Sentencia Penal Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 51/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00205/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 787530
N.I.G.: 30030 43 2 2007 0027026
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000051 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Felicisima , Filomena , HEREDEROS DE Paulina ,
HEREDEROS DE Samuel , Segundo , Silvia , Tatiana , Valeriano , Victoria , Jose Carlos , Zaida ,
Jose Augusto , María Luisa , María Rosa , Carlos Francisco , Luis María
Procurador/a: D/Dª , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , OLGA NAVAS CARRILLO , OLGA NAVAS CARRILLO , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA
MARTINEZ HERNANDEZ , PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL SAURA MARTINEZ , CARTAGENA NIETO ROS , FRANCISCO
LUIS VALDES-ALBISTUR HELLIN , FRANCISCO LUIS VALDES-ALBISTUR HELLIN , MIGUEL SAURA
MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ ,
MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA
MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ , MIGUEL SAURA MARTINEZ ,
MIGUEL SAURA MARTINEZ
Contra: Carla
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA RUIZ

SENTENCIA
NÚM. 205 /19
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 12 de junio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo Procedimiento
Abreviado 51/18 seguido por delito de estafa contra Dª. Carla , con DNI NUM000 , representada por el
procurador D. Justo Páez Navarro y defendida por el letrado D. Manuel Maza Ruiz.
Como acusación particular han intervenido:
1) Dª. Silvia , Dª. Tatiana , D. Valeriano , D. Segundo , Dª. Victoria , D. Jose Carlos , Dª. Zaida ,
D. Jose Augusto , Dª. María Luisa , Dª. María Rosa , D. Carlos Francisco , D. Luis María , Dª. Felicisima
y Dª. Filomena , representados por la procuradora Dª. Purificación Clara Martínez Hernández y asistidos del
letrado D. Miguel Saura Martínez.
2) D. Remigio y Dª. Africa (herederos de Dª. Paulina y D. Samuel ), representados por la procuradora
Dª. Olga Navas Carrillo y defendido por el letrado D. Francisco Luis Valdés-Albistur Hellín.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la fiscal Dª. Silvia Benito Requés. Es
ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado, en el procedimiento abreviado supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró los días 5 y 12 de abril y 27 de mayo de 2019, donde se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, el interrogatorio de la acusada (solo contestó a las preguntas de su letrado); la testifical de D. Remigio , Dª. Silvia , D. Jose Carlos , Dª. Tatiana , D. Valeriano , D. Segundo , Dª. Victoria , Dª. Filomena , Dª. Zaida , Dª. Africa , Dª. María Luisa , Dª.

María Rosa , D. Carlos Francisco , D. Luis María , Dª. Felicisima . D. Benito , D. Carlos , D. Fausto , D. Guillermo , Dª. Almudena y D. Narciso ; la pericial de D. Porfirio ; la lectura de la declaración prestada en instrucción por D. Marco Antonio ; y la restante pericial y documental, que se dio por reproducida.



SEGUNDO. En sede de conclusiones definitivas, se formularon las siguientes: 1) El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1 y 74, siempre del CP , del que era responsable la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 6 €/día con arresto en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En sede de responsabilidad civil interesó se condenase a la misma a que indemnizase: -- A Tatiana y Valeriano en 18.000 €.

-- A Segundo y Victoria en 18.000 €.

-- A Jose Carlos en 18.000 €.

-- A Zaida y Jose Augusto en 18.000 €.

-- A María Luisa en 18.841 €.

-- A María Rosa y Carlos Francisco en 18.000 €.

-- A Luis María y Felicisima en 18.000 €. Y, -- A Filomena en 3.000 €.

Y también que se declarase la nulidad del contrato de 6 de mayo de 2004 firmado entre la acusada Carla y Samuel y Paulina ; y también el firmado en la misma fecha entre la acusada y Silvia y Conrado .

2) La acusación particular de D. Remigio y Dª. Africa calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.2 CP en la redacción vigente al momento de los hechos (2004), con las agravaciones de las circunstancias 6ª y 7ª (recae sobre viviendas, especial gravedad por el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, y abuso de credibilidad empresarial como promotora de obras de construcción). Como circunstancias modificativas de la responsabilidad pide la aplicación del abuso de superioridad o abuso de confianza. Y como pena interesó 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12 €/día con arresto sustitutorio en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de las costas procesales con inclusión de los de la acusación particular; y como responsabilidad civil que: a) Se declare la nulidad de: -- Sendas escrituras de cesión de terreno -permuta de solar- a cambio de obra futura signadas el 6 de mayo de 2004, en particular, la que se registró con el número de protocolo 1577 otorgada ante el notario Marco Antonio .

-- La escritura pública de agrupación de las fincas NUM001 y NUM002 otorgada por Silvia , Conrado , Paulina y Samuel , de 30 de agosto de 2005, otorgada ante el notario D. José Javier Escolano Navarro, así como su correlativa inscripción en el Registro de la Propiedad número 2 de los de Murcia (finca NUM003 ).

-- La hipoteca en favor de Ismael constituida en escritura otorgada en Murcia el 15 de noviembre de 2004 ante el notario Antonio Yago Ortega.

-- Escritura pública de 16 de enero de 2005 celebrada ante el mismo notario, en la que Ismael cede y transmite a la compañía Omarcux, S.L., el crédito con garantía hipotecaria.

-- Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de agosto de 2005 otorgada ante el notario José Javier Escolano Navarro.

b) Subsidiariamente, si no se decretase la nulidad de las anteriores escrituras y su inscripción en el registro, la acusada deberá indemnizar a los hermanos Africa Remigio la suma de 45.075,91 €, equivalente al valor de la finca (otorgan sexto de la escritura (f. NUM004 , tomo NUM005 ), más los intereses del art.

576 LEC .

c) 45.075,91 € como daño moral.

3) La acusación particular de Dª. Silvia y otros, como un delito continuado de estafa de los arts.

248-5 , 250-2 circunstancias 1.1ª,4ª, 5ª y 6ª, y 74, siempre del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 €/día, con arresto sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil pide que: a) La acusada indemnice, con el interés legal devengado desde la fecha en que las sumas fueron entregadas (junio de 2005) a: -- Dª. Tatiana y D. Valeriano en la cantidad de 19.260,00 €.

-- D. Segundo y Dª. Victoria en 19.260,00 €.

-- D. Jose Carlos en 19.260 €.

-- Dª. Zaida y D. Jose Augusto en 19.260 €.

-- Dª. María Luisa en 18.840 €.

-- Dª. María Rosa y D. Carlos Francisco en 19.260 €.

-- D. Luis María y Dª. Felicisima en 19.260 €.

-- Dª. Filomena en 3.000 € b) Nulidad de las escrituras firmadas el 6 de mayo de 2004 y 30 de agosto de 2005.

c) Subsidiariamente, para el caso que no se declare la anterior nulidad, la acusada deberá indemnizar en el valor de la finca cedida, ascendente a 510.005,61 €, que corresponde al valor de la finca registral NUM003 , ahora propiedad de la acusada, sin perjuicio de que pueda nuevamente valorarse en ejecución de sentencia. A dicho importe se le sumará los intereses y los perjuicios sufridos por Dª. Silvia por no disponer de las viviendas en los plazos pactados en la escritura de 6 de mayo de 2004, que se acreditarán en ejecución de sentencia.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido a la acusada el derecho de última palabra, insistió en su inocencia y en que su intención siempre fue la de cumplir el contrato y llevar a efecto la promoción.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. El 6 de mayo de 2004 se firmó en Murcia un contrato de cesión a cambio de obra entre la querellante Silvia y su fallecido esposo Conrado , y la acusada Carla , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, por el cual aquellos, propietarios de un trozo de tierra situado en el término municipal de Murcia partido de San Benito, carril DIRECCION000 , finca registral NUM001 , cedían la titularidad de la misma a la acusada a fin de proceder a la construcción de un conjunto residencial de trece viviendas tipo dúplex a cambio de tres de ellas (números NUM005 , NUM006 y NUM007 , de la futura construcción). En el citado contrato, a fin de garantizar los derechos de los propietarios del solar, se pactó una condición resolutoria a favor de los cedentes en caso de no llevarse a cabo lo pactado en el contrato.

De igual modo, la acusada procedió el mismo día con los también querellantes Samuel y Paulina , hoy fallecidos, que eran propietarios de otro trozo de terreno colindante con el anterior situado en el carril de DIRECCION000 de Murcia, finca registral n° NUM002 , a firmar otra escritura de permuta de solar por obra futura en cuya virtud estos cedían su terreno a fin de unirlo al anterior a cambio de la titularidad del dúplex n ° NUM008 que constaba en el proyecto de construcción.

Al igual que los anteriores propietarios, pactaron una cláusula que recogía la condición resolutoria para el caso de incumplimiento de lo pactado.

Tras estas adquisiciones del terreno, la acusada inscribió por agrupación el solar resultante en el Registro de la Propiedad como finca n° NUM003 , a su nombre.



SEGUNDO. La acusada, sin intención real de realizar construcción alguna y sin contar aún con la financiación necesaria para construir ni las licencias y permisos necesarios para ello, comenzó la venta de los dúplex sin informar a los adquirentes de todas estas circunstancias y de las relativas a las compras de los terrenos. En concreto, realizó las siguientes operaciones: 1) El 16 de junio, siempre de 2005, firmó con Tatiana y Valeriano contrato privado de compra-venta para la adquisición de una vivienda tipo dúplex con el núm. NUM011 por un precio total de 172.638 €, entregando estos como reserva y en la creencia de la futura edificación la cantidad de 3.000 € y a la firma del contrato privado la cantidad de 15.000 €, sumas que fueron entregadas a la querellante y de las que la misma se apoderó en su propio beneficio sin que las destinara a lo pactado.

2) El 6 de junio firmó con el también denunciante Segundo y Victoria el contrato privado de compraventa por el que igualmente estos adquirían en la citada promoción la vivienda tipo dúplex núm.

NUM012 por un precio de 144.250 € de los cuales igualmente entregaron 3.000 € como señal y 15.000 a la firma del contrato.

3) El 22 de junio firmó con el también querellante Jose Carlos un contrato privado similar a los anteriores sobre la vivienda tipo dúplex n° NUM009 con entrega de un total de 18.000 € 4) El 14 de junio firmó el contrato de compraventa con Zaida y Jose Augusto sobre la vivienda dúplex nº NUM005 , entregando igualmente la cantidad de 3.000 € como reserva y 15.000 € a la firma del contrato.

5) El 13 de junio se firmó el contrato entre la acusada y María Luisa por el cual esta adquiría el dúplex n° NUM010 , entregando igualmente la cantidad final de 18.841 €.

6) El 6 de abril, María Rosa y Carlos Francisco entregaron 3.000 € como reserva de la vivienda que pensaban adquirir, y el 10 de junio siguiente otros 15.000 €.

7) El día 3 de junio Luis María y Felicisima entregaron 3.000 € como reserva de la vivienda, y posteriormente otros 15.000 €.

Filomena reclama 3.000 € que entregó igualmente a la acusada por la reserva inicial y que esta no le devolvió cuando la resolvió.

A las anteriores cantidades, ha de sumársele el 7% de IVA que también abonaron.



TERCERO. Paralelamente a la realización de estas ventas, la acusada se personó en la entidad bancaria La Caixa a fin de solicitar un préstamo bancario con la excusa aparente de financiar la construcción del residencial. Sin embargo esta, que no tenía intención de llevarla a cabo sino de enriquecerse con el dinero que obtuviese, negoció un préstamo destinado a la actividad mercantil en vez de un préstamo destinado a la construcción, ofreciendo como garantía del cumplimiento de sus responsabilidades la finca que ya a su nombre había obtenido con las cesiones anteriormente referidas, de modo que el dinero obtenido del banco no quedase sujeto a la manifestada construcción sino que podía disponer libremente del mismo.

Para ello era necesario que la condición resolutoria que se había establecido en el contrato a favor de los cedentes de los solares se pospusiera a favor del banco, pues este se negó a conceder el préstamo sin esa renuncia. Por ello se personó el día anterior a la firma en el domicilio de Silvia y su esposo y les convenció de la necesidad de renunciar a la cláusula recogida en el contrato firmado el 6 de mayo de 2004 y posponerla para dar preferencia a la hipoteca bancaria, con lo cual los denunciantes de 79 y 80 años, respectivamente, y movidos por la confianza que les generó la acusada y en la creencia de que Carla iba a destinar el dinero obtenido en La Caixa al fin que había pactado, se personaron en la notaria junto con los otros querellantes Samuel y Paulina , a los que igualmente había convencido fin de renunciar también a la cláusula pactada en su contrato de anotación preferente, cosa que hicieron porque desconocían las reales intenciones de la acusada.

Así, se firmó en Molina de Segura el 30 de agosto de 2005 el préstamo por importe de 520.000 €, para el que aportó como garantía del mismo el solar que había resultado de la agrupación de las dos fincas y que la acusada había puesto a su nombre, de modo que la finca resultante quedó grabada con una hipoteca preferente a favor de la entidad crediticia.



CUARTO. Una vez obtenido de este modo el dinero del banco, la acusada dispuso del mismo en su propio beneficio, al igual que el de los adquirentes sobre plano, sin ni siquiera formalizar el pago de la licencia de obra que tenía a su disposición desde meses atrás, y que era necesario para que se le concediese y dar comienzo a las obras de construcción.

Fundamentos

PRIMERO. Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 ª y 6 ª y 250.2 , y 74 del CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos, por ser la más favorable al reo.

La jurisprudencia viene exigiendo que para que se dé el delito de estafa los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

En el relato de hechos que se declara probado concurren todos esos requisitos. Nos encontramos con que la acusada crea una apariencia de seriedad, honestidad y actividad comercial con ocasión de la promoción de un conjunto residencial de trece dúplex en el carril DIRECCION000 de Murcia en los años 2004 y siguientes. En el seno de esa operación mantuvo relaciones comerciales en dos direcciones: -- De un lado, con aquellos de los que obtuvo los solares sobre los que se iba a levantar, a cambio de obra, uno transmitido por Dª. Silvia y D. Conrado (luego fallecido), y otro por D. Samuel y Dª. Paulina (hoy fallecidos). Respecto de todos estos, la estafa se comete, no cuando se otorga la escritura de transmisión de sus respectivos solares (no hay evidencias de que pudiera ser en ese momento), sino meses más tarde, cuando les convenció para que renuncien a la cláusula contractual allí convenida que posibilitaba que aquellos pudieran resolver de pleno derecho la cesión y recuperar la propiedad en caso de que finalmente la cesionaria no construyese, excepción hecha de la hipoteca que pudiera constituirse sobre el bien para llevar a efecto la construcción, hasta un máximo de 1.800.000 € de principal. Con tal renuncia se produjo el desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada. Los cedentes se avinieron a ello por la apariencia creada por la acusada y tras su promesa de que era imprescindible para obtener un préstamo hipotecario con el que iniciar inmediatamente la obra, y que efectivamente obtuvo, por importe de 520.000 €, pero que nunca vinculó ni destinó a la promoción, que ni siquiera comenzó.

-- De otro, a los adquirentes sobre plano de los dúplex que se iban a construir en la anterior finca, concretamente Dª. Tatiana y D. Valeriano (el núm. NUM011 ); D. Segundo y Dª. Victoria (núm. NUM012 ); D. Jose Carlos (dúplex núm. NUM009 ); Dª. Zaida y D. Jose Augusto (núm. NUM005 ); Dª. María Luisa (dúplex núm. NUM010 ); Dª. María Rosa y D. Carlos Francisco ; D. Luis María y Dª. Felicisima ; y Dª. Filomena . Los citados compradores, en la creencia de que la promoción se iba a llevar a cabo y de que, según les aseguró la acusada, estaba concedida la licencia y que su inició era inminente, le abonaron una media de 18.000 € por dúplex, más un 7% de IVA, en total casi 140.000 €.

La acusada, al menos en el momento de celebrar estos últimos contratos y de lograr la renuncia parcial de los dueños del terreno a la cláusula de resolución, albergaba ya la idea de no cumplir con ninguno de ellos, y de no devolver las prestaciones que había obtenido de ellos. Para dar credibilidad a su aparente propósito de construir, ejecutó actos de bajo coste, que creaban la apariencia de real actividad como solicitar la licencia municipal para el derribo y la edificación, elaborar proyecto de obras, e incluso demoler la construcción existente en uno de los solares, actuaciones que llevaron a aquellos al convencimiento de la seriedad y voluntad de construir y, por ende, a efectuar sus respectivos desplazamientos patrimoniales. Finalmente, retuvo todos los importes recibidos de los compradores de los dúplex y del préstamo con el que gravó el terreno, que destinó a usos ajenos a la finalidad convenida.

Procede aplicar las agravaciones específicas contempladas en la circunstancia 1ª y 6ª del art. 250.2. La primera, porque la estafa recayó sobre viviendas cuyo destino era el uso propio. Concretamente, en el caso de Dª. Silvia , de avanzada edad, vio demolida la casa en que vivía (un chalet con piscina y huerto) bajo la promesa de que tendría otra en el plazo de 18 meses a la que volver. Y lo mismo puede predicarse de los cedentes del otro solar, que querían el dúplex porque Dª. Paulina , según declaró su hijo en el plenario, D.

Remigio , tenía mucho interés en trasladarse a una vivienda de planta baja porque por su avanzada edad (sobre 80 años) estaba impedida para andar y subir escaleras. Respecto de los compradores sobre plano, nada se les preguntó sobre este particular en el plenario. Igualmente, el importe de una de las defraudaciones supera los 36.000 € que en la fecha de los hechos fijaba la jurisprudencia (y también los 50.000 € del actual 250.2.5º), concretamente la de Dª. Silvia que, como más abajó se razona, superaba con mucho esos límites.

No cabe la 7ª, de abuso de credibilidad empresarial, porque ninguna prueba se ha practicado en el plenario que evidencie que en el sujeto activo concurría alguna cualidad cuya consideración en la relación negocial llevó a la rebaja de las prevenciones normales de las víctimas frente a la estrategia engañosa. Desde luego, el solo hecho de que apareciese como promotora de viviendas no puede considerarse relevante.

Finalmente, debe aplicarse la continuidad delictiva interesada por dos de las acusaciones, del art.

74 CP , en cuanto en el devenir fáctico descrito se dan una pluralidad de acciones delictivas enjuiciadas conjuntamente que responden a un dolo unitario en el que todas las defraudaciones que se declaran probadas emanan de un mismo negocio, la promoción de un complejo residencial, y se desarrollan en unas coordenadas espacio-temporales próximas, con un modus operandi homogéneo y con unidad del sujeto activo, del precepto penal violado y del bien jurídico atacado.



SEGUNDO. Del referido delito es responsable criminalmente la acusada Dª. Carla , como autora material y directa ( artículo 28.1 CP ).

La primera y principal controversia en el plenario se ha centrado en la concurrencia del engaño previo o coetáneo al desplazamiento patrimonial, fundamental en el delito de estafa. A este respecto, recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 que: '... Cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador'.

Aquí la cuestión esencial es determinar si cuando la acusada recibe las contraprestaciones de los cedentes del solar y de los adquirentes de los dúplex ya tenía plena voluntad de no cumplir. Se trata de un dato intelectual que solo es posible averiguar merced a los hechos objetivos en que el pensamiento se exterioriza y materializa. Esos actos constituyen indicios y, en este caso, son sutiles y suficientes en cantidad, calidad y entidad como para, globalmente valorados, deducir la reserva mental previa o coetánea de incumplimiento.

Unos existían en el momento de celebrar los contratos y otros, después. Los actos posteriores pueden ser muy útiles para valorar la intencionalidad inicial del agente.

La defensa ha sostenido que la voluntad de la acusada fue desde el principio la de llevar a efecto la promoción, que siguió todos los pasos para ello, que el dinero del préstamo de 520.000 € garantizado con los solares lo destinó a pagar otras deudas, terminar una promoción que tenía en Calasparra (Murcia) y, con lo obtenido de esta y con un segundo préstamo hipotecario (al promotor) que tenía aprobado por La Caixa sobre la finca aquí litigiosa, culminar el complejo residencial que iba a levantar sobre ella. Insistió en que si esta operación se truncó fue por la negativa de los dueños del solar de volver a autorizar con su firma ese segundo préstamo, especialmente el Sr. Remigio , que le pidió el doble de dinero por renunciar otra vez a la condición resolutoria. Por último, destacó que había seguido numerosos pasos para iniciar las obras, como la solicitud de licencia de construcción con sus correspondientes proyectos y un estudio de detalle (que demoró la obtención de aquella por problemas burocráticos) necesario para acoplar la estética de la edificación y su acceso al Plan General, el derribo de la edificación, la elaboración del proyecto básico y de ejecución por el arquitecto Sr. Fausto , e incluso que negoció y cerró con varios constructores la ejecución de la obra.

La prueba practicada en las diversas sesiones del plenario ha evidenciado que el anterior relato no es cierto, que en realidad no tenía la menor intención de cumplir con sus obligaciones contractuales, al menos desde la primera renuncia (a la cláusula resolutoria) de los dueños del terreno el 30 de agosto de 2005, lo que no significa que tal propósito no lo albergase desde el momento en que suscribió las escrituras de permuta de solar por obra el 6 de mayo de 2004, sino que las evidencias concluyentes aparecen en 2005.

La cronología de los hechos deviene imprescindible para comprender el montaje defraudatorio: - 06.05.2004. Firma de las dos escrituras de cesión de solar por obra.

- 29.10.2004. Solicitud al ayuntamiento de la licencia de derribo.

- 15.04.2005. Se firma el precontrato de venta del primer dúplex. El resto se celebran en los meses siguientes hasta junio. Por cada uno la acusada percibe 3.000 €.

- 00.06.2005. Se firman todos los contratos de venta de los dúplex. Los adquirentes abonan una media de 15.000 € cada uno como primer pago a cuenta.

- 23.06.2005. Se concede la licencia de demolición, por la que paga 345,52 €.

- 20.07.2005. Se visa el proyecto básico y de ejecución.

- 02.08.2005. Se solicita la licencia edificación.

- 30.08.2005. Los cedentes de los solares renuncian a la cláusula de posposición y la acusada obtiene el préstamo de 520.000 € de La Caixa.

- 22.02.2006. Solicitud publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia del estudio de detalle.

- 05.04.2006. El Ayuntamiento liquida el impuesto de construcciones, instalaciones y obras, así como otros impuestos y tasas anejos a la licencia, necesarios para su expedición. La acusada no lo paga y, por ello, no obtiene la licencia.

- 22.11.2006. Embargo por Bombamur, S.L., del solar (213.456,24 € de principal).

- 30.11.2006. Requerimiento a los cedentes del solar para que consientan la ampliación préstamo, a lo que se niegan.

- 26.12.2006. Embargo por la Caja de Ahorros de Murcia del solar (36.115,46 € de principal).

- 00.03.2007. Nuevos embargos.

Con base en estos datos, objetivos, apreciamos los siguientes indicios: 1) En primer lugar, destacan las mentiras con que embaucó a los adquirentes de las viviendas. Según los contratos de reserva firmados por ellos a partir de abril de 2005, las ventas se otorgarían en firme una vez que obtuviese la licencia de edificación, momento en el que tendrían que abonar 15.000 € (ya habían pagado a cuenta 3000 €). Pues bien, apenas transcurridos dos meses y cuando ni siquiera la había solicitado (lo hizo el 2 de agosto de 2005), la acusada llama a todos ellos para la firma del contrato y el pago de la primera entrega a cuenta.

Según declararon estos en el plenario, a D. Jose Carlos le dijo que la licencia estaba en proceso, que la obra la empezaba en breve (en septiembre siguiente). A Dª. Tatiana y a D. Valeriano que ya tenía la licencia para construir, que les enseñó un documento para que vieran que era verdad. Segundo y su entonces compañera Dª. Victoria , que todo estaba preparado para construir, que se iniciaba a finales del verano, y que la licencia estaba en proceso. Dª. Zaida no recordaba lo que les había dicho sobre la licencia, pero sí que en septiembre se empezaba a construir. Dª. María Rosa y D. Urbano abundaron en que la acusada les dijo que tenía la licencia y les garantizó que en un año tendrían la vivienda terminada. El segundo precisó que personal de La Caixa les informó que esta entidad avalaba la operación. D. Luis María y Dª. Felicisima también sostuvieron que a ellos la acusada les metió mucha prisa para firmar el contrato de compraventa porque la obra iba a empezar ya, e incluso que cuando él pidió un aval de las sumas entregadas, desde la oficina llamaron a La Caixa de Calasparra y el personal de esta les aseguró que el lunes siguiente (era viernes) lo tendrían.

Dª. María Luisa no aportó datos interesantes porque la operación la hizo su padre con poderes de ella y apenas recordaba. Y Dª. Filomena explicó que cuando le manifestó a la acusada su voluntad de resolver el precontrato, esta le dijo que no había problema, le visitó en su domicilio un domingo con gran urgencia porque ya tenía una compradora para el dúplex, le pidió todos los papeles que tenían firmados, que ella entregó, y le aseguró que al día siguiente le devolvería todo el dinero que había entregado como señal o reserva, lo que nunca hizo, de modo que la dejó sin documentación, sin dinero y sin pruebas para reclamárselo.

Entre la cadena de mentiras que desplegó la Sra. Carla con los reseñados compradores para obtener de ellos el dinero descuellan, por elocuentes, no solo que tenía o estaba en trámite una licencia que todavía no había pedido, sino sobre todo que empezaba ya unas obras cuando en modo alguno podía porque carecía de licencia y no había contratado albañiles o aparejador, ni pedido o negociado presupuestos. Y como máximo exponente, en el caso de los Srs. Luis María y Carla , en su afán de obtener un dinero que todavía no precisaba para una obra que no podía empezar, la acusada llegó a escenificar una conversación telefónica desde su oficina con la sucursal de La Caixa en Calasparra en la que personal de este le aseguraba la expedición de un aval sobre las cantidades entregadas cuando ni tan siquiera lo había gestionado con la entidad.

2) En la otra vertiente, con los cedentes del suelo, también empleó invenciones para convencerles de que renunciaran a la cláusula resolutoria, en dos ocasiones. La primera para acceder al préstamo de 520.000 €, el 30 de agosto de 2004, y la segunda, frustrada, en noviembre de 2006, para un segundo préstamo, hecho esto último introducido en el plenario por la propia acusada, en su declaración.

2.1.ª) La testigo Dª. Silvia , que vivió en primera persona ambas solicitudes, declaró en el juicio que el mismo día 30 la acusada la llama con mucha premura porque tenían que ir ese mismo día a firmar para coger el dinero para la obra; que ella en principio no estaba dispuesta, pero que Carla le insistió e insistió porque todo estaba preparado para empezar. D. Remigio , hijo de Samuel y Paulina (fallecidos), abundó en que sus padres accedieron a la firma de esta escritura porque aquella les dijo que necesitaba urgentemente el dinero del préstamo, que tenía los albañiles contratados para dar comienzo el 1 de septiembre (dos días después); también precisó que les avisó para ello con muy poca antelación, agobiándoles (para que no tuvieran tiempo de reflexionar). Su hermana, Dª. Africa , declaró en el mismo sentido, aunque su información provenía de la que le entonces le había facilitado su hermano.

La estrategia es también aquí evidente. Atosiga a los ancianos con una fingida urgencia para que no captasen cuál era la verdadera finalidad del préstamo y que era imposible construir porque carecía de licencia y de constructora y, en definitiva, para que no pudiesen reflexionar serenamente y descubrir el ardid, todo eso después de haber hecho gestos de construir como la demolición de la vivienda preexistente en el solar.

2.2ª) Y en la segunda ocasión, en noviembre de 2006, contrariamente a lo que manifestó la acusada, fue más de lo mismo. La Sra. Silvia declaró que la acusada les volvió a llamar para firmar otra vez una tercera escritura, pero que ella se negó porque les parecía injusto. Y D. Remigio que, ante la nueva petición, en la que medió requerimiento notarial, se negaron porque él se desplazó con el letrado que contrataron a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento y allí les informaron que no había licencia, solo una solicitud, y que con ello no se podía iniciar la obra. Ese requerimiento (f. 231 y ss., tomo 1º) apremia con urgencia a los cedentes del suelo a ampliar el préstamo con fundamento en que ya estaba obtenida la preceptiva licencia de obra y contratados los servicios de los diferentes profesionales que han de intervenir en la construcción, es el momento de iniciar las obras in situ .

Que la verdadera voluntad de la acusada era lucrarse injustamente lo evidencia aquí otra vez su carencia de licencia y de constructora. Es más, a tenor de las cláusulas 5ª a 8ª de las escrituras de permuta, la acusada no precisaba de la firma de los cedentes para ese préstamo, de modo que su insistencia en que comparecieran otra vez ante el notario era porque tenían que volver a renunciar a la cláusula resolutoria, dato que también ocultó.

La necesidad de esto último la explicó en el plenario el entonces director de la sucursal de La Caixa en Calasparra, Sr. Carlos , cuando declaró que efectivamente la acusada había solicitado y estaba aprobada la solicitud del préstamo al promotor, pero que eso no significaba que finalmente se concediese, para lo que era necesario que en el momento del otorgamiento se cumpliesen las condiciones que la entidad exigía. Aclaró que en el caso devino inviable porque la acusada había entrado en morosidad en el primer préstamo y, además, su importe había de ser necesariamente superior al límite máximo protegido por la cláusula resolutoria de 1.800.000 €, de forma que los cedentes tendrían que renunciar nuevamente.

Es llamativo que la acusada omitiese deliberadamente en el requerimiento esta última esencial circunstancia que, de conocerla, hubiere llevado a los requeridos a negarse a firmar, como finalmente sucedió tras recibir alguno de ellos asesoramiento legal y practicar pesquisas en la Gerencia de Urbanismo.

3) La situación económica de la acusada en los precisos momentos en que mueve los hilos necesarios para recibir o intentar recibir dinero, acuciada por deudas y embargos, también es indicativo del propósito defraudatorio. Ella reconoció que del dinero obtenido en la primera operación de préstamo (520.000 €) destinó más de la mitad a cancelar una hipoteca con la que había gravado el solar cedido (f. 132, tomo 3º) con un préstamo usurario (al 26% de interés, según manifestó en el plenario), y el extracto de movimientos de la cuenta bancaria donde se ingresó aquel (fs. 276 y ss., tomo 1º) revela que en apenas quince días había dispuesto del resto, gran parte a través de reintegros en metálico, por lo que no cabe sino deducir que su estado pecuniario era realmente grave. Respecto del préstamo frustrado, basta ver los embargos que se anotaron en la finca registral (f. NUM013 y ss. tomo NUM014 ) que iba a ser hipotecada para advertir que aquel, de obtenerse, tampoco iba a ir a la obra, pues ya el mismo mes de noviembre había accedido un embargo preventivo por 213.456 € de principal (Bombamur, S.L.); el mes siguiente otro por 36.115 € (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo); y en marzo de 2007 dos, por importe de 30.000 € (Turopa Murcia, S.L.) y 7.151 € ( Maximiliano ).

Es un contrasentido que si la voluntad de la acusada era construir lo antes posible, aguardase seis meses (desde abril de 2006, en que ya podía recoger la licencia, f. 853, tomo 2º, hasta noviembre del mismo año) para gestionar con los cedentes la ampliación del préstamo. Que esperase a noviembre solo se explica porque volvió a caer en bancarrota y no por interés en cumplir sus obligaciones contractuales. De haber sido ese su sincero propósito, no es comprensible la pérdida de un tiempo tan valioso.

4) Es cierto que la acusada dejó expedito el solar, elaboró un estudio de detalle para la obtención de la licencia de edificación y también el proyecto básico y de ejecución, pero ello no es aquí en absoluto significativo de voluntad de edificar porque se trató de actuaciones relativamente simples, la mayoría de muy bajo coste, que eran insoslayables para crear la apariencia de que la construcción iba adelante y de esa forma hacer creer a quienes tenían que renunciar a la cláusula resolutoria, al banco que iba a conceder el préstamo y a los compradores de los dúplex que el negocio era real e iba en serio: - Así, por el derribo, solo tuvo que abonar 345,52 € (f. 924, tomo 2º) de licencia, porque ni siquiera le pagó a la empresa que lo llevó a efecto, hasta el punto de que la misma, ante el impago, volvió al solar y tapó el hueco excavado. Este hecho viene acreditado por la testifical de Dª. Silvia , que lo sabía por los comentarios que le hizo un vecino del lugar y, sobre todo, por la falta de prueba sobre este particular de la acusada, quien en sede de instrucción declaró que pagó el derribo (f. 815), hecho que fue introducido en el plenario por la fiscal (aquella se negó a contestar a sus preguntas, y esta expuso el que habría sido su extensísimo interrogatorio). Le hubiese sido tremendamente fácil a la defensa acreditar este hecho mediante facturas o recibos, movimientos o justificantes bancarios, o simplemente mediante la testifical del personal o empresa que lo hizo.

- Respecto de la licencia de edificación, tampoco pagó nada. La pide al Ayuntamiento de Murcia el 2 de agosto de 2005 (f. 282, tomo 1º) y está lista para ser recogida el 5 de abril de 2006 (f. 853, tomo 2º), pero no se expide porque la acusada no abonó nunca las tasas e impuestos correspondientes (f. 282, tomo 1º).

- Los honorarios del arquitecto Sr. Fausto , ascendentes a 36.100 € por el estudio de detalle y 54.810 por el proyecto básico y de ejecución (f. 1631, tomo 4º), fue sin duda lo más costoso que debió de sufragar, aunque tampoco quedó convencido el tribunal de que efectivamente lo hiciese. Al respecto, el citado arquitecto declaró en el plenario que cobró tales estipendios en dinero metálico y aportó las dos facturas expedidas (pieza separada de documentación núm. 1), y la acusada, por su parte, aportó dos recibos (fs. 1687 y 1689, tomo 4º) cuyo aspecto es similar y parecen confeccionados ad hoc, en unidad de acto, pese a ser de fechas diferentes . Esto último no tiene sentido en una práctica comercial limpia, como tampoco que el profesional aceptase el cobro en metálico de ingresos fiscalmente declarables de tanta importancia.

En cualquier caso, aunque hubiese abonado aquellas dos partidas, lo cierto es que no son significativas de su voluntad de llevar a efecto la construcción, pues tales proyectos eran imprescindibles, no solo para solicitar la licencia de edificación sino también, lo que es más importe, para obtener el préstamo. Este constituía la principal fuente de enriquecimiento con el negocio mendaz. Es obvio que el banco no lo habría concedido sin tener delante la solicitud de licencia y el proyecto visado (véanse los fs. 1.100 y ss., tomo 3º, que contienen el expediente abierto por La Caixa en relación con esta operación en la que constan ambos documentos). Lo mismo puede decirse de los cedentes del solar, que no habrían renunciado a la cláusula de resolución si no hubiesen hechos expresivos relevantes como las obras de demolición, la petición de licencia, los proyectos y la realidad de un préstamo que les fue vendido por la acusada como destinado a unas obras que se iban a iniciar inmediatamente. Esas obras y la solicitud de licencia fueron también determinantes para convencer a los compradores de los dúplex.

En definitiva, la acusada, con la finalidad de procurarse recursos con los que salvar o aliviar su maltrecha economía fingió poner en marcha la operación con la demolición de la construcción existente, la solicitud de licencias y elaboración de proyectos, invirtió lo mínimo imprescindible, y engañó tanto a los cedentes del solar como a los compradores de los dúplex haciéndoles creer que ya tenía licencia e iba a iniciar inmediatamente la obra para que estos pusiesen a su disposición la garantía que suponía el terreno (los primeros) y el peculio (los segundos). Conseguido su propósito, se desentendió de la obra. Más tarde, coincidiendo con otra situación de apuro pecuniario (nuevos embargos) volvió a intentarlo con los cedentes para volver a obtener dinero mediante el préstamo al promotor que La Caixa le había ofrecido si se cumplían las condiciones, y que le permitiría volver a disponer de dinero sin iniciar la obra (una parte muy importante del préstamo se da solo con la garantía del suelo, sin necesidad de certificaciones sobre obra construida ni de iniciar la construcción).

5) En todo caso, resulta definitivo sobre su nula voluntad de cumplir lo que no hizo y era esperable que hiciera. Es incomprensible que un promotor no hubiese hecho algo tan esencial como pedir presupuesto a alguna empresa constructora (para la estructura, la edificación, etc.). El primer y más elemental paso de quien se propone llevar a efecto una promoción es averiguar su coste real, incluso antes de pedir licencia, y para ello solo vale el presupuesto en firme ofrecido por la constructora. No vale el cálculo que hace el arquitecto en su proyecto. Este admitió que podía desviarse (f. 1039, tomo 3º), y es un hecho obvio que este se reduce para abaratar los costes de la licencia.

La acusada sostuvo que cerró acuerdos con constructoras, pero no ha aportado ni una sola prueba de ello, y la carga de hacerlo recaía sobre ella porque era quien disponía de los justificantes y conocía a las personas con las que había negociado. Le habría resultado muy fácil hacerlo (testifical, documental, emails, etc.).

Y lo mismo puede predicarse del arquitecto técnico (el documento aportado para acreditarlo, al folio 825, tomo 2º, es ilegible y útil para cualquier obra) y del estudio geotécnico (no aportado). No consta tampoco que tuviese ninguna estructura empresarial con oficina propia, personal a su cargo, asesor contable y fiscal, etc. No aparecen las declaraciones fiscales que hubiese presentado un promotor con voluntad de cumplir.

Por último, la acusada, en su declaración sumarial, dijo que había invertido 360.000 € en la actual promoción (f. 815, tomo 2º), pero la realidad es que no se ven por ninguna parte, salvo los honorarios del arquitecto (y son dudosos). A mayor abundamiento, de la promoción en Calasparra, que pretendía terminar con el préstamo de 520.000 € para, con lo obtenido, iniciar la actual, tampoco ha aportado nada revelador que avale ese propósito.

En conclusión, la suma de los expuestos indicios y la valoración conjunta de los mismos permite inferir un escenario negocial preordenado para la defraudación desde el primer momento, lo que entra de lleno en el delito de estafa.



TERCERO. En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada ha invocado las dilaciones indebidas como muy cualificada. Es cierto que la tramitación de la causa ha consumido doce años (la querella se presenta el 24 de abril de 2007) y que ha habido algunas paralizaciones significativas, sin embargo, no estimamos que la demora reprochable a la Administración de Justicia merezca un reconocimiento superior al de una atenuante simple.

Las únicas detenciones injustificadas del procedimiento se aprecian entre los meses de mayo de 2012 a enero de 2013 (ocho meses, f. 271), mayo a septiembre de 2015 (4 meses, f. 1609), de noviembre de 2016 a febrero de 2017 (tres meses, f. 1766) y de mayo a octubre de 2017 (cinco meses, f. 1872). Salvo esos hitos, la causa fue avanzando con normalidad, con proveídos y resoluciones que se han dictado en un tiempo razonable atendida la complejidad de la causa, cuyo estudio requería en cada momento de bastante tiempo.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la dificultad de la instrucción, con varios investigados, muchos perjudicados (que se fueron sumando paulatinamente como acusaciones particulares), necesidad de estudiar y recabar muchísima documentación de organismos y entidades (ayuntamiento, colegios profesionales, Agencia Tributaria, entidades bancarias, notarías, registro de la propiedad, etc.) y de recurrir a la cooperación judicial (vía exhorto), adoptar medidas cautelares, etc. Ello unido al elevado número de testigos que hubo que localizar y que tuvieron que deponer para esclarecer el enmarañado entramado defraudatorio, de cuya entidad es sumamente elocuente la declaración de la acusada, que precisó de nueve densos folios (fs. 812 y ss., tomo 2º).

Pero lo anterior no es lo único relevante, porque la acusada no es en absoluto ajena a la dilación que, en términos globales, ha sufrido la causa. Aunque la querella se presenta en abril de 2007, no es posible tomarle declaración hasta el 13 de mayo de 2010. La instructora tuvo que ordenar numerosas gestiones para localizar su paradero y, cuando lo consigue, se ve obligada a suspender su declaración, unas veces por enfermedad de ella, otras por coincidencia de su letrado con otros señalamientos, e incluso porque no recogía las citaciones remitidas por correo (fs. 291, 746, 767 y 796).

Exponente también de esa voluntad dilatoria es la demora ocasionada en el juicio oral. Tres días hábiles antes de la primera convocatoria, la acusada presenta un escrito en el que solicita la suspensión por cambio de letrado (f. 170 del rollo): este afirma que no le da tiempo a preparar el juicio y le coincide con otros señalamientos. No aportó justificantes de la preferencia de esos otros señalamientos y se da la circunstancia de que el nuevo letrado (Sr. Maza) es el mismo que asistió a la acusada durante toda la instrucción, hasta que se le notifica el auto de apertura del juicio oral (f. 1991, tomo 5º), por lo que tenía amplio conocimiento de la causa. La incomparecencia del profesional al juicio obligó a un nuevo señalamiento. El letrado volvió a pedir la suspensión por nueva coincidencia de señalamientos, aunque esta vez aporta justificante. La sala, en proveído de 13 de febrero de 2019 (f. 194 del rollo), lo rechaza porque el juicio esgrimido no es preferente y ya había transcurrido tiempo sobrado para estudiar el asunto. En esta tesitura, en que la acusada se veía obligada a celebrar el juicio, comparece (f. 213 del rollo) para pedir designación de profesionales del turno de oficio porque su nuevo letrado (el Sr. Maza) había renunciado a llevarle la defensa, lo que obligó nuevamente a suspender el segundo señalamiento del juicio oral. Una vez nombrados aquellos, viendo irremediable la celebración del juicio y estando interesada realmente en que le defienda el Sr. Maza, vuelve a designarlo (f.

285 del rollo). Este tribunal, a fin de no demorar más la causa y evitar coincidencia de señalamientos, convoca a todos los letrados intervinientes en la causa para conciliar las agendas de todos y fijar la fecha del juicio oral, no pudiendo iniciarse con anterioridad al 5 de abril de 2019 la primera sesión, y las sucesivas, en goteo.

En definitiva, la acusada jugó con los tiempos y con estrategias formales para provocar una y otra vez la suspensión y, con ello, la demora de la causa y el juicio, objetivo este último que no consiguió por la decidida voluntad del tribunal de truncar esta suerte de maniobras.

Por todo ello, con base en la desproporción global sufrida por la causa, la acusada es acreedora únicamente a una atenuante simple de dilaciones indebidas.

No procede la agravante genérica de abuso de confianza porque nada se ha afirmado ni acreditado sobre una relación previa entre los contratantes o alguno de ellos y la acusada que la hubiese generado.



CUARTO. Conforme a los arts. 248 , 250.1.1 ª y 6 ª y 250.2 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, el delito de estafa que recaiga sobre viviendas y revista especial gravedad por el valor de lo defraudado está castigado con las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de 12 a 24 meses. La continuidad delictiva acogida exige aplicar el art. 74.1 porque al menos uno de los actos defraudatorios supera los 36.000 (hoy 50.000) euros, lo que determina que la pena se imponga dentro de su mitad superior: de seis a ocho años de prisión y multa de 18 a 24 meses. Por aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena final ha de ubicarse dentro de la horquilla que representa su mitad inferior, de seis a siete años de prisión y multa de 18 a 21 meses.

La sala estima adecuada la pena de siete años de prisión y multa de 21 meses, con cuota de 6 €/día atendiendo a la mayor reprochabilidad de su conducta, no solo por su actitud procesal (antes descrita) sino especialmente por la perversa estrategia defraudatoria de la acusada, que llevó a ancianos octogenarios a abandonar y perder su morada de modo irremediable, y su actitud hacia las víctimas, a las que en nada ha reparado.



QUINTO. En sede de responsabilidad civil, las acusaciones acumulan distintas demandas. La defensa no se ha opuesto a ninguna de ellas, ni ha discutido ni impugnado la cuantía de las distintas partidas o conceptos que reclaman.

A) Los adquirentes de los dúplex sobre plano piden la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (el Ministerio Fiscal) con sus intereses legales (acusación particular respectiva) desde la fecha en que se hicieron (junio 2005).

Como demanda la acusación pública, a tenor de los arts. 110 y ss. CP , es procedente la condena a la acusada a restituir las sumas percibidas de aquellos, que quedan acreditadas por la documental aportada (sus respectivos contratos) y con las que la defensa se ha aquietado tácitamente. En concreto, a: -- Tatiana y Valeriano en 18.000 €.

-- Segundo y Victoria en 18.000 €.

-- Jose Carlos en 18.000 €.

-- Zaida y Jose Augusto en 18.000 €.

-- María Luisa en 18.841 €.

-- María Rosa y Carlos Francisco en 18.000 €.

-- Luis María y Felicisima en 18.000 €.

-- Filomena en 3.000 €.

Los anteriores importes se incrementarán en un 7% por el IVA también abonado.

No procede, sin embargo, acceder al abono del interés moratorio (equivalente al legal) desde junio de 2005, sino desde la fecha en que se hizo la primera reclamación en forma. Sobre su viabilidad, no cabe duda de que forman parte del lucro cesante en cuanto los anteriores perjudicados fueron privados del disfrute del numerario que no les fue restituido, y en cuanto al dies a quo de su devengo, ha de ser desde la fecha en que fueron judicialmente reclamados (cfr. STS de 16 de julio de 2009 y 20 de abril de 2010 ), coincidente con la fecha de presentación de la querella. Ello sin perjuicio del recargo del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

B) Los propietarios de los terrenos pretenden, de una parte, que se declare la nulidad de las escrituras y los asientos generados en el registro de la propiedad por la cesión de 6 de mayo de 2004, la posterior de agrupación, la hipoteca en favor de Ismael , la cesión de este a Omarcux, S.L., del crédito con garantía hipotecaria y el préstamo de 30 de agosto de 2005. Subsidiariamente, para el caso de que el tribunal no accediese a ello, los hermanos Remigio Africa demanda la suma de 45.075,91 €, equivalente al valor de la finca fijado en el otorgan sexto de la escritura (F. NUM004 , tomo NUM005 ), y Dª. Silvia en 510.005,61 €, equivalente al valor de la finca adquirida por la acusada, sin perjuicio de que pueda nuevamente valorarse en ejecución de sentencia.

De acuerdo con el art. 111.1 CP , y en lo que concierne al delito de estafa por el que se castiga, lo procedente en principio en estos casos es la restitución de los bienes objeto de defraudación, lo que implicaría aquí la restitución de los terrenos en el mismo estado en que se los entregaron a la acusada, lo que exigiría efectivamente la nulidad de los negocios jurídicos de transmisión y gravamen celebrados desde el 6 de mayo de 2004 que recayesen sobre aquellos y de los respectivos asientos registrales. Sin embargo, ello no es factible porque tal declaración afectaría directamente a los derechos e intereses legítimos de personas que no consta se les haya dado la posibilidad de defenderlos en la presente causa penal, lo que impide cualquier pronunciamiento anulatorio ( STS 697/97, de 12 de mayo ).

Cuando, como aquí sucede, no es factible la restitución como forma de responsabilidad civil, lo procedente es sustituirla por la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Al respecto, obra en la causa la tasación del solar realizada a instancias de la acusación particular por la mercantil Consultoría de Informes y Valoraciones Invat, S.L., (fs. 1920 y ss., tomo 5º) en el año 2011, ratificada en el plenario por su autor, que concreta su valor de mercado en 510.005,61€.

Igualmente, aparece otra practicada por Tasaciones Inmobiliarias, S.A., el 20 de julio de 2006 para La Caixa (f. 1051, tomo 3º) en que se fija el valor del solar en 750.000,25 €.

Las cantidades postuladas por los perjudicados están dentro de esas valoraciones, por lo que deben concederse. En el caso de la Sra. Silvia , que formuló su petición sobre el valor del solar agrupado, debe deducirse la parte proporcional correspondiente a los hermanos Remigio Africa (tres catorceavas partes, aproximadamente), lo que lleva a fijar su indemnización en 400.000 €, y la de los citados hermanos en la suma interesada de 45.075,91 €, por debajo de ese referente.

C) Finalmente, los hermanos Remigio Africa solicitan 45.075,91 € como daño moral, y Dª. Silvia las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia por no disponer de las viviendas en los plazos pactados en la escritura de 6 de mayo de 2004.

Estos pedimentos no pueden prosperar por falta de prueba. De ninguno de ellos se ha aportado al plenario elementos que permitan cuantificarlos o sentar las bases para su concreción en la fase ejecutiva.



SEXTO. Las costas procesales vienen impuestas por la LECrim a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en sus arts. 109 y 240 . La misma comprenderá las de las acusaciones particulares, que han ejercido una labor particularmente útil tanto en la instrucción de la causa como en el plenario, aunque no hayan sido acogidas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

CONDENAR a Carla como autora de un delito consumado de estafa, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE AÑOS de prisión y multa de veintiún meses con cuota diaria de seis euros.

La pena privativa de liberta lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las de todas las acusaciones particulares, y a que indemnice a: -- Tatiana y Valeriano en 18.000 €.

-- Segundo y Victoria en 18.000 €.

-- Jose Carlos en 18.000 €.

-- Zaida y Jose Augusto en 18.000 €.

-- María Luisa en 18.841 €.

-- María Rosa y Carlos Francisco en 18.000 €.

-- Luis María y Felicisima en 18.000 €.

-- Filomena en 3.000 €.

Las anteriores cantidades se incrementarán en un 7% de IVA y la suma resultante con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella.

-- D. Remigio y Dª. Africa en 45.075,91 €.

-- Dª. Silvia en 400.000 €.

Todas los importes devengarán desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.