Sentencia Penal Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 61/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA ALICANTE
TELÉFONOS.- 965.169.818 - 19-20
FAX.- 965.169.822
NIG: 03009- 1-1-2015.0007269
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000061/2016
Dimana del Sumario Nº 000001/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000
Acusador particular
Perjudicado: Aurelia
Letrado: MATILDE MILAGRO JOVER CARBONELL
Procurador: ANTONIO PENADES MARTÍNEZ
Procesado: Alvaro
Letrado: SOLER MARTIN, JOSÉ
Procurador: ROGER BELLI, CARLOS
SENTENCIA Nº 205/2017
Iltmos./as. Sres./as.:
Presidente
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
Magistrados/as.
Dª. MONTSE3RRAT NAVARRO GARCÍA
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
VISTA el día nueve de mayo de dos mil diecisiete, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial,
Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 Sumario Nº 000001/2016,
seguida por delito Abuso sexual a menores de 16 años, contra el procesado Alvaro , con N.I.E. nº NUM000
, nacido el NUM001 /1992 en, ZAIO (MARRUECOS), hijo de Felix y de Mariola , con domicilio en la
CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de DIRECCION000 , ALICANTE; representado por el Procurador D/Dª.
CARLOS ROGER BELLI y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSÉ SOLER MARTIN, en cuya causa fue parte
acusadora Aurelia , representada por el Procurador D/Dª. ANTONIO PENADES MARTÍNEZ y asistido por el/

la Letrado/a D./Dª. MATILDE MILAGRO JOVER CARBONELL y el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal
Iltma. Sra. ÁNGELA LARA GONZÁLEZ, actuando como Ponente D. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 868/15, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , instruyó su Sumario nº 000001/2016 contra el procesado Alvaro en el que fue acusado de un delito Abuso sexual a menores de 16 años, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000061/2016 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS CONTINUADO, previsto y penado en el artículo 183.3 en relación con el apartado 2 y de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 letra a) del igual artículo del Código Penal y de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 del mismo cuerpo legal . El procesado lo es en concepto de AUTOR previsto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.

Solicita imponer al procesado LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la menor Catalina a menos de 300 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar frecuentado por la menor así como la prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio directo o indirecto por un periodo de quince años. Y al pago de las costas procesales.

Así mismo procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada en su letra e), f) y j), consistiendo en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros, y la prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio, y en su letra j) la obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante un periodo de siete años.

En concepto de responsabilidad civil responsabilidad civil indemnizará a Aurelia , en representación de su hija menor de edad y víctima Catalina en la cantidad de 10.000 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC .

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos conforme al escrito del Ministerio Fiscal.

La DEFENSA solicitó la libre absolución del acusado.



TERCERO.- En el acto del juicio el MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN por LO 1/2015), previsto y penado en el artículo 183. 1 ' y 3 y apartado 4, letra a) y d) del Código Penal y de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 del mismo cuerpo legal , solicitando una pena de doce años de prisión y trece años de prohibición de acercamiento y comunicación con la menor, manteniendo el resto de las conclusiones provisionales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

La DEFENSA en el mismo trámite solicitó la libre absolución del acusado.

II - HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Alvaro , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 , de 24 años, con fecha de nacimiento NUM001 de 1992, sin antecedentes penales, es hermano de Jose María , que estaba casado con Aurelia , la cual tenía una hija, Catalina , nacida el NUM004 de 2008.

Alvaro vino a España en el año 2012, conviviendo en ocasiones en el domicilio de su hermano, que compartía con su esposa y su hija, primero sito en la CALLE001 y después en la CALLE002 de DIRECCION000 . En fechas indeterminadas, pero en todo caso durante el periodo de tiempo 2013-2015, el acusado, hermano del esposo de la madre de la menor Catalina , nacida el NUM004 de 2008, convivía por temporadas en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 .

En el año 2015 también vivía en el domicilio la madre de Jose María y en esa fecha las relaciones entre la pareja eran malas, llegando a separarse el 18 de julio de 2015, tras presentar una denuncia Aurelia contra Jose María por presuntos malos tratos, que se sobreseyó.

El 18 de agosto de 2015 la madre de Aurelia , Modesta , formuló denuncia ante la Guardia Civil de CALLE000 , Grupo de la Policía Judicial de DIRECCION001 , manifestando que su nieta, Catalina , le había relatado, en junio de 2015, que, entre 2013 a 2015, en numerosas ocasiones, Alvaro , al que llamaba ' Bola ', aprovechando que estaba a solas con ella en el domicilio, la penetraba vaginal e incluso analmente, tras taparle la boca para evitar que la misma gritara y le decía que era su novio, y que igualmente la obligaba a realizarle felaciones, provocándole incluso que llegara a vomitar y que Alvaro le decía que si lo hacía después vería la televisión o la llevaría al parque a pasear a su perro.

No resulta probado que Alvaro realizara estos actos de carácter sexual con Catalina .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas y solicitud de prueba.- La defensa del procesado reitera la solicitud de la prueba de exploración de la menor, Catalina , en el acto de juicio, que le fue denegada por este tribunal en auto de 21 de febrero de 2017 , alegando que no se practicó en la instrucción con las debidas garantías exigidas como prueba preconstituida y anticipada, al no haberse efectuado con contradicción, no permitiéndose a las partes formular preguntas, así como al no constar ni la identidad ni la titulación de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en su práctica.

La pretensión formulada le fue denegada remitiéndonos al auto antes mencionado en el que decíamos: 'teniendo en cuenta la corta edad de la menor (en la actualidad 8 años) y al haberse practicado como prueba anticipada y preconstituida su exploración a presencia de todas las partes, que permite excepcionar la citación de un testigo, como en este caso sucede con la menor, que presente especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor, evitando su victimización secundaria, existiendo causa legítima para que no comparezca al acto de juicio lo que tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado ( que puede reclamar una mayor .garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal, que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en el entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el cimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral.

Es aconsejable en este caso a la vista de lo anterior no admitir la prueba propuesta por la defensa pues igualmente consta informe médico al folio 15 de las actuaciones la recomendación de mantener alejada a la niña del presunto agresor'.

La STS 26/2017 de 25 de enero señala que 'Esta Sala ha venido estableciendo en los últimos años una ya arraigada doctrina jurisprudencial referente a los requisitos que han de cumplimentarse para la validez y eficacia de los testigos o las testigos víctimas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cuando se trate de sujetos menores de edad, doctrina que se ha comprendido, recogiendo ampliamente numerosos precedentes anteriores, en la sentencia 598/2015, de 14 de octubre , resolución que después ha sido reproducida en sentencias posteriores ( SSTS 735/2015, de 16-11 ; 1/2016, de 19-1 ; y 675/2016, de 22-7 , entre otras).

En la referida sentencia 598/2015 se sostiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, ya que la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, de modo que por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar que se prescinda de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015, de 4 de febrero , que cita la STS 832/1999, de 28 de febrero ) ... el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual'.

La STS 470/2013, de 5 de junio señala que 'en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer, valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias'.

En el presente caso la prueba que nuevamente interesó la defensa del procesado ya se efectuó anticipadamente con todas las garantías propias del principio de contradicción y del derecho de defensa de los sujetos intervinientes en la diligencia, no considerando este tribunal que la declaración de la víctima menor de edad; que en el momento del Juicio acababa de cumplir nueve años, sea imprescindible, siendo, por contra, atendidos los intereses de la menor y estando garantizados los derechos de defensa del procesado, improcedente e innecesaria.

La defensa del procesado alegó que la exploración de la menor, oportunamente grabada, llevada a cabo en instrucción, no era válida porque, entre otros motivos, no consta la identidad de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron, ni su titulación, alegaciones con las que no podemos estar de acuerdo ya que en el acta de prueba preconstituida, al folio 50 del Tomo I, bajo la firma aparecen los números de identificación de los agentes, pertenecientes, como se indica, al EMUME, esto es, al Equipo de Mujer y Menor de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, sobradamente preparados para atender a las presuntas víctimas menores de edad. Si la defensa discutía su capacitación técnica para intervenir en la exploración podía haberlo hecho constar y, en su caso haber interesado que acreditasen su titulación, lo que no ha efectuado, como también podía haberlos traído al acto de juicio, cosa que tampoco interesó.

Respecto a la ausencia de contradicción que mermase el derecho de defensa de las partes en la citada exploración, vista la grabación de la prueba anticipada, consta al minuto 22:15, aproximadamente, que la Juez de Instrucción pasa un papel escrito a la Fiscal y a las Letradas de la acusación y la defensa, que lo lee y anota una de las defensas algo que ven las partes y que se entrega a la Juez de Instrucción en el minuto 23:30, escribiendo algo seguidamente ésta en un folio apaisado y en letras de imprenta de gran tamaño, dándole la vuelta al papel para exhibirlo a los agentes de la Guardia Civil (minuto 24:24) que se encontraban interactuando con la menor, Catalina , apercibiéndose de ello uno de los agentes que asiente, para comenzar éste a preguntarle a la menor si se acordaba de la primera vez que ' Bola ' la tocó y quien era su profesora del Colegio y la edad que tenía cuando la tocó.

No apreciamos, por ello, que la prueba anticipada se llevase a cabo sin las garantías legales exigidas, concretamente sin la oportuna contradicción, habida cuenta que las partes pudieron hacer las preguntas que estimaron conveniente para preservar su derecho de defensa en el momento que consideraron oportuno, teniendo en cuenta las características propias de una exploración, de igual manera que si consideraban que al final debían hacer alguna otra pregunta o pedir aclaraciones podían haberlo efectuado, sin que. lo hiciesen y sin que las partes presentes hubieran efectuado la oportuna protesta en su momento.

Por lo expuesto, entendernos que no procedía admitir una nueva exploración de la menor en el acto de juicio y que la prueba anticipada fue practicada con pleno respeto a los derechos de las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos por los que formulan acusación contra Alvaro , como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual respecto de una menor de trece años, previsto y penado en los artículos 183.1. 3 y 4 a ) y d) en la redacción anterior a la modificación operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo por el tiempo en que ocurrieron los hechos, en relación con el art.

74 del Código Penal .

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó .la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del.

Código Penal, introdujo el Capítulo II Bis relativo a los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, dentro del Título VIII del Libro II, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, otorgando un tratamiento especial a las conductas que describe cuando la víctima sea un menor de trece años, protección que en la actualidad se ha extendido hasta los menores de dieciséis años tras la reforma operada por la LO 1/2015. .

El delito de abuso sexual hacia menores se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, sin emplear violencia o intimidación sobre ella.

Los tipos penales del art. 183 tienen como requisito objetivo que la víctima del delito sea menor de 13 años de edad, en cuyo caso, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de un menor de esa edad.



TERCERO.- Negados los hechos por el procesado, la última prueba directa está constituida por la declaración de la víctima menor de edad, llevada a cabo en la exploración practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida el día 20 de agosto de 2015, en presencia de las partes y sometida a contradicción, cuya grabación audiovisual obra en las actuaciones (sobre el folio 49 del Tomo I). en esa exploración, con intervención de los agentes de la Guardia Civil, con números profesionales: NUM005 y NUM006 , la menor, tras unos minutos de introducción en los que no se aborda el tema, los agentes le dicen: 'nosotros hemos estado hablando antes con tu abuelita, quiero que tú me digas lo que le contaste a tu abuelita Modesta en la cocina y un día que le dijiste: -mira en la cocina Bola me hizo esto-', respondiendo la niña: 'te lo ha contado'.

La menor se refiere al procesado como ' Bola ', que en árabe quiere decir hermano, manifestando que no es su amigo, que es feo y que no se llevan bien; dice que ' Bola se sacaba la pelila y me le metía dentro de mi pometa y ...en el culete también', añadiendo que también se la metía en la boca. Dice la niña que cuando pasaba esto su madre no estaba porque había ido a dar una vuelta con su padre, refiriéndose a Jose María , que no es el padre biológico de la menor.

Según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como del Tribunal Supremo ( SSTS de 30 de abril de 2007 , 20 de marzo de 2.012 , 27 de septiembre de 2.012 , 24 de octubre de 2.012 , 5 de junio de 2.013 y 30 de junio de 2.014 , entre otras).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación .

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar d las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las patas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco a lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Examinados, en este caso, todos los parámetros exigidos jurisprudencialmente para valorar la declaración de la menor perjudicada, Catalina , constatamos que el hecho de que se trate de una menor de edad no invalida 'per se' su testimonio. La pericial psicológica llevada a cabo, ratificada en el acto de juicio, concluye que el testimonio de Catalina es válido y creíble.

Respecto de la posible existencia de motivos espurios, pese a que la madre de la menor, Aurelia , la abuela materna, Modesta y la tía abuela materna, Agueda , manifestaron en el acto de juicio que la relación del procesado con la niña era buena, estupenda en palabras de Modesta , y que la niña lo quería mucho, que le regalaba 'chuches' y que se quedaba al cuidado de la menor en ocasiones, la menor no tiene esa percepción, ni el encausado tampoco. Dice la niña que Bola , Alvaro , no es su amigo, que es feo y que no se llevan bien. Por otro lado, de la declaraciones testificales de Aurelia y de Modesta , se evidencia que la relación familiar era mala en los meses anteriores a la denuncia (18 de agosto de 2015), concretamente desde el mes de junio del mismo año. Dice Modesta que la niña llegó a presenciar situaciones de violencia entre la madre de la menor y su esposo Jose María , hermano del procesado, en la que ambos estaban encerrados en el baño y su hija estaba gritando y la niña estaba afuera, dice que había muchas peleas, lo que también afirma Aurelia , añadiendo que la niña a ella no le quería contar las cosas y que se las contaba a la abuela porque piensa que la su hija tenía miedo de que su esposo, Jose María , le hiciera algo. Modesta manifestó que Jose María y la madre de éste la echaron del domicilio a ella y a la niña el día 25 de junio de 2015, por lo que la relación entre la denunciante y la familia del esposo de su hija estaba también muy afectada.

Dice Aurelia que se separó de Jose María el 18 de julio de 2015. Consta documentalmente (auto de sobreseimiento provisional de fecha 22 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , al folio 222 del tomo m de las actuaciones) que Aurelia formuló denuncia contra su esposo a mediados del mes de julio de 2015 por presunto malos tratos, siendo ella también denunciada. En el auto de sobreseimiento provisional, en su fundamentación jurídica se dice que la denunciante, Aurelia , denuncia unos hechos acaecidos en la noche del día 19 de mayo de 2015 y que se niega a relatar cualquier otro episodio constitutivo de infracción penal.

El testigo Oscar manifiesta que ha sido abogado de la familia, de Jose María , de Aurelia y de Alvaro y que en junio o julio de 2015 Aurelia le puso la última denuncia por malos tratos a Jose María , que a él lo llamaron por teléfono y cuando se enteró fue a la casa de ellos, encontrándose en la calle con Aurelia y su padre, con Alvaro , la madre de éste y con Jose María , que lo llevaban esposado dos policías, diciendo Aurelia : 'vaya gentuza, me están quitando todas mis cosas, Jose María y su hermano se van a enterar', declaración que coincide con lo manifestado por Jose María y por el procesado que afirman que Aurelia le dijo, según Jose María , que iba a joder a su familia, mientras que Alvaro afirma que le dijo que él iba a sufrir.

Respecto al segundo parámetro exigido jurisprudencialmente, las manifestaciones de la menor en la exploración llevada a cabo resultan coherentes desde el punto de vista de la coherencia interna, manifestándose de manera lógica, sin embargo no existe ningún elemento o dato de corroboración externa de sus declaraciones.

Las declaraciones testificales, son eminentemente referenciales, y por lo que se refiere a los hechos que se enjuician lo son totalmente.

El TS, entre otras, en STS 703/2012, de 28 de septiembre , ha puesto de relieve que la testifical de referencia es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque puede presentar serios problemas de fiabilidad; tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el proceso anglosajón. El) esencia porque, por definición, testigo es solo el que, al haber presenciado o conocido por sí mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primaria. Por tanto, actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona.

El testigo de referencia es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la -una- versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, su testimonio no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de esta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo.

Las expuestas son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. A ello se debe que en la STS 455/2014, de 10 de junio , se advierta que la declaración del testigo de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de conocimiento en cuanto a lo que él hubiera observado personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo que dijera haber oído al que pudo ser testigo directo, sea realmente veraz. Que es por lo que con el solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho apto para fundar una imputación, si es que fuera la única prueba de cargo de la conducta criminal. ( STS 1/2017 de 12 de enero ).

La psicólogas Dª Coral y na Elisabeth , que ratificaron su informe pericial en el acto de juicio (folios 105 y ss del torno ID) y evaluaron a la menor acerca de la credibilidad de su testimonio y de las posibles secuelas, efectúan múltiples alusiones en su informe y en el acto de juicio a las manifestaciones de la niña.

El relato de hechos que ante ellas hubiera podido efectuar la menor no deja de ser referencial y por tanto sin aptitud probatoria alguna respecto de los mismos, sin perjuicio de su valor concerniente a la credibilidad y posibles lesiones y secuelas psicológicas de la menor.

Lo mismo ocurre con las testificales de la madre, abuela y tía abuela de la niña, que en su caso servirán para probar que la menor les relató ciertos hechos, pero al no ser percibidos por las testigos de primera mano no dejan de ser testificales de referencia. De peor condición, a efectos probatorios, es la testifical de Cirilo , Jefe de la Policía Local de CALLE000 , pues sólo conoce lo que la abuela de la menor le relató acerca de lo que la niña le dijo a ella.

No existen, por otro lado, datos objetivos, que sin constituir prueba directa, vengan a corroborar el testimonio prestado por la víctima, respecto de los hechos enjuiciados.

El médico que examinó a Catalina , D. Fernando , compareció al acto de juicio como testigo-perito, ratificando el parte médico de urgencias de 6 de julio de 2015 del Hospital de DIRECCION000 (folio 15 del tomo I), manifestando que la niña acudió con la madre, la cual le refirió lo que consta en el parte, siendo explorada la niña por él y por su compañera ginecóloga que apreciaron que los genitales eran normales, sin laceraciones, heridas ni desgarros, que el himen estaba aparentemente íntegro, lo que quiere decir que en principio no hubo penetración. Manifiesta que pidió análisis para comprobar si existían microbios no habituales en un niño que pudieran proceder .de un adulto, siendo el resultado negativo.

La madre de la niña, Aurelia manifestó en el acto de juicio que antes de que la menor relatara los hechos había visto enrojecimientos en la zona genital pero que nunca le dijeron que podía ser de una agresión sexual. Agueda , tía abuela de la menor manifiesta que a veces la niña se quedaba en su casa y le decía que no podía orinar pero la médico de muro de DIRECCION000 no sacó ninguna conclusión y le dio una crema.

De los historiales clínicos de Catalina , tanto del Hospital de DIRECCION000 como de los Centros de Salud de CALLE000 y de DIRECCION000 , no se constata que la menor haya sido llevada al pediatra con lesión alguna que hiciera sospechar que hubiera sido objeto de abusos o agresiones sexuales.

Al respecto, habiendo examinado todos los documentos médicos de la menor que obran en las actuaciones (folios 119 a 271 del Tomo 1), únicamente cabe reseñar que al folio 230, con motivo de un examen periódico de fecha 16 de junio de 2011, aparece 'genitourinario: alteración no colabora'; al folio 213, en otro examen periódico de fecha 5 de junio de 2013 hacen constar 'genitourinario: sinequia vulvar, sinequia vulvar congénita con prescripción de 'colpotrofin' crema, lo que aparece también en un parte médico de 28 de junio de 2013 (folio 209), otro de 1 de julio de 2013 (folio 208), el de 24 de julio de 2013 (folio 206); en el parte médico de 24 de julio de 2013 se consigna: 'persiste sinequia vulvar a nivel central, se abren labios menores en parte superior e inferior, persistiendo un puente de unión', 'aplicar colpotrofin'; finalmente al folio 203 y con fecha 5 de septiembre de 2013 en el parte médico se expresa: 'se procede a separación de sinequia central con bastoncillo oídos y vaselina..., aplicar nutracel pomada para quitar irritación residual tras maniobra y control en una semana'.

Esa es la única alteración genital padecida por la menor, tratándose de una adherencia en los labios menores de la vulva que no es infrecuente en niñas pequeñas y que tratada y resuelta médicamente, sin que ello guarde relación alguna con un presunto abuso o agresión sexual.

Por lo que respecta al comportamiento de cierta desinhibición de la menor, y de una conducta sexual inapropiada en el colegio en que hubo quejas de varios menores acerca de la que la niña les tocó en el aseo y que bajando las escaleras se arrimó a una compañera por detrás haciendo un gesto obsceno, y también en un episodio en el año 2014 en el que la niña intentó tocar los genitales de un amigo de la familia en una comida, que ponen de manifiesto al abuela materna y la tía abuela de la menor, y que las acusaciones consideran como indicio de la existencia del delito que imputan, lo cierto es que no podemos descartar que esta conducta de la niña se deba a otros motivos. Así las profesoras de Catalina que depusieron en el acto de juicio, concretamente, Rosaura , Andrea y Cristina , manifiestan, la primera que varios niños se quejaron de que en el aseo les tocaba sus partes, de manera que ella habló con Catalina y le dijo la niña que eso lo había visto en la tele; Andrea dice que la niña hablaba mucho de sexo y de 'follar' y tener relaciones; por último Cristina manifestó que habló con la niña y ésta le dijo que había oído a sus padres mientras mantenían relaciones sexuales y que los había visto 'follar'.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima, consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, no puede valorarse en este caso simplemente por el hecho de que la menor ha sido explorada en una ocasión y no puede llegarse a conclusión alguna sobre si existen modificaciones o contradicciones sustanciales entre sus manifestaciones. No obstante, respecto a la concreción en la declaración, que supone que deba hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, especificando y concretando con precisión los hechos, narrándolos con las .particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin desconocer la dificultad de abordar una exploración a un menor, constamos que la declaración no es espontánea. Todas las manifestaciones se producen tras ser preguntada por lo ocurrido con Bola en la cocina y a partir de ahí la menor va contestando escuetamente a las preguntas, mostrándose más concreta cuando alude a algún episodio de presuntos maltratos por partes de adultos de su familia o al hecho de haber ingerido pastillas de su padre, hecho éste que sí tiene corroboración en el historial clínico de la niña.

Por los razonamientos anteriores, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio oral así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y sin poner en duda la credibilidad de la menor Catalina , este tribunal considera insuficiente esa única prueba de cargo para llevarnos a la plena convicción de la realización por parte del encausado de los hechos en los que se sustenta la acusación. La debilidad y fragilidad incriminatoria de las manifestaciones poco espontáneas de la menor, ausentes de toda corroboración objetiva, la existencia de una situación familiar de enfrentamiento entre los adultos, e incluso la tardanza en la formulación de la denuncia desde que según refiere la denunciante desde que la niña presuntamente le relató lo que hizo constar en esa denuncia hasta que la hizo efectiva, resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar la prueba de cargo que fundamente la convicción para dictar una sentencia condenatoria, lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.



CUARTO.- De acuerdo con el art. 123 y 124 del Código Penal procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alvaro del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL / ABUSOS SEXUALES, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto todas la medidas cautelares acordadas en este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.