Sentencia Penal Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 568/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000568/2020

NIG: 3501643220190019225

Resolución:Sentencia 000205/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000016/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Jefa de Sanidad Exterior nº 75

Apelante: Juan Ignacio; Abogado: Francisco Antonio Padron Bermejo; Procurador: Raquel Padron Guerra

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2020.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Raquel Padrón Guerra, actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Francisco Antonio Padrón Bermejo; contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2020 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 16/2020, que ha dado lugar al Rollo de Sala 568/2020; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de DOS AÑOS y ONCE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho7 de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y multa de NUEVE (9) euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de UN (1) DÍA.

Todo ello con imposición de costas.

Se decreta el comiso de LAS SUSTANCIAS intervenidas así como la destrucción de esta última, en caso de no haberse verificado ya, incluidas las muestras una vez firme la presente resolución.

Una vez firme la presente resolución, REMITASE TESTIMONIO de la misma a la ejecutoria 547/2018 del presente Juzgado de lo penal, por si procediera la revocación del beneficio en el mismo acordado..'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 21 de agosto 2020, en la que tuvieron entrada el día 25, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 26, designándose ponente en virtud de diligencia del mismo día conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del día 24 de septiembre se fijó el día 25 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que sobre las 3:45 horas del día 17 de agosto de 2019 en la calle Pamochamoso de Las Palmas, Juan Ignacio , con total desprecio por la salud ajena , vendió 0,09 gramos de cocaína con una riqueza del 92,34% % a Benjamín ( Fátima) a cambio de un billete de 10 euros . El mismo fue detenido el mismo día .

Dicha droga incautada alcanza un valor en el mercado de 10 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por infracción de la presunción de inocencia con una errónea valoración de la prueba, y subsidiariamente por falta de motivación de la pena interesando el mínimo legal de un año y seis meses.

En cuanto a la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Y en esta línea, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que los medios de prueba incorporados al plenario han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo un debate distinto el que también abre la parte apelante en relación a la valoración que de dicha prueba ha realizado la Juzgadora de instancia. Y es que analiza prueba practicada en el juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, constituida por las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales que presenciaran la transacción, que incautan la sustancia recibida por el aparente comprador al que identifican y de la cuál levantan acta de aprehensión -folio 11-, y tomando en consideración el informe de análisis de la sustancia que obra a folio 50, y que al no resultar impugnada adquiere fuerza probatoria en sí misma considerada conforme al art. 788 de la LECRIM.

Añadamos a ello que la declaración de los policías es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia - SsTS 729/2011, de 12 de julio; 77/2016, de 10 de febrero-, lo que no significa que esté dotada de ninguna presunción de veracidad que habría de ser incompatible con la presunción de inocencia. Ahora bien, ello no significa que deba equipararse sin más a la declaración de otros testigos, sustancialmente porque ha de valorarse que estamos en presencia de funcionarios públicos que actúan en el legítimo ejercicio de sus funciones, sin que ostenten la consideración de víctimas del hecho delictivo por ellos apreciado, de tal modo que al margen de seguir exigiéndose para su valoración la necesaria declaración en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en cuanto se muestren coherentes con la intervención que motivara su fuente de conocimiento acerca del hecho, y no se aprecien elementos que apunten a algún tipo de animadversión hacia el acusado, es de notar la especial fuerza convictiva de sus testimonios, por más que haya de ser el Tribunal que juzgue los hechos, libre en sus apreciaciones, el que deba creérselos exponiendo las razones de su credibilidad.

En sentido contrario, la declaración de los compradores de sustancia como testifical generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre, que 'Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.'

SEGUNDO.- En relación con el segundo motivo de recurso, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, partiendo de prueba debidamente incorporada al juicio oral y practicada con estricta sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, cumpliendo la Juez de instancia con la debida motivación al exteriorizar su juicio convictivo en torno a esa prueba que ha presenciado, este segundo motivo de recurso habría de girar a la demostración de una errónea valoración de esa prueba que habría de conducir a una conclusión distinta de la alcanzada, o a que el engarce entre los diversos medios de prueba para concluir en la convicción de condena sea arbitrario o absurdo, o descarte la eventualidad de una alternativa razonable que debiere conducir a la absolución.

Nada de eso se infiere de la argumentación que expone la Juez de instancia. Y es que examina las manifestaciones de los policías, que efectivamente presenciaren la transacción entendida como entrega por el comprador de dinero y a cambio la entrega por el acusado de una sustancia ilícita, que luego es aprehendida prácticamente sin solución de continuidad al comprador, al que nunca perdieren de vista, y que causalmente admite que estaba en posesión de dicha sustancia -folio 11-, la cuál luego, sin que se combata este aspecto, convenientemente custodiada y remitida a los servicios de análisis oficiales contemplados al efecto, arroja un resultado de 0Ž 083106 gramos de cocaína pura (0Ž09 gramos al 92,34 % de pureza), superior a los 0Ž05 gramos de sustancia pura fijada como límite para considerarla dañina conforme a la llamada doctrina de la insignificancia - SsTS 1.122/2011, de 26 de octubre; 396/2012, de 25 de mayo; 666/2013, de 15 de julio; 283/2015, de 18 de mayo -.

Que no le encontraran el dinero que vieron los policías que recibió de la transacción encuentra su explicación racional en que no le detuvieron inmediatamente, pues tras la entrega del mismo por el comprador se ausentó perdiéndolos de vista, retornando tras cinco minutos entregando la sustancia estupefaciente, lo que justifica razonadamente que ya en ese instante no tuviere el dinero.

Por ello no se aprecia ni mucho menos la errónea valoración de las pruebas denunciada, ni por supuesto la doctrina de la escasa insignificancia.

Por lo expuesto se ha de desestimar el primer motivo recurso.

TERCERO.- En relación a la falta de motivación de la pena impuesta, señala la jurisprudencia de la Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- que 'Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.'

En el caso concreto, en que apreciándose el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del CP, que conlleva un mínimo de un año y seis meses pudiendo alcanzar los dos años, once meses y veintinueve días, se impone prácticamente el máximo legal imponible sin una adecuada explicitación de las razones para ello, pues la tipología de la sustancia, cocaína, ya la tiene en cuenta el legislador para graduar una distinta respuesta punitiva según estemos ante sustancias que causan grave daño a la salud, y las que no lo ocasionan, luego se conecta con la gravedad del delito, lo que nada tiene que ver con la gravedad del hecho, que es lo que debe inspirar el juicio de individualización puntiva dentro del margen legal. Tampoco la petición de pena de la acusación pública es argumento para exasperar la respuesta punitiva, pues obedece a la libertad de criterio de una parte acusadora, carente de vinculación salvo en cuanto al máximo imponible, siendo muy distinto el jucicio valorativo que ha de realizar el Tribunal en función de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del condenado.

Y dicho esto, los hechos no son de especial gravedad, en cuanto estamos ante la venta puntual de una dosis de cocaína de muy escasa entidad muy cercana al mínimo para que produza sus efectos propios. No se acredita que el sujeto realice este tipo de actividades de manera usual, como bien pudiere ser quedando acreditado otras transacciones aunque no hayan podido interceptarse a los compradores. El mismo perfil que presenta el acusado es de un aparente consumidor, que incluso precisó de asistencia médica durante su detención por causas naturalemnte asociadas a consumidores habituales, por más que no se haya acreditado terminantemente tal condición ni la influencia en el hecho. Lo único relevante desde un punto de vista negativo son sus numerosos antecedentes penales previos, que si bien pueden ser objeto de valoración a la hora de individualizar la pena, en atención a sus fines mismos que han de haber cumplido las que se le han impuesto, no pueden llegar al extremo de por esta vía indirecta aplicarle una agravante de reincidencia que no concurre.

Desde esta perspectiva, entendemos que la imposición de un año y ocho meses de prisión resulta más proporcionada a los hechos y a las circunstancias personales del acusado apelante -largo y reciente historial delcitivo-, estimándose por ello en parte su recurso.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo estimada en parte la apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2020 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, SE REVOCA PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de rebajar a un año y ocho meses de prisión la pena impuesta, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.