la producción o no del resultado, o de uno u otro resultado, obedece a circunstancias ajenas al autor. Una imprudencia grave sin resultado no acarrea responsabilidad penal (salvo los delitos de peligro expresamente tipificados). Si a esa misma imprudencia sigue un resultado de muerte estaremos ante un delito. Eso no significa que la responsabilidad se establezca por el resultado o que estemos ante la denostada responsabilidad por el resultado. El principio de culpabilidad impone que no haya responsabilidad penal sin culpa; pero no exige que siempre que haya culpa se produzca responsabilidad penal. En muchos casos se reclama además de la culpa (desvalor de la acción) el desvalor de un resultado. En los delitos de lesiones sucede algo así. Una misma acción (un puñetazo) puede producir muy diversos resultados: unas lesiones constitutivas de falta, unas lesiones del art. 147, una deformidad del art. 150... El resultado concreto es determinado muchas veces por factores aleatorios que no suponen mayor o menor culpabilidad aunque sí mayor o menor 'fortuna'. En este supuesto la caída fue tremendamente desafortunada, desgraciada singularmente para la víctima. Pero eso no significa que la responsabilidad penal obedezca a esa circunstancia. Es consecuencia de la culpabilidad. La pena en concreto y el nivel de la responsabilidad dependerá de ese resultado, pero eso no supone admitir la responsabilidad por el resultado. Lo que sí es exigible en todo caso es que haya intencionalidad respecto de ese resultado por imperativo del principio de culpabilidad para imputarlo a título de dolo; o culpa para imputarlo a título de imprudencia. Pero es un sofisma argumentar que, como en otros casos una conducta idéntica genera responsabilidad que no excede de la falta, condenar aquí por un delito es 'responsabilidad por el resultado': no es así si el resultado está abarcado por la culpabilidad. La ley penal valora el resultado efectivamente producido para determinar el grado de responsabilidad y la penalidad: un resultado más grave determina mayor penalidad, una vez que se ha afirmado la culpabilidad. Eso no guarda relación alguna con la responsabilidad edificada exclusivamente sobre el resultado que sería incompatible con el principio de culpabilidad. Concurriendo un mismo grado de culpabilidad (intención genérica de agredir físicamente), y una misma acción (aquí, un puñetazo), la calificación y la penalidad variarán justamente por el resultado (falta de maltrato -art. 617.2-, si el azar o circunstancias ajenas al autor, evitan cualquier resultado lesivo; falta de lesiones -art. 617.1-si hay lesiones que no requieren tratamiento médico; delito de lesiones, que según su entidad podrán encajar en el párrafo primero o en el párrafo 2º del art. 147, con la consiguiente diferencia punitiva, si se precisa asistencia facultativa ulterior; o, incluso un delito del art. 150, si se impacta en la dentadura, a lo mejor como consecuencia de un instintivo movimiento defensivo de la víctima, y caen algunas piezas dentarias visibles). La pena según el resultado puede oscilar entre una multa de diez días y prisión de seis años. Eso no es responsabilidad por el resultado, sino la lógica ponderación por el legislador en un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) del mal efectivamente causado, como factor que, conjugando con el principio de culpabilidad, coadyuva a graduar la respuesta penal.

Por eso las conclusiones del recurrente son extremadamente simplistas y no pueden ser compartidas. Se sitúan en una maniquea disyuntiva: si no puede afirmarse que el recurrente tenía intención de causar ese resultado concreto tan grave, habrá que excluir toda responsabilidad por él o, a lo más, llevarlo a la imprudencia del art. 152.1.2ª, limitando el castigo por dolo a la falta de lesiones. Se olvida todo un recorrido intermedio lleno de matices y escalones. Hay muchas posibilidades ubicadas entre esas dos alternativas extremas.

SEXTO

Para impugnar la corrección de una condena por el delito del art. 149 no basta con negar que el recurrente tuviese intención de causar esas lesiones concretas que ni siquiera pudo imaginar. Eso supondría partir de una concepción del dolo eventual muy estricta y poco conforme con los perfiles que a tal modalidad de dolo vienen asignando doctrina y jurisprudencia. El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ('ánimo de menoscabar su integridad física' dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente «tratamiento médico o quirúrgico». En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa «indiferencia» hacia el resultado.

El CP de 1995 ha suprimido el dolo específico que con la locución «de propósito» exigía el texto de 1973 en relación a diversos resultados que determinaban tipicidades agravadas de lesiones. En la actualidad, basta que los distintos resultados elegidos por el legislador para escalonar la gravedad de los delitos de lesiones (tratamiento médico o quirúrgico -art. 147-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad -art. 150-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica -art. 149-) queden abrazados por el dolo eventual. No han de ser directamente queridos en todo caso. Es suficiente con que el agente asuma la probabilidad de su causación y se muestre indiferente frente a ella (dolo eventual). Esa nueva realidad normativa ha provocado una serie de reacciones en la jurisprudencia y en la práctica forense que requieren un análisis reflexivo.

Postulado básico irrenunciable es rechazar toda responsabilidad basada exclusivamente en el resultado. Se ha dicho ya y nunca se insistirá demasiado en ello. Pero esa premisa ha de combinarse con la cuidadosa disección del alcance del dolo eventual.

El maridaje entre la modalidad imprudente en relación al resultado más grave no querido y la dolosa para el menos grave abarcable por el dolo en relación de concurso ideal (al modo del homicidio preterintencional) tiene mucho de artificioso aunque es solución muy utilizada por nuestros Tribunales, y también por esta Sala Segunda.

El supuesto al que se enfrenta aquí la Sala al resolver este recurso aparece de forma frecuente en el escenario normativo de las lesiones inaugurado en 1995. Una acción base dolosa -agresión-que provoca un resultado poco esperable ex ante y desde luego no buscado de propósito. Riña en la que se golpea a otro y la caída al suelo provoca unas consecuencias desgraciadas (una enfermedad grave); o puñetazo que, por complicaciones, acaba con la pérdida de visión de un ojo; o agresión con un vaso de cristal (en hipótesis que aparece con llamativa reiteración en los repertorios jurisprudenciales) que desemboca en la pérdida de la funcionalidad de un ojo. Inicialmente y en una consideración ex ante podrían pronosticarse como probables unas lesiones encajables en el art. 147, o incluso meramente constitutivas de falta. Sin embargo el resultado, que tampoco podría descartarse totalmente a priori pues no está desconectado de la acción agresora, determina una tipicidad más grave ubicable bien en el art. 150, bien en el art. 149, atrayendo penas que pueden llegar a la de prisión de doce años (superior a la de un homicidio doloso en grado de tentativa) en el caso del art. 149, que es el precepto aquí manejado y que ha fundado la condena en la instancia.

¿Tratamiento de estos supuestos? Es obvio que el respeto al principio de culpabilidad y la prohibición del versari constituyen un muro infranqueable: es el techo más allá del cual no es posible encaramarse. Pero es premisa lógica elemental también que la causación de esos resultados tan graves no puede convertirse en una suerte de tácita atenuante que es en definitiva lo que vendría a suceder de acogerse la tesis del recurrente. La gravedad de los resultados puede alentar en el subconsciente, ahuyentados por el fantasma del versari, a otorgar un trato más benigno -mucho más benigno-a este supuesto que al que se le hubiese dado si los resultados hubiesen sido más leves. Esa es la prueba del nueve de lo erróneo del planteamiento del recurrente: si las lesiones se hubiesen limitado a una fractura de los huesos propios de la nariz, o a la pérdida de dos incisivos... no se dudaría de la calificación procedente: delito de lesiones del art. 150. Y no habría duda de que el 147 cubriría cualquier otra lesión que exigiese tratamiento médico. A nadie se le ocurriría pensar que ese resultado lesivo no estaba cubierto por un dolo, al menos eventual. O tampoco razonar que como en muchas ocasiones un puñetazo solo acarrea lesiones que no precisan más que una asistencia médica, el exceso ha de ser imputado a título de imprudencia para no erosionar el principio de culpabilidad. O sea, que precisamente por haberse producido unas lesiones tan graves que han comportado el estado vegetativo del agredido, la consecuencia es que las lesiones dolosas quedan degradadas a falta, calificación implanteable si el resultado hubiese consistido en una herida leve. ¡Paradójica consecuencia!: la extrema gravedad del resultado, transmuta en falta lo que hubiese sido un delito de lesiones dolosas.

SÉPTIMO

La jurisprudencia viene insistiendo en la suficiencia del dolo eventual que no supone ni claudicar frente al versari, ni reintroducir las lesiones calificadas por el resultado. La STS de 14 de mayo de 1998 ofrece una buena síntesis de este marco: « La sentencia de instancia, en un razonado y profundo estudio del delito de lesiones en el nuevo CP y especialmente en lo que se refiere al supuesto de que se causare a otro la deformidad prevista en el artículo 150 del vigente Código Penal , alcanza la conclusión de que dicho precepto tipifica la causación intencionada de una mutilación, inutilización o deformidad, exigiéndose la presencia de un dolo directo y específico de mutilar o deformar, a diferencia del artículo 421.2.º del Código derogado que sólo requería el dolo genérico de lesionar, y aunque no se utilice en el citado artículo 150 expresamente el término «de propósito» como sucedía en el artículo 419 del derogado texto, ello, se dice, ya no es necesario ya que las conductas culposas sólo se castigarán si están expresamente tipificadas. De los argumentos dichos se infiere, a juicio del Tribunal de instancia, que las consecuencias que se determinan en el artículo 150 del Código Penal de 1995 sólo podrán ser causadas de propósito o intencionadamente, lo que presupone un dolo directo y específico sin que sea posible la comisión de estos delitos mediante dolo eventual.

Sentado el criterio del Tribunal sentenciador, no puede ser compartido.

Es cierto que ya no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y no es menos cierto, por consiguiente, que el dolo es exigible no sólo respecto al acto inicial que causa la lesión sino que debe cubrir igualmente el resultado, otra cosa vulneraría el principio de culpabilidad que viene consagrado en los artículos 5 y 10 del vigente Código Penal . En el caso de que el dolo del sujeto no pudiera extenderse al resultado éste únicamente pudiera imputarse subjetivamente, en su caso, a título de imprudencia, siendo factible construir un concurso ideal entre la lesión inicialmente dolosa y el resultado causado por imprudencia.

Hasta aquí se coincide con el Tribunal sentenciador. Se difiere en el alcance del dolo que cubre el resultado. No se puede defender, dados los términos en que han quedado redactados los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995 , que sólo admitan, en el tipo subjetivo, la comisión mediante dolo directo y se excluya el dolo eventual. Muy al contrario, será perfectamente admisible el dolo eventual que no constituirá un supuesto excepcional en este tipo de lesiones.

La cuestión se contrae, en el presente supuesto, en determinar si las lesiones deformantes estaban abarcadas por el dolo del sujeto ya en su modalidad de dolo directo o eventual. Si así fuera no procedería el concurso delictivo apreciado por el Tribunal de instancia.

En el relato histórico de la sentencia impugnada se dice que el acusado, de forma sorpresiva e inesperada, golpeó a Nicolas en la cara con un vaso de vidrio. A consecuencia de ello sufrió numerosas heridas incisas en su rostro que precisaron para su curación dos asistencias médicas y un día de hospitalización, sanando a los 26 días y quedándole como secuelas las siguientes: cicatriz.... Las cicatrices descritas son hipercoloreadas, produciendo la deformidad del rostro de Nicolas , y siendo conveniente, para paliar lo máximo posible la misma, la cirugía estética.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades-ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones deformantes y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con un vaso de cristal en la cara, con tal intensidad que provoca su estallido produciendo las secuelas deformantes que se dejan expresadas. Deformidad que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual».

OCTAVO

Queda así roturado el camino para adentrarnos en el núcleo de la cuestión. ¿Hasta dónde llegaba el dolo del autor? Ha quedado aclarado que para responder a ese interrogante puede orillarse totalmente la secuencia causal concretamente desencadenada. Aún así, la pregunta no es fácil de contestar en la medida en que, como todo elemento interno, sólo la observación de los hechos externos permitirá alcanzar deducciones nunca verificables empíricamente. En la duda habrá que optar por la hipótesis más favorable al procesado. Pero este expediente es el último criterio y no una fácil forma de solventar la cuestión sin reflexión. No disculpa de hacer una indagación rigurosa que contemple todo el contexto y sopese todas las circunstancias externas: actitud previa, forma de la agresión, reacción posterior, situación, marco...

La consideración que plasma la trabajada sentencia -dolo-parece excesiva. No puede afirmarse con rotundidad, máxime cuando la argumentación de la Sala sugiere un cierto 'apriorismo': no parece recogerse el proceso reflexivo por el que se llega a esa conclusión, sino más bien a posteriori un acopio de todos los posibles argumentos que pueden ayudar a sostener la decisión previamente tomada por criterios mas ligados a la intuición que a un riguroso discurso reflexivo. Es verdad que la reacción posterior del recurrente al irse del lugar refleja una cierta indiferencia, una casi despectiva indolencia (' ¿qué queréis, que os pase lo mismo? ¡que os reviento a todos !': palabras desafiantes muy distantes de cualquier sentimiento de conturbación). Pero deducir del puñetazo (aunque fuese 'fuerte') la aceptación no ya del resultado efectivamente producido, sino incluso de cualquiera de los otros resultados menos graves encajables en el art. 149 se aventura como una deducción no totalmente convincente

o segura, por más que el estado de embriaguez y la presencia de un dolo de ímpetu que excluyen la reflexión (pero son compatibles con el dolo) pudieran abonar la estimación de esa intención general de lesionar no excluyente de esos resultados más graves. En trance de afirmar o negar el dolo eventual en relación a un resultado grave ubicable en el art. 149, la desmesurada gravedad de las penas resultantes genera cierta proclividad a negarlo. Un homicidio doloso en grado de tentativa merece una penalidad menor. La inexistencia de previsiones de penalidad atenuada para el dolo eventual (reclamada a veces por la doctrina y que se ha abierto paso en otros códigos penales y en proyectos de reforma como el del Derecho Brasileño actualmente en curso) obliga a manejar esa figura con moderación: la proporción de las penas también ha de ser considerada en la exégesis de los tipos penales, para llegar a respuestas ponderadas.

Los argumentos contenidos en la STS de 23 de diciembre de 2011 , abonan esta estimación. En gran medida son proyectables al presente supuesto.

Pero no puede ponerse ahí el punto final al análisis.

Conviene en este punto insistir en una importante acotación ya efectuada. La condena por el delito del art. 149 no exige que el sujeto haya querido todos y cada uno de los resultados efectivamente producidos. Basta con que exista dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos recogidos en el art. 149.1. Si quien queriendo privar de la funcionalidad de una mano a otra persona, desborda esa intención de manera que no pueda ser catalogada como dolosa y le causa una gravísima enfermedad física y psíquica y le priva además de la vista, u oído, no por ese exceso se beneficiará de una calificación de imprudencia en concurso ideal con una falta de lesiones. Lo procedente será ubicar los hechos en el art. 149.1. Por más que el propósito inicial (pérdida de la mano) no se haya logrado y que muchos de los resultados no hayan sido buscados, concurría un dolo suficiente para colmar la exigencia culpabilística del art. 149. Si se admite el dolo eventual respecto del menos grave de los resultados lesivos del art. 149, la presencia de otros resultados excluidos de ese elemento intencional ni atenúa la conducta ni varía la calificación. Por eso, al efectuarse una condena por el delito del art. 149 no necesariamente se sostiene que el agente aceptaba y quería todas y cada una de las desdichadas consecuencias que tuvo su agresión como al final de manera poco convicente parece querer sugerir la sentencia de instancia. Ni siquiera que le eran indiferentes (dolo eventual). No es necesario. Bastará con alcanzar la certeza de que la producción de alguno de los resultados del art. 149 no hubiese determinado al autor a no actuar. Si se llegase al convencimiento de que el autor de haber sabido el estado vegetativo en que iba a quedar el afectado, se hubiese auto inhibido; pero que, sin embargo, nada le importaba causarle una grave deformidad, la calificación legalmente procedente será la ubicación de los hechos en el artículo 149 del CP . Blandiendo de nuevo un argumento ya utilizado: que se causen unas lesiones que van mucho más allá de las exigidas en el tipo nunca debe ser un motivo de atenuación. La preterintencionalidad supone que el resultado llega más allá de lo contemplado no solo por la intención del autor, sino también y sobre todo, por el tipo penal. Cuando ese desbordamiento de lo querido no implica un cambio de calificación, ningún tratamiento especial merece la preterintencionalidad. Quien hurta en el medio de transporte público una cartera y en ella inesperadamente aparecen 50.000 euros, lo que jamás pasó por su imaginación, responde por un delito y no por la falta del art. 623, aunque no aspirase a obtener más de un puñado de euros. Hay un dolo indeterminado. Cosa diferente -y desde luego insólita-es que actos posteriores (devolución directa o indirecta del exceso) demostrasen que ni siquiera por vía eventual consentía con ese no esperado lucro superior a cuatrocientos euros.

Que no sea afirmable el dolo eventual respecto de esos resultados del art. 149, no conduce automáticamente al art. 617, saltando acrobáticamente todos los escalones intermedios de los arts. 150 ó 147. Quizás todos los resultados lesivos del art. 149 desbordan el dolo detectable en determinadas agresiones como pudiera ser en este caso el único puñetazo propinado no especialmente intenso (se insiste en que el calificativo de fuerte no añade mucho). Pero fluye con naturalidad la afirmación de la presencia de un dolo eventual que alcanzaba a alguno de los resultados del art. 150 (resultados que, por otra parte están efectivamente causados: se ha producido la pérdida o inutilidad de un gran número de miembros u órganos no principales; pero en rigor aunque no fuese así y se hubiese producido, v. gr., el fallecimiento, el razonamiento habría de ser similar). Que el resultado producido haya sido de tal gravedad que sea ubicable en el art. 149 no puede conducir a la inconsecuencia de reconducir los hechos al art. 617 ó al art. 147 si se puede sostener razonablemente, y sin duda alguna, que el dolo, al menos por vía eventual, alcanzaba la deformidad o demás resultados del art. 150.

Esa es la solución por la que se opta en este caso, subrayándose que en esta materia hay que singularizar extremadamente pues no pueden expedirse recetas generales para todos los supuestos por grande que sea el paralelismo que exista. Lo demuestra el precedente antes mencionado.

No puede sostenerse con seguridad que la intención alcanzase el suelo del art. 149. Pero sin duda (la situación de embriaguez y la actitud posterior son datos que avalan esa estimación) sobrepasaba los límites inferiores del art. 150. El exceso tendrá que ser recuperado para calificarlo como lesiones imprudentes del art. 152 formando así un concurso ideal a penar en la forma en que se plasmará en la segunda sentencia.

La víctima ha sufrido la pérdida e inutilidad de muchos miembros y órganos no principales (además de la de otros principales), y una generalizada deformidad, resultados encajables todos en el art. 150 con independencia de que en confrontación con un delito doloso del art. 149 sea éste el que deba prevalecer (arts. 8.3 y 4). Justo al revés de la solución a dar si los resultados del art. 149 solo lo son a título de imprudencia, en cuyo caso el exceso debe ser rescatado para su punición pues representa un plus no abarcado por el tipo doloso.

En efecto, respecto de los resultados del art. 150 la jurisprudencia de esta Sala ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149. Como botón de muestra de una jurisprudencia que es ya muy concluyente puede citarse la STS de 14 de mayo de 1998 que ya ha sido transcrita parcialmente: un golpe mediante un vaso en la cara permite afirmar el dolo eventual respecto de un resultado consistente en deformidad. En el presente supuesto también la agresión desplegada era apta para causar unas secuelas deformantes, con lo que (dolus generalis) queda cubierta la vertiente subjetiva del tipo del art. 150, aunque no fuesen justamente los causados los que podía haber imaginado el autor.

Si el resultado del art. 149 no queda abrazado por el dolo eventual, antes de llegar al art. 147 ó al 617, hay que valorar si ese dolo sí abarca a los posibles resultados del art. 150. No pueden desdeñarse los resultados menos graves -también producidos-y sí abarcados por dolo eventual. Recuperando el plástico ejemplo de la pérdida de un ojo, si se estima que tal resultado no es alcanzado por un dolo eventual el «suelo» delictivo viene formado por el art. 150 (en su caso, en concurso con ese exceso de resultado -pérdida del ojo-imputado a título de imprudencia). Las sentencias de esta Sala Segunda abonan esa estimación. En ellas, se rechaza el dolo eventual respecto del resultado lesivo más grave (art. 149); pero eso no les lleva a la falta dolosa, sino a los tipos intermedios (en concreto al delito del art. 150) por los que finalmente se condena en concurso ideal con la imprudencia del art. 152.

Que de la conducta consistente en propinar un puñetazo en la cara puede derivarse naturalmente y con el grado de probabilidad que exige la apreciación de un dolo eventual un resultado constitutivo de 'deformidad' es algo avalado por múltiples precedentes jurisprudenciales. No son pocas las ocasiones en que esta misma Sala analizando una conducta esencialmente igual -un puñetazo dirigido al rostro-, aunque con ligeras variaciones no decisivas (mayor o menor intensidad; acompañamiento en algún caso de otra acción agresiva), ha considerado correcta la incardinación de la conducta en el artículo 150 del CP , sin cuestionarse temas de intención. Un golpe con el puño en la cara en principio es idóneo para inferir el dolo necesario para ese tipo penal. Muy pocas veces se ha deducido el animus necandi a pesar de haber seguido la muerte, y cuando se ha hecho era por concurrir alguna circunstancia muy singular ( STS de 2 de octubre de 2002 ). Lo ordinario es rechazar que el solo dato de un puñetazo, por contundente que sea, baste para inferir un dolo que alcance al resultado mortal producido (por todas, STS 27 de mayo de 2012 ). Sin embargo cuando ese único puñetazo produce lesiones encajables en el art. 150 es muy habitual, casi lo ordinario, mantener la condena por el delito doloso, o incluso, en algún caso, introducir esa tipificación acogiendo el recurso de la acusación. Son supuestos con diferencias accidentales en que se llega a igual solución (condena por el delito del art. 150) los contemplados en las SSTTSS de 23 de octubre de 2003 (el puñetazo es acompañado de una patada), o de 28 de diciembre de 2009 (empujón con caída y golpe en la cabeza). La STS de 26 de octubre de 2010 , si degrada la condena por el delito del art. 150 al tipo básico es por considerar que el resultado no podía ser tildado de 'deformidad', y no por razones vinculadas al tipo subjetivo...

Es verdad que en otras ocasiones (por todas, STS de 3 de marzo de 2012 ) se rechaza la condena por el delito del art. 149 y se condena por el tipo básico (147) en concurso con la modalidad culposa; pero en cierta medida, aparte de las singularidades de cada supuesto, esa respuesta puede obedecer a los condicionantes de la casación y el necesario ajustamiento a las argumentaciones planteadas en vía de recurso.

Esta panorámica acentúa lo que antes se ha querido expresar. No es coherente que siendo el desvalor de la acción en lo esencial el mismo, el mayor desvalor del resultado (lesiones encajables en el art. 149) acabe conduciendo a un reproche penal más liviano. Si en todos esos casos el golpe con el puño ha merecido como respuesta como consecuencia del resultado la penalidad contemplada en el art. 150 (un mínimo de tres años de prisión), resultaría absurdo que la causación de un resultado mucho más grave, acabase conduciendo a una penalidad inferior (un máximo de tres años derivados además de la imprudencia que, por virtud del artículo 77 del CP acabaría englobando la conducta dolosa).

En el otro extremo, es verdad que no faltan pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el art. 149 acudiendo al dolo eventual, como las SSTTSS de 22 de junio y 29 de noviembre de 2005. Pero son supuestos con diferencias significativas. Como, en el lado contrario, lo es el analizado en la 1415/2011.

No puede hablarse de violación del principio acusatorio por el hecho de que el art. 150 no hubiese sido blandido por la acusación explícitamente en la instancia: es obvio que es un tipo homogéneo con el delito que fué objeto de acusación (art. 149) y además menos grave. Todos los elementos fácticos de ese tipo estaban recogidos en la acusación y están implícitos en la acusación por el delito del art. 149.

En cuanto a la subsistencia del delito de imprudencia por el tramo lesivo no abarcado por la intención del autor, la cuestión es discutible. La calificación en concurso de un delito doloso (por el resultado lesivo abarcado por el autor) y un delito imprudente (por el resultado lesivo que desborda la intencionalidad) no deja de encerrar cierto artificio. Podría pensarse que estamos más bien ante un concurso de normas a resolver por la vía del artículo 8 del CP . Habría que prescindir de la valoración del exceso imprudente en la medida en que la acción es inescindible. No obstante la jurisprudencia que se ha citado se inclina por el concurso ideal entre el delito doloso y el imprudente en cuanto al exceso no cubierto por el dolo. De cualquier forma conviene remachar en que estamos ante una única acción nuclearmente dolosa.

Siendo aplicable el art. 150, la pena máxima imponible por virtud del artículo 77 del CP sería la de prisión de seis años (y nunca inferior a cuatro años y seis meses), salvo que se castigue por separado conforme permite el art. 77.

Se estima en consecuencia parcialmente el motivo tercero: no cuenta con base suficiente la condena por el delito del art. 149.

Pero descartar ese tipo no conduce directamente al art. 617: hay otros escalones intermedios que recogen la conducta del autor, en concreto las lesiones del art. 150. El exceso lesivo que escapa a la intención dará lugar a un delito culposo a castigar como concurso ideal.

NOVENO

Todo el iter discursivo desplegado se reputaba conveniente para detallar el proceso argumentativo que conduce a esta solución. La extensión expositiva merece una explicación y, sobre todo, una recapitulación que acerque al justiciable el mensaje que se quiere encerrar en esas disquisiciones que podrían ser tildadas -seguramente con razón-de intrincadas, laberínticas y casi interminables.

No sería injusto achacar exceso analítico a los anteriores razonamientos. Hay una disección que puede parecer artificiosa. Ciertamente: y es que la riqueza de la vida y del comportamiento humano es difícilmente encasillable en moldes fijos, en rígidas categorías conceptuales como los que ofrece el derecho penal, lo que por otra parte es irrenunciable tributo a pagar a la seguridad jurídica y al principio de legalidad. En el momento en que se produce la reacción impulsiva, en un estado de ebriedad buscado por el propio agente, con los mecanismos de auto control desinhibidos, entretenerse en identificar como en un laboratorio el grado de su 'intencionalidad' esconde algo de ficción sofisticada, máxime cuando se conjugan categorías como el dolo de ímpetu, la preterintencionalidad, dolo eventual, y alternativo... Pero no se puede renunciar a esa tarea de racionalidad y de argumentación ante un caso no fácil, tratando de buscar la solución legal ajustada, la más racional y razonable, atendiendo al poder convictivo de cada argumento y valiéndonos de las herramientas discursivas que nos proporciona la ciencia penal. Hay que escudriñar tanteando y acudiendo a argumentos de principio y analogía confrontados con razones consecuencialistas, de coherencia y consistencia (argumentación jurídica).

Estamos ante una conducta en su origen dolosa y como tal ha de ser catalogada, por más que la insuficiencia de las categorías dogmáticas obligue a diferenciar artificiosamente entre un tramo del resultado doloso y otro culposo. La voluntariedad humana, el mundo de las intenciones es mucho más rico ciertamente que la alternativa dolo-imprudencia a que obliga a encasillar el CP cada conducta. Pero en lo esencial, y esto hay que afirmarlo en especial a los efectos previstos en los artículos 1 y 4 del CP , estamos ante una única acción violenta y dolosa que produce unos resultados lesivos atribuibles al autor. La técnica penal a la que no es posible renunciar obliga a esas distinciones quizás poco comprensibles para el profano como la de diferenciar entre dos tramos de la única lesión para generar dos títulos de punición en los que del tramo superior (lesiones del art. 149) no se descuenta el inferior (adviértase que el delito culposo sería el mismo, tanto si se entiende que el dolo solo alcanzaba los resultados del art. 147 como si lo extendemos a los del art. 150).

A los fines de fijar la penalidad y encuadrar penalmente esos hechos, se ha sopesado:

a) Que sería ilógico que esos mismos resultados causados exclusivamente por imprudencia mereciesen un reproche penal superior (nótese que no operaría la atenuante de embriaguez).

b) Que tampoco resulta racionalmente aceptable estimar que de haber mediado intención homicida la pena podría ser inferior (homicidio en grado de tentativa con una pena comprendida entre cinco y diez años).

c) Que no es asumible entender que un resultado menos grave y perfectamente previsible (desviación del tabique nasal, rotura de algunos incisivos, cicatriz antiestética...) hubiese merecido mayor reproche penal.

En definitiva, más allá de la argumentación dogmática, a modo de recapitulación que además sirva para traducir el discurso jurídico-penal a términos menos técnicos y más inteligibles para el no jurista, se ha querido explicar:

a) Que las gravísimas lesiones ocasionadas a la víctima son imputables al recurrente: que la ley penal le considera responsable de ellas.

b) Que se acepta su protesta en torno a que su intencionalidad no llegaba a ese grado: no quería causar ese tremendo daño; ni siquiera le era indiferente.

c) Que, sin embargo, sí que generó voluntariamente un riesgo apto para ocasionar esas lesiones y que no le detenía la probabilidad de causar otros resultados igualmente graves, aunque sin llegar a esas dimensiones.

La combinación de esas tres ideas desde el punto de vista penal se traduce en la calificación que se ha apuntado y que se reiterará en la segunda sentencia y en la penalidad que igualmente allí se establecerá....

Por las razones que han quedado expuestas se considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 en concurso ideal del art. 77 con un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152.1.2º en relación con el art. 149 todos del CP ...'

Esta es la sentencia que resuelve el recurso de casación. No obstante y por su importancia vamos a analizar también el voto particular a la misma que se hace de forma literal salvo los puntos y aparte que se articulan para la mejor comprensión de dicho voto.

En este voto particular se recoge la posición tradicional del TS respecto a la calificación jurídica de hechos como el analizado en esta sentencia.

Esta calificación jurídica del voto particular es la que vamos a acoger en nuestra resolución, si bien la sentencia de casación de la mayoría llegaría a la misma conclusión por cuanto en este caso la acción dolosa enjuiciada no es un puñetazo sino un empujón sin lesión, es decir una falta de maltrato de obra en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del 152.1.2º.

'VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 133/2013, de 6 de febrero de 2013 , que resuelve el recurso de casación correspondiente al rollo de esta Sala 10879/2012. Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre la interpretación y aplicación que se hace en el presente caso del tipo penal doloso del art. 150 del CP , para acabar condenando al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1.2º (en relación con el art. 149), en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas por deformidad, previsto en el referido art. 150, con

imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

PRIMERO.

Un primer aspecto relevante en el escrito de la defensa del acusado, que se trata ya en el primer motivo del recurso, es el relativo a la intensidad del puñetazo. En la sentencia recurrida se declara probado que el puñetazo que propinó el acusado a la víctima fue 'fuerte', afirmación de la que discrepa el recurrente apoyándose en los informes periciales emitidos por los médicos forenses, y especialmente en lo que estos declararon en el plenario. El Tribunal de instancia argumenta con prueba testifical que el puñetazo que propinó el acusado fue fuerte, citando al respecto algunos de los testimonios vertidos en el juicio.

Sin embargo, frente a ello consta un dato objetivo de no poca relevancia que lo cuestiona, cual es que en el rostro de la víctima no figura señal alguna de la 'fuerte' intensidad del puñetazo, puesto que los informes médicos determinaron que no presentaba en su cara ninguna equimosis, eritema o amoratamiento, ni ninguna lesión externa en la pirámide nasal. Por lo cual, los propios peritos forenses no descartaron en el plenario la posibilidad de que la caída se produjera con un simple empujón.

En la STS de 5 de abril de 2011 se resalta la relevancia sustancial que tienen para verificar la contundencia o intensidad de un puñetazo las lesiones o heridas que se plasman en los informes médicos. Y es que las máximas de la experiencia nos dicen, especialmente si tienen cierto componente científico como en este caso, que si un puñetazo no deja señales en el rostro de la víctima no debe ser, en principio, catalogado como fuerte.

De todas formas, no incidiré en las cuestiones probatorias relativas a ese extremo de los hechos, toda vez que, si bien lo considero importante, lo cierto es que la propia sentencia mayoritaria, aunque no modificó el hecho probado, admitió en el fundamento primero que decir que un puñetazo es fuerte tiene mucho de retórico, argumentando que ha de entenderse que el golpe propinado con el puño por el acusado tiene simplemente la fuerza propia o inherente a un puñetazo. Y en el folio 35 de la sentencia de casación, consciente la mayoría de la Sala de que el puñetazo no dejó señal alguna en el rostro del agredido, se dice expresamente que el único puñetazo propinado no fue 'especialmente intenso'. Por consiguiente, partimos del dato fáctico de que el acusado propinó a la víctima un puñetazo que no dejó marca ni señal alguna en el rostro. Esos son los hechos objetivos, calificativos aparte.

Al margen de lo anterior, también es importante destacar que las gravísimas lesiones cerebrales que sufrió el agredido se produjeron debido a que, como consecuencia del puñetazo, cayó de espaldas y se golpeó con la parte occipital de la cabeza contra el empedrado del suelo, comenzando a sangrar por la nariz y quedando inconsciente. Esa fue la dinámica que generó un resultado lesivo con unas severas secuelas: deterioro muy grave de las funciones cerebrales integradas, que le impide realizar por sí mismo las actividades básicas de la vida diaria y determina una dependencia absoluta de otra persona, ya que no es capaz de cuidar de sí mismo. También resulta por tanto incuestionable, a tenor de los hechos declarados probados, que el puñetazo lo propinó el acusado estando de frente a la víctima y que esta cayó de espaldas y se lesionó gravemente al chocar la parte occipital de la cabeza con un suelo empedrado.

SEGUNDO.

1.Sentado lo anterior, la sentencia de la mayoría refuta en su primera parte las alegaciones de la parte recurrente relativas a la relación de causalidad y a la imputación objetiva, cuestionando la confusión de conceptos y de planos apreciables en el escrito de recurso, para acabar concluyendo que sí se dan en el presente caso los elementos objetivos del tipo penal del art. 149, por lo que se considera que la cuestión a dirimir para la aplicación del precepto ha de centrarse en el ámbito de la imputación subjetiva. Sobre este particular conviene advertir que en el primer juicio o en el primer nivel de la imputación objetiva un sector de la doctrina exige que concurra un riesgo típicamente relevante en relación con el delito de que se trate. En el caso que ahora se examina un riesgo relevante de que se produjeran las lesiones previstas en el art. 149 del C. Penal , de modo que su falta excluiría la tipicidad indiciaria del referido precepto. Donde discrepan los distintos autores es en la determinación de ese nivel de riesgo para que concurra la tipicidad objetiva.

En la sentencia de la mayoría se afirma ' En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación '.

Sin embargo, en el presente caso, como se analizará en su momento, entiendo que el nivel de riesgo para la producción del resultado concreto es muy escaso y por lo tanto más bien remoto. De todas formas, con el fin de abordar directamente la cuestión sustancial suscitada y no salirnos del planteamiento de la tipicidad que ha seguido la mayoría de la Sala, centraré el tema en la concurrencia del tipo subjetivo, cuya concurrencia es cuestionada también por la sentencia mayoritaria, si bien acaba desplazando el problema que plantea el tipo doloso al delito previsto en el art. 150 del C. Penal : lesiones con deformidad.

Anticipo que sostengo la tesis de que no solo no concurre el dolo eventual con respecto al tipo penal del art. 149 sino tampoco en el presente caso en lo que se refiere al art. 150 del C. Penal .

2. La doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente aparece recogida en numerosas sentencias de esta Sala. En algunas de ellas se afirma lo siguiente sobre ese elemento del delito: '... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' . 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. '...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la STS de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la STS de 30 de enero de 2010 , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando

o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'. 'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo

que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'. Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción

o de la conformidad con el resultado. Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos calificados por el resultado.

3. En el caso enjuiciado resulta claro que eran muy escasas las posibilidades de que el acusado, al propinar en el rostro de la víctima un puñetazo 'no especialmente intenso' (no le deja señal alguna en los tejidos externos), causara mediante la dinámica de una caída unas lesiones cerebrales que lo dejaran en un estado en el que ni siquiera puede valerse por sí mismo. Es decir, en el escalón lesivo inmediatamente anterior a un resultado mortal. Solo se precisa sopesar el número de agresiones con puñetazos que se ejecutan un fin de semana en nuestro país a la salida de bares, discotecas y en otros lugares, y comparar ese número con las personas que resultan fallecidas o con lesiones cerebrales graves, para llegar a la conclusión de que la posibilidad de que se produjera el resultado era muy escasa. Para cuantificarlo sería preciso tener una tabla estadística del número de agresiones causadas por un puñetazo y del resultado correspondiente, pero todo indica que el porcentaje sería bajísimo.

En vista de lo cual, la sentencia mayoritaria excluye el dolo del acusado con respecto al tipo penal del art. 149, desmarcándose así del criterio de responsabilidad objetiva que se aplica en la sentencia recurrida, en cuyos fundamentos resplandecen importantes destellos del denodado principio del versari in re illicita.

No obstante, la sentencia mayoritaria acaba subsumiendo la conducta del acusado en el tipo penal del art. 150, arguyendo para ello que con respecto a este tipo penal sí concurre el dolo eventual, toda vez que la agresión ejecutada sí era ex ante idónea para generar un resultado de deformidad. Y cita al respecto varias sentencias de esta Sala en las que se condena por dolo eventual con respecto al delito correspondiente al resultado lesivo del art. 150 del CP , sentencias en las que, como se verá en su momento, el resultado se ocasiona por un golpe directo del agresor sin que medie un curso causal anómalo derivado de una caída previa.

Aunque la antijuricidad del tipo penal del art. 150 aparece integrada por un desvalor de la acción y un desvalor del resultado, el núcleo del injusto lo constituye el desvalor de la acción, toda vez que en un Estado de Derecho la norma penal opera preventivamente dirigiéndose a la mente del ciudadano para motivarlo a que no realice conductas que, desde una perspectiva ex ante, pudieran dañar bienes jurídicos tutelados por el sistema punitivo. El carácter prevalente del desvalor de la acción en la configuración del injusto aparece además corroborado por el hecho de que sin desvalor de acción no puede haber antijuridicidad, a pesar de que haya desvalor de resultado. En cambio, sí se da la situación inversa, según se evidencia por la punición de la tentativa en el delito doloso.

Pues bien, la decisión de la sentencia mayoritaria de subsumir los hechos en el referido concurso ideal, y en concreto de aplicar el tipo doloso del art. 150 del C. Penal , entiendo que no se ajusta a derecho y que con ella se está anteponiendo el desvalor del resultado al desvalor de la acción, priorizando así criterios de responsabilidad objetiva sobre los propios del principio de culpabilidad.

Y ello por distintas razones.

La primera, porque no resulta indiferente sino relevante para ponderar la imputación subjetiva que las lesiones concretas no se hayan causado como fruto directo del impacto con el puño sino mediante el indirecto de la caída de la víctima a consecuencia del impacto. En este caso el puñetazo 'no especialmente intenso' ni siquiera causó la más mínima lesión externa en el rostro de la víctima (ni equimosis, ni eritema ni amoratamiento alguno, dicen los médicos forenses). Así pues, pese a hallarnos ante un supuesto concreto en que la acción del puñetazo no genera directamente resultado lesivo alguno, la sentencia de casación establece como cierto mediante un juicio hipotético contrario al reo un resultado de deformidad que no se ha producido, y a través de ese artificio se condena por unas lesiones dolosas consumadas del art. 150 del C. Penal .

Se opera así con el argumento de que como se produjo un resultado todavía mucho más grave que una deformidad y como, además, un puñetazo en el rostro es un golpe adecuado para producirla, dado el número de condenas que se dictan por producir una desviación de tabique

o pérdidas de piezas dentarias con motivo de propinar un puñetazo, en este caso el acusado ha de ser condenado cuando menos por el tipo penal del art. 150 del C. Penal .

El argumento no puede asumirse. Primero, porque si bien es cierto que las lesiones han generado unas secuelas cerebrales mucho más graves que una mera deformidad, ha de advertirse que esas lesiones se han producido como la propia mayoría admite -obviando el criterio versarista que se plasma en diferentes párrafos de la sentencia de la Audiencia-por una conducta imprudente y no dolosa. Y en segundo lugar, porque es muy distinto propinar un golpe directo en el rostro y generar un resultado lesivo (en este caso ni se produjo), que el que este se ocasione por una desviación azarosa del curso causal que acabe derivando en una mala caída y en un fatídico resultado, supuesto que tenía muy escasas posibilidades de producirse desde una perspectiva ex ante a tenor de las cifras estadísticas. Considero que no cabe entremezclar lo que es un curso causal que entra dentro de lo posible y que puede ser el fruto natural de una agresión, con lo que es un devenir que se aleja totalmente de ese fluir natural y que, entrando en la franja de lo escasamente previsible y de lo extrañamente factible, se acaba produciendo por un cúmulo de circunstancias en gran medida aleatorias muy difícil de pronosticar ex ante.

Lo que se hace realmente para aplicar el art. 150 es operar en contra del reo con un resultado muy grave producido culposamente para que acabe retroactuando en la acción agresora del puñetazo doloso, a pesar de que el golpe no produjo directamente lesión alguna en el rostro de la víctima. Si no hay resultado lesivo derivado directamente del puñetazo no cabe crearlo con un juicio hipotético contra reo argumentando con una posible deformidad, pues se acude a una remodelación de los hechos contraria a la presunción de inocencia.

Siendo así, la única opción que cabría jurídicamente, siguiendo la tesis de la mayoría de la Sala, sería condenar por una tentativa dolosa del art. 150 del C. Penal (en relación con el art. 16.2 del mismo texto legal ).

Sin embargo, entiendo que tal alternativa, que sí respetaría la inexistencia de un resultado lesivo del art. 150 y nos situaría en una pena inferior a tres años de prisión por el delito doloso, tampoco se ajusta a los parámetros con que se viene aplicando el referido precepto. Pues, de seguirla, habría que concluir que todos los puñetazos que se propinan diariamente y que no acaban con resultado lesivo sobre el rostro de la víctima o que generan un resultado subsumible en una mera falta, serían tentativas del art. 150 del C. Penal , por haber perpetrado el autor una conducta idónea para causar una deformidad a la víctima. La conclusión contradice los criterios jurisprudenciales que se aplican diariamente en los tribunales.

Y es que en el fondo late ahora el mismo problema que surgió anteriormente al examinar la imputación subjetiva con respecto al delito del art. 149.

También en el caso del art. 150 se está operando con unos índices de probabilidad del resultado que no se ajustan a los propios del delito doloso. Pues la mera acción de propinar un puñetazo no presenta en sí misma la significación antijurídica de una tentativa del delito del art. 150 del C. Pena, según se constata de forma fehaciente en la práctica jurisdiccional. Es cierto que en las bases de datos de jurisprudencia constan numerosos supuestos en que se condena en la práctica por el delito del art. 150 del C. Penal en casos de deformidad en el rostro derivados de agresiones ocasionadas mediante puñetazos. Sin embargo, no solo ha de atenderse a esos números, sino que también han de computarse los casos de puñetazos que en la práctica acaban sin lesión alguna, con lesiones constitutivas del de la falta prevista en el art. 617.1, o con lesiones del art. 147 del C. Penal . Sin olvidar tampoco que los tribunales se muestran muy restrictivos a la hora de apreciar el tipo penal del art. 150 en casos de pérdida de piezas dentarias y de desviación de tabique.

En cualquier caso, en el supuesto que se juzga el puñetazo no produjo directamente en el rostro de la víctima un resultado de deformidad, por lo que no cabe crearlo mediante un juicio hipotético partiendo del curso causal anómalo o irregular de la caída posterior.

TERCERO.

La sentencia de la mayoría cita, como se va a comprobar en el análisis jurisprudencial, una serie de sentencias de esta Sala que se refieren al supuesto de resultados ocasionados por golpes propinados directamente sobre el cuerpo de la víctima, no mediante un mecanismo causal derivado de una caída que, con un componente muy importante de azar, acaba generando un resultado no querido y de difícil previsión. Un grupo mayoritario de las sentencias reseñadas en la de casación se refiere a puñetazos con pérdidas de piezas dentarias que generan deformidad en el rostro de la víctima. Otras sentencias examinan supuestos de puñetazos en el rostro que acaban causando directamente la pérdida de la visión, o se refieren a golpes en el rostro con vasos u objetos contundentes que producen la pérdida de un ojo. Y, por último, las otras enjuician supuestos similares: golpe con un vaso en el rostro que produce cicatrices deformantes; empujón doloso por unas escaleras con secuelas incluibles en deformidad ( STS 1373/2009, de 28-12 ); y puñetazo que ocasiona asimetría facial. Como puede comprobarse, ninguna de esas resoluciones trata supuestos asimilables al que ahora se juzga, toda vez que en todas ellas hubo agresiones con el puño o con diferentes instrumentos que generaron directamente un resultado lesivo deformante en el rostro de la víctima.

En cambio, en el caso que ahora se juzga el puñetazo propinado a la víctima no le causó lesión alguna en el rostro. Y esa fue la conducta dolosa que cometió el acusado, pues la caída sobre el suelo y el grave resultado ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Y lo que no cabe, se insiste, es que ese resultado imprudente retroactúe haciendo aflorar una deformidad que no produjo directamente el puñetazo, y, a mayores, que se hable de resultado doloso deformante.

La jurisprudencia aplicable al caso concreto ha de ser aquella que examine supuestos parangonables al que ahora se juzga. Esto es, puñetazos o golpes que determinan una caída que acaba derivando en un traumatismo craneoencefálico con resultado de muerte o, como en este caso, de graves lesiones cerebrales que dejan a la víctima sin posibilidades de valerse por sí misma. Y como se verá, el criterio que sigue la jurisprudencia en estos casos se aparta del que ha acogido la sentencia mayoritaria.

En efecto, en las siguientes resoluciones recayó condena por un delito de homicidio imprudente y una falta de lesiones o de malos tratos: STS de 19 de septiembre de 1990 (caída al suelo en el curso de una pelea debido a un cabezazo, sufriendo la víctima un traumatismo craneoencefálico contra el pavimento que le causa la muerte); STS de 31 de octubre de 1991 (patada en el rostro que derribó al agredido al suelo y le ocasionó un traumatismo craneal que determinó su muerte); STS de 2 de diciembre de 1994 (sujeto que en el curso de una pelea con otra persona cae con su agresor al suelo, golpeándose la cabeza contra el pavimento, lo que determina que fallezca a los tres días por traumatismo craneoencefálico); y STS de 21 de diciembre de 1997 (acusado que, en el curso de una disputa, propina un puñetazo al contrario, quien cayó hacia atrás y se golpeó con la cabeza en el suelo, falleciendo a consecuencia del traumatismo craneoencefálico dos días más tarde). Esta Sala también condenó en la STS de 10 de octubre de 1998 , a un acusado que dio 'un fuerte puñetazo' a la víctima, que cayó de espaldas y falleció por traumatismo craneoencefálico. Se le impuso como autor de un delito de homicidio imprudente, con una atenuante de embriaguez, una pena de un año de prisión. En la STS de 2 de octubre de 2002 , fue condenado un acusado que propinó un puñetazo en la cara a su oponente, ocasionándole un hematoma en la boca. La agresión determinó que cayera de espaldas y se golpeara con la zona occipital de la cabeza contra el suelo, lo que le produjo un traumatismo craneoencefálico que determinó su fallecimiento unos días más tarde. Fue condenado como autor de un delito de homicidio imprudente y de una falta de lesiones del art. 617.1º, en concurso ideal, a la pena de tres años de prisión. En la STS de 25 de noviembre de 2003 , fue condenado un acusado por haber golpeado con un rodillazo a su oponente, que cayó al suelo y se golpeó la cabeza contra el pavimento de la calle. Esta Sala avaló la condena por una falta de malos tratos y un delito de homicidio imprudente, en concurso ideal, con una cuantía punitiva de un año de prisión y diez días de multa. La última sentencia dictada por esta Sala sobre un supuesto de agresión que determina una caída con fatal desenlace para la víctima por golpearse la cabeza contra el suelo es la STS de 9 de julio de 2012 . El acusado acudió a casa de su abuela, de 91 años de edad, para sustraerle el dinero que tenía en una bolsa atada al cuello. A tales fines la zarandeó fuertemente, por lo que la víctima cayó al suelo, golpeándose en la cabeza y sufriendo un shock traumático con hemorragia subaracnoidea que le ocasionó la muerte. Después el autor se apoderó de 1.500 euros. Este fue condenado por la Audiencia como autor de un delito de homicidio doloso, con la agravante de parentesco, a la pena de 12 años y seis meses de prisión. Esta Sala de casación anuló la condena y le condenó por un delito de homicidio imprudente, fijando la pena en tres años de prisión. En ese caso el argumento nuclear de la sentencia de casación para excluir el dolo eventual atribuible a la acción agresora fue, literalmente, que un fuerte zarandeo 'no puede afirmarse de forma categórica (que genere) una elevada probabilidad de que se causase la muerte de la víctima como consecuencia del golpe en la cabeza padecido tras una caída. De esa realidad no puede darse el salto a inferir la indiferencia del procesado frente a ese resultado que presumiblemente no llegó a prever, aunque era previsible y evitable. Estas consideraciones conducen a la imputación de los hechos a título de imprudencia grave '.

Como puede fácilmente comprobarse, no se opera con los mismos parámetros en esa sentencia y en el caso que ahora nos ocupa. Pues en ambos supuestos concurre una acción dolosa de malos tratos sin resultado lesivo y con un resultado severo de carácter imprudente. Sin embargo, en el que ahora se juzga se acaba atribuyendo un resultado lesivo a la acción dolosa del maltrato (un puñetazo sin resultado alguno) para condenar por un delito de lesiones por deformidad que no fueron producidas por el puñetazo propinado dolosamente. Y si bien es cierto que en el supuesto de la sentencia 645/2002 el resultado es un homicidio y en el otro son unas lesiones gravísimas, lo cierto es que el homicidio se halla castigado con una pena notablemente superior que las lesiones del art. 149 del CP . El riesgo generado por las dos acciones dolosas es similar. Pues un fuerte zarandeo ocasionado a una anciana de 91 años presenta cuando menos el mismo riesgo de hacerla caer al suelo que un puñetazo sobre una víctima que mide 1,80 metros de estatura. En ambos casos se está ante una acción dolosa que ex ante presenta el mismo riesgo típico, pese a lo cual en el supuesto que ahora se juzga se hace un especial esfuerzo para, construyendo artificialmente un resultado lesivo de deformidad atribuible al dolo eventual, acabar condenando por una pena de cuatro años y seis meses de prisión. Y si bien en el caso de la sentencia 645/2012 se afirma que el acusado padece cierto retraso mental, lo cierto es que ni siquiera se le apreció una circunstancia atenuante, ni por la Audiencia ni por el Tribunal de casación. En cambio en el hecho que ahora se juzga sí se aplicó una atenuante de embriaguez.

En las sentencias que se acaban de reseñar relativas a supuestos de concurso ideal de una falta con un delito de homicidio por imprudencia grave, esta Sala no ha construido artificiosamente un resultado intermedio doloso que legitimara la aplicación del tipo de lesiones del art. 150 del C. Penal ; sino que, entendiendo que el desvalor de la acción agresora era el propio de una falta, condenó por esta y no por un hipotético resultado doloso, imputándole, lógicamente, al autor el resultado mortal pero solo a título de imprudencia. No confeccionó, pues, este Tribunal de casación a partir del resultado culposo otro doloso intermedio que agravara el desvalor real de la acción ejecutada por el acusado.

CUARTO.

A tenor de lo razonado en los fundamentos precedentes entiendo que no procede subsumir los hechos ejecutados por el acusado en un delito de lesiones del art. 150 del CP .

En primer lugar, porque la acción dolosa de dar un puñetazo 'no especialmente intenso' no produjo ningún resultado constitutivo de deformidad, ni tampoco entrañaba ex ante el peligro concreto propio de la tentativa idónea, según se razonó en su momento, a tenor de los criterios jurisprudenciales aplicables a esa clase de puñetazos sin resultado atribuible al dolo.

En segundo lugar, porque el gravísimo resultado preterintencional ocasionado a la víctima es reprochable a título de imprudencia y no puede generar retroactivamente unos efectos que permitan construir en perjuicio del reo una figura dolosa con un resultado hipotético de deformidad.

En tercer lugar, porque el criterio mayoritario acaba centrando el injusto del comportamiento del acusado en el desvalor del resultado en vez de hacerlo en el desvalor de la acción, primando la ponderación del peso antijurídico de aquel sobre este, con lo cual languidece el principio de culpabilidad al mismo tiempo que se potencia la responsabilidad objetiva.

En cuarto lugar, porque se acaba imponiendo una pena de cuatro años y medio de prisión a un sujeto que propinó en el curso de una disputa un puñetazo 'no especialmente intenso' que no generó ninguna lesión en el rostro de la víctima. Se trata, pues, de una pena desproporcionada, ya que en este caso el desvalor relevante y sustancial no radicó en la acción dolosa sino en el resultado, y en este tuvo una intervención importante, aunque no única, el azar, por lo que fue condenado por imprudencia en lo que se refiere a las lesiones del art. 149 del C. Penal .

Por último, la decisión adoptada se opone a reiteradas sentencias de esta Sala, anteriormente citadas, en las que las agresiones ocasionadas con el puño u otros miembros del cuerpo, sin valerse de instrumentos peligrosos, que derivan en una caída y en un resultado mortal, se condenan con un concurso ideal de una falta de lesiones o de maltrato y de un delito de homicidio imprudente. Y si bien en el caso que se juzga el resultado produce unos perjuicios muy graves a la víctima, ello no debe repercutir en el auténtico desvalor punible de la acción y sí en la cuantía de la responsabilidad civil.

Por consiguiente, el acusado, a criterio del redactor de este voto particular, debió ser condenado como autor de una falta de malos tratos en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 149 del C. Penal por imprudencia grave, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, a una pena comprendida entre un año y tres años de prisión, en virtud de lo que se dispone en el art. 66.2 del C. Penal , en relación con el art. 151.1.2º del mismo texto legal .

Concurre en este caso la gravedad de la imprudencia, pues, como es sabido, esta se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.

El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

Aquí no cabe duda de que el riesgo no permitido tenía cierta relevancia; la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y los bienes jurídicos amenazados y después menoscabados eran de suma importancia. Y desde la perspectiva subjetiva no puede afirmarse que la conducta fuera totalmente imprevisible'.

Analizada la Jurisprudencia referente a la calificación jurídica debemos entrar a valorar la aplicable al caso en concreto.

SEGUNDO: En atención a lo expuesto en el fundamento anterior y en cuanto al delito, los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 (el que golpeare o maltratare a otro de obra sin causarle lesión), en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el vigente art. 152.1.2º del CP que señala: '1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado:

2. Con la pena de prisión de 1 a 3 años si se tratare de alguna de las lesiones del artículo 149'.

En efecto, como ya hemos avanzado al comenzar el fundamento anterior no se ha discutido que la caída del Sr. Luis Pedro al suelo se produjo como consecuencia de un empujón (falta de maltrato del artículo 617.2), y que el empujón y consiguiente caída al suelo con impacto en la cabeza produjo al perjudicado las lesiones encuadrables en el artículo 149 del CP por la pérdida del sentido del gusto, la disminución sustancial del sentido del oído y una grave enfermedad psíquica.

Por lo tanto el desvalor de la acción debe encuadrarse con la falta de maltrato, mientras que el resultado lesivo causado como consecuencia de la ilícita acción se debe castigar en sede de imprudencia grave del artículo 152.2º del CP haciendo nuestras, como no puede ser de otra forma, las consideraciones expuestas tanto en la sentencia de casación como en el voto particular para atribuir el resultado imprudente al autor de la acción dolosa y para conceptuar el hecho como una imprudencia grave en atención a la falta de necesidad o utilidad social de la acción desplegada por el acusado y la afección de un bien jurídico de tamaña importancia como es la salud del perjudicado.

Concurre por tanto la gravedad de la imprudencia, tal y como se ha descrito perfectamente por nuestro Alto Tribunal al inicio del folio anterior.

TERCERO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Este ha sido el auténtico meollo probatorio del juicio pues la línea de la defensa ha sido tajante al achacar la autoría del empujón asestado al Sr. Luis Pedro al primo del acusado don Jon .

Antes de entrar a analizar la prueba practicada debemos realizar una precisión no baladí.

En este caso no nos encontramos ante la típica discusión sobre la autoría en la que el acusado niega ser el autor de los hechos o incluso su presencia en el lugar sin que haya margen para atribuir la acción a otra persona concreta y determinada, es decir pudiendo ser el autor material cualquier persona.

Aquí debemos resolver si el empujón fue asestado por el acusado (como sostienen las acusaciones) o por don Jon (como entiende la defensa). No hay otra posibilidad, no hay otro posible autor, lo que centra mucho el problema a resolver.

Además se ha optado en la vista por este Juzgador a que el primer testigo a declarar tras el acusado haya sido el propio don Jon , permaneciendo posteriormente en la sala de vistas por si algún testigo lo hubiera podido reconocer como autor de la agresión, evitando así el que solo se encontrara en la sala el acusado como la única persona a identificar.

En efecto ha señalado el acusado que el día 19 de agosto de 2012 fue identificado por la policía en Tafalla por empujar a un hombre; que estaba con su primo don Jon ; que estuvo presente en el incidente; que hacia las 9,00 horas se iban a Olite a dormir y al pasar por el arco vieron un taxi y lo llamaron; que casi les arroya y él le hizo un gesto con la mano; que discutieron con el taxista y entonces llegaron 3 hombres; que les cogieron y los zarandearon; que vinieron otras 10 personas; que fue su primo don Jon quien empujó al hombre que cayó al suelo; que entonces llegó la policía y los identificaron; que vestía de camiseta blanca con motivos surferos sin acordarse del color del pantalón; que fue don Jon quien dio el empujón; que nadie persiguió a don Jon pues todo el mundo fue a asistir al hombre; que el golpe del taxi lo dio él con la mano; que su primo vestía camiseta verde clara; que su primo es el que aparece en los folios 89 y 90 de las actuaciones; que don Jon se rió de lo que había hecho; que desconocía las lesiones que sufrió el Sr. Luis Pedro y cuando se enteró intentó hablar con su primo y éste no quiso; que tuvieron un juicio de faltas en Tafalla por escándalo público; que fue a realizar una rueda de reconocimiento en 2 ocasiones acudiendo su primo a una de ellas con el pelo teñido de rubio y más largo, aportando además el relleno de la rueda personalmente con gente musculada del gimnasio, mientras que su relleno fueron guardias civiles; que él no empujó; que respecto a su declaración en Instrucción (folios 97 y 98) si que vio los hechos pero dijo que no por indicación de su letrado; que su primo don Jon no quiere reconocer los hechos; que don Jon no tuvo contacto con el coche; que el empujón lo vio de unos 3 metros; que su primo y el perjudicado estaban cara a cara pero el empujón le pilló al lesionado desprevenido y no lo vio venir; que no se fueron corriendo; y que en facebook su primo se jactó de lo que había hecho.

Esta declaración es sustancialmente diferente a la prestada en Instrucción por el acusado (folios 97 y 98) en la que no hizo referencia para nada a que su primo fuera el autor de la agresión y más bien se presentó como víctima de la gente del pueblo.

Se ha intentado acreditar por la defensa que dicha declaración y la estrategia procesal anterior seguida por el acusado antes del juicio se debió a una errónea línea de defensa pues abordaban la misma para proteger también a su primo.

Ninguna prueba objetiva se ha aportado al respecto y más bien un cambio tan drástico en su declaración no puede beneficiar al acusado.

Por otro lado la defensa ha aportado como testigos a diversos familiares del acusado y de su primo que aseguran como el primo y testigo en esta vista (don Jon ) ha reconocido en su entorno familiar y en facebook que él fue el autor de la agresión.

En concreto ha comparecido don Mario , padre del acusado y tío del testigo don Jon , quien ha declarado sin ambages que don Jon le reconoció a él personalmente en el coche que fue él mismo quien asestó el empujón. También ha precisado el testigo que no puede hablar de los hechos con su hermano, el padre del acusado, pues se niega a ello.

También ha intervenido en la vista la abuela del acusado y de don Jon , doña Virginia , quien ha señalado que ella ha oído siempre a sus dos hijos decir que había sido don Jon quien había empujado al señor; y que ha intentado convencer a su hijo, al padre de don Jon , para que diga la verdad y le ha dicho que no le dejan hablar.

Finalmente y en cuanto a la defensa ha prestado declaración testifical doña Encarna , ahijada de los abuelos del acusado y de don Jon , quien ha asegurado que en el hospital en abril de 2013, le contó el padre de don Jon que había una historia que iba a romper la familia porque don Jon había empujado a una persona que se había pegado en la cabeza y en la rueda de reconocimiento habían identificado a don Primitivo . Ha señalado que el padre de don Jon le pidió que no se lo contaran a nadie.

Como vemos todos han sido testigos de referencia que no presenciaron los hechos y a los que si bien no se les puede achacar un interés personal predominante en la causa por ser familiares tanto del acusado como de don Jon (salvo el mayor interés del padre del acusado para defender a su hijo), si que se les puede recordar que ellos no presenciaron los hechos, por lo que son testigos de referencia que nada tienen que ver con la calidad de un testigo directo, y más si es objetivo, de los hechos que estamos analizando.

Y en este sentido debemos traer a colación lo ya expuesto más arriba de que en el caso que nos ocupa no es que se reconozca al acusado o quede sin castigo el hecho, no. Es que había solo dos personas en el lugar y sin más se debía acreditar la autoría respecto a uno de los dos, no de uno o de nadie, por lo que los testigos presentes en el altercado, incluso el hijo del perjudicado, carecían de interés para atribuir los hechos al acusado

o a don Jon a los que no conocían de nada, pues el único móvil que les podía mover era identificar al verdadero autor de la lesión del Sr. Luis Pedro .

Por lo expuesto la prueba de la defensa no puede ser tenida en cuenta.

CUARTO: Pues bien, expuesta la línea de defensa anterior debemos comenzar el análisis del resto de la prueba señalando que el testigo don Jon ha negado categóricamente ser el autor del empujón.

Así, ha precisado que es cierto que el día 19 de agosto de 2012 fue identificado por un altercado; que estaba con su primo don Primitivo ; que no vio nada de que se cayera nadie; que su primo llevaba una camiseta blanca y él azul; que las fotografías obrantes en los folios 89 y 90 son de él y ese día llevaba esa camiseta; que cuando fue a la rueda de reconocimiento no se tintó el pelo; que ni él ni su primo golpearon el taxi; que él no empujó a nadie; que si que llevó a la rueda de reconocimiento a gente conocida; y que nunca ha estado teñido de rubio.

El comportamiento y la declaración de este testigo no ha sido ejemplar pues se han aportado fotografías que acreditan que ha estado teñido de rubio. No obstante, esa falta de recuerdo de lo sucedido y el hecho de haber aportado figurantes a la rueda de reconocimiento, si bien puede hacer intuir un asesoramiento defensivo profesional, no deja de ser un derecho que le asiste.

Como vemos ambos protagonistas en el incidente han negado tajantemente ser los autores del empujón, por lo que deberemos pasar a examinar la prueba practicada a instancia de la acusación.

En primer lugar ha prestado declaración don Torcuato quien ha señalado que tras el incidente con su espejo paró el vehículo y les recriminó los hechos; que ahí empezó la discusión; que no puede identificar a quien golpeó el coche; que había mucha gente en la calle y fueron a socorrerle; que los dos chicos empujaron y un señor se cayó al suelo; que los chicos se escaparon; que empujó el chico con el que hablaba; que fue a la rueda de reconocimiento con el resultado del folio 176; que el chico que empujó iba con camiseta blanca; que cree que iban todos de blanco; y que en el altercado hubo insultos pero no amenazas.

Precisar que esta declaración testifical es la menos importante respecto al delito enjuiciado (no respecto a la falta) de todas las que se han practicado en la vista, sin perjuicio de que el testigo haya señalado que quien empujó llevaba la camiseta blanca como el propio acusado ha manifestado vestir, lo que constituye una corroboración periférica de los hechos.

En segundo lugar ha prestado declaración don Luis Pedro , quien ha señalado que el día 19 de agosto tuvieron un altercado con 2 chicos después del encierro cuando se dirigía a almorzar con 2 personas más; que tras ver como una persona asestaba un puñetazo a un espejo retrovisor le dijo que se esperase; que esa persona le dijo 'tu viejo asqueroso no te metas en esto', tras lo que le asestó un empujón y lo tiró al suelo; que quien le empujó fue quien golpeó el taxi; que en la rueda de reconocimiento no reconoció al agresor (folio 178); que el chico fotografiado en los folios 88 y ss no le suena; que reconoce al acusado presente en la vista sin ningún género de duda como la persona que le agredió; y que nadie de los que le agredieron se ha interesado con él.

Al margen del reconocimiento realizado por el testigo en la vista que ha señalado sin dudar al acusado como autor de la agresión, cuando también estaba presente en la misma sala el testigo don Jon , debemos recordar que ha sido contundente el perjudicado al precisar que quien le empujó fue el mismo que golpeó el espejo retrovisor, siendo un hecho no discutido que el espejó fue golpeado únicamente por el acusado y no por don Jon (extremo admitido también por la defensa).

En tercer lugar ha prestado declaración como testigo el hijo del perjudicado don Celestino , señalando que estaba presente en el altercado; que se iban a almorzar; que vieron como 2 jóvenes discutían con un taxista; que los jóvenes venían hacia ellos y su padre les dijo que si eran tan valientes esperaran a la Guardia Civil; que delante de él uno de los jóvenes asestó a su padre un empujón y lo tiró al suelo; que el que le golpeó llevaba puesta una camiseta de tirantes blanca; que después del empujón se fueron para el otro lado; que fue detrás de ellos tras asistir a su padre y pudo agarrar a uno; que ya en la rueda de reconocimiento reconoció sin ninguna duda al que golpeó a su padre (folio 181) siendo esta persona el acusado; que reitera en la vista que sin ninguna duda fue el acusado quien golpeó a su padre; que el otro forcejeaba pero a su padre no le hizo nada; que el empujón no fue para apartar sino para agredir; que al otro no lo reconoció en la rueda; que al otro no lo reconoció como interviniente (folio 187); que él recuerda a quien empujó a su padre no al otro; que cuando llegó la Guardia Civil identificó a quien había agredido a su padre; que vio el empujón a su lado ya que pasó el acusado por allí para agredir a su padre; y que quien empujó llevaba camiseta con motivos surferos.

Empezando por esto último el hecho de la identificación del agresor como una persona que llevaba una camiseta blanca con motivos surferos coincide con las manifestaciones del propio acusado que ha reconocido llevar dicho atuendo.

Poco que decir a tan coherente y uniforme versión de los hechos con sus anteriores manifestaciones (folios 134 y ss), constituyendo la misma prueba directa de los hechos por los que se ha formulado acusación.

Como decimos, ningún interés se deja entrever en este testigo para que desde un principio reconociera como agresor al acusado y no a don Jon , ni siquiera ser el hijo del perjudicado pues el agresor fue uno u otro, por lo que la importancia de esta declaración es fundamental para la resolución de la causa.

En cuarto lugar ha prestado declaración como testigo don Jenaro , quien ha señalado que presenció el incidente; que cuando dijeron a los dos muchachos que esperaran asestaron un empujón al Sr. Luis Pedro ; que él estaba más o menos a 5 ó 10 metros; que el empujón fue de frente; que no recuerda la cara de la persona que empujó; que los chicos se querían ir y los retuvieron hasta que llegó la Guardia Civil; que no reconoció a ninguno en las ruedas de reconocimiento (folios 180 y 184); y que quien empujó fue quien rompió el espejo retrovisor.

Este último extremo, ya puesto de relieve en la declaración judicial obrante en los folios 143 y ss, deviene de gran importancia ya que el testigo reconoce al agresor como la misma persona (además resultando ser el más moreno) que había golpeado el espejo retrovisor, es decir al acusado.

En quinto lugar ha prestado declaración don Victoriano , quien ha señalado que ese día él se encontraba en la acera; que el acusado se dirigió hacia ellos y le dijeron que se esperara; que dio un empujón a don Luis Pedro ; que pudo ver al agresor; que no reconoció a los implicados en la rueda de reconocimiento (folios 179 y 183); que no le suena la persona fotografiada al folio 89 y 90; que se quedó atendiendo a don Luis Pedro ; y que no está seguro del todo de que el acusado fuera quien asestó el empujón a don Luis Pedro .

Si bien en un primer momento el testigo ha reconocido al acusado, la falta de seguridad en sus afirmaciones hace que esta declaración testifical no pueda ser tomada en su contra. No obstante, es lógico que tampoco puede ser tomada en su favor pues no lo ha descartado como autor de los hechos.

Finalmente y en cuanto a los testigos que presenciaron los hechos, ha comparecido don Aquilino , quien ha manifestado que venía de correr el encierro y se dirigía a su coche; que dos chicos, tras romper un retrovisor, empujaron a un señor; que vio al señor en el suelo; que recuerda como el mismo que rompió el espejo fue el que empujó al señor al suelo; y que los chicos se querían ir y los retuvieron.

La importancia de este testigo, totalmente ajeno a los hechos, es también evidente porque como ya hizo en Instrucción (folios 146 y 147) describe que la misma persona que rompió el espejo fue quien empujó; y porque presenta al acusado como una persona alterada que llega incluso a empujarle a él.

Como vemos todos los testigos en la causa o bien han reconocido sin duda al acusado como la persona quien agredió (prueba directa), o bien han precisado que quien agredió fue la misma persona que golpeó el taxi (no discutiéndose que ese incidente lo protagonizó en exclusiva el acusado y no su primo don Jon ), o bien han incidido en que el agresor llevaba camiseta blanca (como se desprende de las fotografías de don Jon obrantes en los folios 88 y ss el testigo no vestía de blanco mientras que el acusado si que lo hacía).

Pero al margen de la importancia, coherencia, contundencia y uniformidad de toda la prueba anterior, aun debemos hacer una mención al resto de prueba practicada que ha desmontado la línea de la defensa de mostrar a un acusado de comportamiento educado, pacífico, presentado casi de víctima y no causante de los hechos, y que según su manifestación sufrió en Tafalla casi una persecución sin motivo alguno.

Así, en primer lugar se ha puesto de relieve como el acusado ha tenido un juicio de faltas por desórdenes públicos causados ese día en Tafalla.

Chocante para una persona que no ha protagonizado ningún incidente.

En segundo lugar ha señalado el agente de la Guardia Civil NUM000 que acudieron porque les indicaron que había problemas; que identificaron a los dos chicos (el acusado y su primo); que la actitud de ambos era desafiante y chulesca; que ambos decían que se jodiera el viejo por haberse puesto en medio; y que los acusados no se querían identificar con ellos.

Desde luego el comportamiento del acusado y de su primo, que ya fue puesto de relieve en el folio 5 del atestado (26 de las actuaciones), denota a unas personas totalmente desafiantes y agresivas, que no dudaban en menospreciar al lesionado en presencia de su propio hijo.

Lamentable comportamiento que hace que la declaración del acusado solo pueda ser admitida en términos de estricta defensa.

En tercer lugar y en el mismo sentido apuntado por el agente de la Guardia Civil, el agente de la Policía Municipal de Tafalla NUM001 , ha señalado que los agresores no colaboraban; que el acusado no se quiso identificar; y que el acusado les dijo que él no había hecho nada y solicitó una ambulancia, a lo que no le hicieron caso porque no presentaba heridas aunque si estaba alterado.

Cabe concluir por tanto, que en este caso se ha practicado prueba directa, objetiva y también prueba indiciaria (para algunos autores de más valor que la directa por su pluralidad), que hacen llegar a la inequívoca conclusión de que fue el acusado quien propinó el empujón al Sr. Luis Pedro , sin que se haya practicado ni una sola prueba directa o indiciaria en las personas que presenciaron los hechos que atribuyan el empujón a don Jon .

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , es responsable criminal de la falta de maltrato de obra en concurso ideal con el delito de lesiones por imprudencia el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.

QUINTO: En cuanto a la falta de daños, situación que provocó los hechos antes analizados, no se ha discutido el importe de la sustitución del espejo retrovisor derecho del taxi matrícula ....-YRC que ha sido peritado en 337,51 euros.

Estamos por tanto en sede de falta de daños.

La realidad de la causación del daño y de su autoría ha sido puesto de manifiesto por casi todas las personas que han intervenido en el juicio.

Así, el propio acusado ha señalado que el único golpe al taxi se lo dio él con la mano; que él caminaba entre la calzada y la acera que era muy estrecha; y que el taxi le golpeo en el brazo derecho.

Como vemos el acusado, al igual que hizo en Instrucción (folio 97 vuelto), mantiene que él no golpeó al taxi sino que este le golpeó a él.

Nada ha aportado a los hechos el resto de prueba aportada por la defensa (no presenciaron los hechos) o la declaración de don Jon pues éste se ha limitado a negar que ninguno de los 2 golpeara el taxi, extremo reconocido por el propio acusado.

Por parte de la acusación, como también ha ocurrido respecto al delito, se ha practicado abundante prueba de los hechos acaecidos con el taxista.

Así el propio don Torcuato ha señalado que en el incidente le rompieron el espejo retrovisor; que intentaron que se parara dándole con el pie en el espejo; y que es cierto que en su declaración judicial (folio 137 y 138) dijo que los daños se los habían causado con la mano o con el puño.

Como vemos la contradicción, a la que daremos la importancia que luego se describirá, existió.

Por su parte el testigo don Luis Pedro ha señalado que uno de los jóvenes le asestó un puñetazo al espejo retrovisor; que el vehículo estaba detenido cuando se ocasionaron los daños; y que estaban a unos 10 metros del taxi cuando ocurrieron los hechos.

El testigo don Celestino también ha asegurado que oyeron un golpe y vieron volar algo; que el taxista paró y se bajó; y que hubo una discusión entre el taxista y los 2 muchachos.

El testigo objetivo Sr. Jenaro ha señalado que vio como el acusado asestaba una patada al espejo; que vio el golpe perfectamente pues no iba con ellos; y que el golpe se dio con el taxi parado.

El testigo Sr. Aquilino ha señalado que vio el golpe que asestaron al coche; que fueron 2 chicos los que estaban; que el golpe fue voluntario; y que golpeó el retrovisor la misma persona que luego empujó.

Finalmente el agente de la Guardia Civil ha indicado que vieron el espejo retrovisor derecho roto, lo que objetiva la realidad de los hechos.

Es intrascendente el hecho de que el golpe al espejo se ocasionara con el pie del acusado o con la mano (pues todo ocurrió muy rápido y de forma sorpresiva), o que cuando se produjo el daño el taxi estuviera parado totalmente o en movimiento (en todo caso el movimiento debía ser mínimo para no causar ningún daño en la mano, el brazo o el pie del acusado), pues lo relevante es el hecho del daño y la voluntariedad de su causación.

Como hemos analizado, ha quedado acreditado el hecho del daño y que el mismo se produjo, no por un golpe involuntario del vehículo al acusado, sino por una acción voluntaria y directa del mismo como consecuencia de la negativa del dueño del taxi de acceder a la pretensión del acusado y de su primo para que los llevara a Olite.

Por lo expuesto, ha quedado acreditado que el acusado fue el autor de la falta de daños enjuiciada.

SEXTO: En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SÉPTIMO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 152.1.2º del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de 1 a 3 años si se tratare de alguna de las lesiones del artículo 149.

Ya hemos avanzado antes que las lesiones causadas al perjudicado son las del artículo 149 del CP pues se ha producido la pérdida de un sentido, la disminución de otro, y la generación de una importante enfermedad psíquica.

Por ello, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, se ha de imponer al acusado la pena de 2 años de prisión.

La extensión de la pena impuesta para la prisión encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en el enorme desprecio del acusado a su acción regodeándose de ella en presencia del propio hijo del acusado, a lo que hay que sumar que la acción del acusado, por la violencia ejercida de forma sorpresiva sobre una persona de edad avanzada, está próxima a constituir dolo eventual, debiendo recordarse además que se han producido una pluralidad de lesiones graves (pérdida del sentido del gusto, disminución drástica del sentido del oído y lesiones psíquicas) y no una sola, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en la mitad de la extensión del art. 152.1.2º del CP .

Respecto a la falta de maltrato de obra del 617.2 se ha de imponer la pena de multa de 15 días con cuota diaria con una cuota diaria de 10 euros.

La extensión de la pena se fija en la propia violencia ejercida que proyectó a la víctima por el aire a un metro hasta caer en la calzada, lo que da una idea de la violencia de la acción.

En cuanto a la falta de daños del artículo 625, se ha de imponer la pena de multa de 15 días con cuota diaria con una cuota diaria de 10 euros.

La extensión de la pena se fija en atención al importe de la reparación, próximo a constituir delito.

Por su parte la capacidad económica del acusado se deduce del hecho de actuar con Letrada de su elección y de permitirse acudir de fiesta a pueblos alejados de su domicilio, lo que denota una capacidad económica evidente.

OCTAVO: De conformidad con el art. 116 del CP : 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...'.

En el caso que nos ocupa, el acusado deberá indemnizar por los daños causados en el taxi y por las lesiones causadas al Sr. Luis Pedro , de 63 años de edad en la fecha de los hechos.

Por empezar por lo no discutido la indemnización a favor del taxista Sr. Torcuato , en atención al informe pericial no impugnado (folio 63), será de 337,51 euros.

En cuanto a la indemnización a favor del Sr. Luis Pedro , como hemos adelantado no se ha discutido que para la curación de sus lesiones, la estabilidad lesional se alcanzó tras 124 días, 4 de ellos de hospitalización y los restantes 120 días impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales; y que como secuelas han quedado a don Luis Pedro anosmia con alteraciones gustativas, déficit de agudeza auditiva (se objetiva pérdida de 50 dB en oído izquierdo y 60 dB en el derecho) y trastornos neuróticos (ánimo subdepresivo y rabia debida a alteraciones olfativas y gustativas).

Todo esto como hemos señalado se desprende de los partes médicos y del informe forense no impugnado (folios 234 y ss).

Hay que partir que en el indicado informe se puntúan las secuelas conforme al baremo, que si bien no es preceptivo seguir en las lesiones dolosas, si que nos da una idea de la gravedad de las secuelas.

Este Juzgador, al igual que se suele hacer para estimar la indemnización en supuestos de pérdida de un vehículo suma al valor venal de los vehículos el valor de afección. De la misma forma en las lesiones dolosas no se sujeta al baremo pues el reproche de la conducta, al margen de tenerse en cuenta en sede penal, también lo tiene en cuenta en sede civil al no ser lo mismo a la hora de adoptar una indemnización estar postrado en la cama 100 días por un accidente involuntario que por un ataque doloso, innecesario e injusto.

Por ello y por ser la petición inferior a la que resultaría de aplicar el criterio anterior (baremo más un 20 %), se acepta la petición cursada por la acusación particular que tiene su base en el baremo vigente en el año 2012 (fecha en la que el perjudicado sanó de sus lesiones).

Así por los días de baja (4 de hospitalización más 120 de incapacidad) se acepta la petición de 7.070,44 euros.

Por las secuelas se acepta la indemnización de 40.532,16 euros por los 32 puntos solicitados.

Se accede a la puntuación máxima fijada por la Forense pues las lesiones irrogadas son de enorme entidad.

A estas sumas se les debe aplicar el factor de corrección mínimo solicitado del 10 % en la suma de 4.760,26 euros, pues dada la edad del perjudicado (63 años al ocurrir los hechos), se encontraba en edad laboral, lo que implica que el factor de corrección debe operar sobre ambos conceptos, días de baja y secuelas.

Por ello la indemnización por todos los conceptos debe ascender a 52.362,86 euros.

NOVENO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento incluidas las de la acusación particular por su relevante participación en la causa.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a don Primitivo , como autor responsable de una falta de maltrato de obra del 617.2º en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del CP , a la pena por el delito de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a don Luis Pedro en la cantidad de 52.362,86 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC ; y por la falta de maltrato de obra a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago.

Que debo condenar y condeno a don Primitivo , como autor responsable de una falta de daños del artículo 625 del CP , a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros y con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago, así como a indemnizar a don Torcuato en la cantidad de 337,51 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.