Sentencia Penal Nº 205/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 210/2021 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0135739

Procedimiento:Asunto Penal 210/2021 (Recurso de Apelación 176/2021)

Materia:Robo con violencia o intimidación

Apelante:D./Dña. Darío

PROCURADOR D./Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO

D./Dña. Domingo

PROCURADOR D./Dña. JAIME GONZALEZ MINGUEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 205/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmos. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 21 de junio 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 741/2020 dimanantes de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 176/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Evelio, Darío y Domingo, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud de los recursos interpuesto por parte de los dos últimos acusados contra la sentencia núm.106/2021, 29 de marzo, condenatoria por un delito de robo con violencia e intimidación.

El recurrente Darío aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Aldereguía Prado mediando la defensa del Letrado don Felipe Sánchez-Chiquito Morón.

El Procurador de los Tribunales don Jaime González Mínguez asistido del Letrado don Enrique Carrasco Garabato encarnan, respectivamente, la representación y defensa de Domingo.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm.741/2020 dimanantes del procedimiento abreviado núm. 2553/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 28 de Madrid se dicta sentencia, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"<ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 5 de noviembre de 2019, sobre las 12 horas, Evelio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de febrero de 2014 de la Audiencia Provincial de Alicante como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en sentencia de 11 de enero de 2018 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, y en sentencia de 17 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en unión de Darío y Domingo, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entraron en el establecimiento 'Sweet Seeds Grow Shop' sito en la calle San Vicente Ferrer de Madrid, que se encontraba abierto al público con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita, por lo que vistiendo chalecos y llevando placas con el emblema de la Guardia Civil, y exhibiendo lo que parecía ser una arma de fuego, ataron a los dependientes, Heraclio y Hernan con bridas, y cogieron el dinero que había en la tienda ascendente a 250 euros así como 9 cajas de semillas de distintas variedades que contenían 520 paquetes de las mismas, unas 250.000 semillas a granel, 150 mecheros, 50 balanzas de precisión, papel de fumar y 30 botes de silicona, así como las mochilas de los dependientes Heraclio, la cual con los efectos personales que había en su interior están tasados en 61 euros, y la de Hernan que también contenía efectos personales, todo lo cual está valorado en 307 euros.

Los días 6 y 8 de noviembre de 2019 se practicaron sendas diligencias de entrada y registro en el domicilio de Darío y Evelio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Getafe, encontrándose parte de los efectos sustraídos, entre ellos, básculas de precisión, bolsas con semillas con la inscripción 'Grow shops Malasaña' además de dos chalecos de la Guardia Civil y una pistola de aire comprimido, y el 2 de diciembre de 2019 se practicó también diligencia de entrada y registro en la vivienda de la CALLE001 NUM001- NUM002 de Fuenlabrada, domicilio de Domingo, en donde se hallaron 23 cajetillas de papel de fumar de la marca OCB y RAW y cinco pipas de fumar.

Los efectos intervenidos en estas diligencias consistentes en básculas de precisión, bolsas con semillas y papel de fumar fueron reconocidos por Octavio, y por Hernan, propietario y empleado del negocio 'Sweet Seeds Grow Shop', a los cuales se le entregaron, habiendo sido indemnizado el primero por su compañía aseguradora por el importe de los objetos no recuperados."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<Que debemos condenar y condenamos

-a Evelio como autor penalmente responsable de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts. 237 en relación con el art. 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P., a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-a Darío como autor penalmente responsable de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts. 237 en relación con el art. 242.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-y a Domingo como autor penalmente responsable de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts. 237 en relación con el art. 242.1y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Se le imponen a cada uno de los tres condenados una tercera parte de las costas procesales.

Evelio, Darío y Domingo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Heraclio en la cantidad de 61 euros y a Hernan en la de 307 euros por los objetos que les sustrajeron y no fueron recuperados, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esta Sentencia, intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC.

Abóneseles a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiera sido abonado ya en otra."<

TERCERO.-Por la representación procesal de los acusados Darío y Domingo se interpusieron, en tiempo y forma, sus respectivos recursos de apelación: el primero ha sido impugnado expresamente por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en 14 de mayo, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de ordenación del 18-05-21, se procedió a la designación de Magistrado ponente y quedó establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919.

QUINTO.-En otra DIOR del mismo día 18 de mayo quedó señalado el día 15 de junio de 2021 para la deliberación, votación y fallo de la presente causa, lo que ha tenido efecto.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución.

SEGUNDO.-Recurso en defensa de Darío. Se denuncia error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona la identificación de su patrocinado que recoge la sentencia abandonando su domicilio a las 10:30 horas en el coche Mitsubishi. En los fotogramas obrantes en las diligencias no se observa la matrícula; en la diligencia expuesta por el Instructor del atestado consta que el día 6 de noviembre ( folio 16 vuelto de las diligencias) en que acontece, no el día 5 conforme obra en el folio 680.

2. Por otro lado, el oficio recibido dando cuenta del análisis de los BTS, ha puesto de manifiesto que el teléfono de su patrocinado estuvo conectado a datos y posiciona en su domicilio de la CALLE000 NUM003 entre las 10:21 horas a las 10:26 horas. Nunca posicionó en las inmediaciones de la tienda que sufrió el robo.

3. No es prueba suficiente el hallazgo de efectos en el domicilio de su patrocinado, en el que Evelio tenía una habitación alquilada. Ya ha explicado Evelio las razonas de hallar en su habitación las semillas del establecimiento Sweets Seed Grow guardadas a un amigo para su venta, porque habrían indicado al seguro el robo, lo que no era cierto.

4. El resto de los efectos fueron hallados en el sótano de la vivienda. Dicho sótano tiene acceso directo desde el garaje, siendo Evelio el que utiliza el mismo dado que era el conductor del Mitsubishi.

5. Cuestionaba el segundo registro, practicado el día 8 de noviembre, dado que no figuraban los profesionales que habían intervenido en el mismo, aunque en la vista declararon dos, que ratificaron su presencia en el registro. Afirmando agentes núm. NUM004 y NUM005 que donde se alojaba Evelio se hallaron efectos para simular que eran Guardias Civiles y que fue en el sótano donde fue hallada la bolsa de la tienda con efectos. Evelio presente en la diligencia de entrada y registro ( folios 205 a 207 de autos) en calidad de detenido no representa a su patrocinado, máxime cuando existen intereses contrapuestos entre ellos).

6. Como elemento favorable que no ha sido identificado.

Todos los elementos anteriores no serían suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia se concluye en el apartado tercero del recurso y conforme al segundo al no existir prueba de los indicios que el Tribunal declara probados, no se podría inferir la participación en el robo de su patrocinado.

TERCERO.-Preliminar de este órgano colegiado.

La STS 254/19 de 21 de mayo, entre otras concordantes, nos recuerda que el órgano revisor ha de observar la convergencia de unos determinados elementos para ratificar el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia, consistentes "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

CUARTO.-Los sentenciadores consideran cuatro indicios de la participación de este recurrente en el robo.

Porque de investigaciones policiales en curso, funcionarios policiales habrían visto abandonar el domicilio de este recurrente, sito en CALLE000 NUM000 de Getafe el día 5 de noviembre a las 10:30 horas en un vehículo Mitsubishi blanco ....FRF conducido por Evelio, en el que se montó como ocupante en la parte trasera.

Porque el vehículo Mitsubishi fue grabado por las cámaras del Tribunal de Cuentas con la misma fracción de matrícula que el utilizado por el condenado en momentos previos al robo.

Su conductor, según comprobación policial de la mañana, fue uno de los intervinientes en el robo reconocido por una de las víctimas, habiendo establecido ambos testigos que al menos fueron tres los hombres que accedieron al local.

Y por los efectos hallados en el domicilio de la parte: en el sótano de su casa fue hallada la bolsa de la tienda ' Sweet Seeds Grow Shop' y otros efectos sustraídos en la misma, aptos para ser atribuida su ilegítima posesión al condenado Evelio y a la parte recurrente.

Finalmente, de manera tangencial, el hallazgo en la vivienda del tercer encartado, Domingo, a consecuencia del registro autorizado judicialmente: 23 cajetillas de papel de fumar, marcas OAC y RAW que fueron reconocidas por la propiedad del establecimiento y un empleado de la tienda.

Los mismos se explican razonadamente "< Comparecen como testigos en el acto del juicio oral los agentes de Policía que participaron en la investigación del robo y aquéllos que estaban investigando con anterioridad, por otros hechos, a los acusados y a partir de cuyas gestiones se pudo relacionar a los acusados con este hecho, realizándose con posterioridad las diligencias de entrada y registro en los domicilios de los mismos en cuyo interior se encontraron parte de los efectos sustraídos.

Los agentes con carné profesional números NUM006 y NUM007 acudieron al establecimiento después de suceder los hechos, expresando ambos que cuando llegaron allí estaban patrullas de la Policía Municipal y los empleados que habían sido víctimas del robo, y relatando lo que éstos les habían contado respecto a cómo se había producido el robo de igual manera a como lo hacen los referidos testigos en el acto del juicio oral. Explican también que el establecimiento en el que se había cometido el robo está cerca de la sede del Tribunal de Cuentas y como saben que en esta zona hay cámaras de seguridad el policía nº NUM007 fue a comprobar si en las grabaciones de las cámaras de dicho establecimiento se veía el vehículo Mitsubishi blanco que las víctimas referían que había estado en las inmediaciones del local poco antes del robo, suponiendo que en el mismo estaban las personas que luego entraron en el local. Efectivamente el agente NUM007 al ver las grabaciones de las cámaras del Tribunal de Cuentas que, según explica se encuentra a 100 metros del lugar en el que se había producido el robo, observó un vehículo de las características que le habían facilitado los testigos y cogió los datos de la matrícula del mismo.

A los folios 309 y ss constan las diligencias practicadas en relación con estas imágenes de las cámaras de seguridad del Tribunal de Cuentas que los agentes ratifican en el acto del juicio apareciendo incluso en los folios 310 y 311 las imágenes del vehículo circulando por la calle San Vicente Ferrer el día de los hechos y a la hora en la que se produjeron los mismos, siendo un vehículo Mitsubishi modelo ASX de color blanco y que llevaba una matrícula ....- WDG.

Como explican los policías nacionales con carné profesional números NUM008 y NUM009, que el día de los hechos se encontraban investigando a los acusados por otros robos realizando vigilancias en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Getafe en la que residían en ese momento Evelio y Darío, esa misma mañana vieron salir de dicha vivienda a los tres acusados en el interior del vehículo, sobre las 10 horas, sin que pudieran seguirles porque adoptaron medidas de precaución y les perdieron.

Declara la agente con carné profesional NUM005 que el día 5 de noviembre de 2019 se encontraban en las inmediaciones del domicilio y vieron sobre las 10'30 horas que salía del mismo Darío el cual se dispuso a fumar en la puerta en actitud de espera y unos minutos después apareció el Mitusbishi de color blanco conducido por Evelio y en el que viajaba como copiloto Domingo, subiéndose en la parte trasera del mismo Darío. La agente afirma que en ese momento los acusados salieron a gran velocidad y les perdieron de vista, desconociendo, lógicamente, que se disponían a cometer un robo.

La testigo explica que en unos fotogramas de las vigilancias aparece el día y la hora en los que se realizan y en otros no porque eso depende de que el dispositivo con el que realizan los fotogramas tenga o no fechador, pero asegura que las fotos que se acompañan al acta de vigilancia del día 5 de noviembre de 2019, que consta a los folios 320 y ss de las actuaciones, y en las que se ve, efectivamente en la puerta de la vivienda al acusado Juan Antonio y el vehículo Mitsubishi blanco con los otros dos acusados en su interior, según relata la testigo que pudo verles personalmente, son las que efectuaron ese día.

Finalmente la agente explica que mantuvieron la vigilancia, tras irse los acusados, hasta las 13.30 horas pero que los mismos no regresaron en ese tiempo a la vivienda."<

Las objeciones planteadas ya fueron contestadas por el tribunal en cuanto que había de diferenciarse entre el dispositivo del día 6 de noviembre para la práctica de la detención de Darío (y agregamos también de Evelio por motivo del robo investigado por el Juzgado de Instrucción de Andújar) y el que se corresponde a la víspera.Lo que es indudable es la incorporación de los fotogramas y que los agentes afirman haber visto a Darío a la puerta de la casa montando en un mitsubishi blanco el mismo día del robo, hora y media antes de su comisión, en el que trataron igualmente de detener a Darío y Evelio, lo que no se fraguó porque el vehículo marchó a gran velocidad. Siendo tangible por las diligencias que ya habían realizado vigilancias sobre ambos en el mes de octubre.

No cabe inferir una confusión de los testigos policiales, pues la parte ya contaba con fotogramas de Andújar, de ahí que esté probado el primer indicio se subió en un Mitsubischi ....FRF conducido por uno de los implicados en el robo, a lo que añadimos contra el que se ha dictado pronunciamiento de condena firme, reconociendo los agentes al conductor igualmente, pues era la persona que trataban de detener y a Darío, que también fue identificado, y al tercero sentado junto al conductor, que fue identificado de igual manera, pasando de ser usuario desconocidos a una persona plenamente identificada, después de tener noticia del robo en la tienda empleando un Mitsubishi blanco el mismo día tras haber realizado una vigilancia.

El Mitsubishi blanco reconocido que usaba Evelio, del que observan la matrícula en la vigilancia, resultó coincidente en los caracteres alfa numéricos al ser registrado por las cámaras del inmediato Tribunal de Cuentas, por tanto, así lo recoge el atestado y los agentes que ratificaron en el plenario la práctica de la diligencia para acceder a la visualización que obra en atestado.

QUINTO.-Se hallaron irrefutable bienes procedentes de la comisión del robo en el registro del día 8 de noviembre, tanto en la habitación alquilada a Evelio como en el sótano de la vivienda, lo que atañe a esta parte.

En la primera diligencia estuvo presente el único investigado detenido por motivo de las diligencias previas 703/19 seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Andújar (Jaén) habiendo testimonio de la resolución al folio 370 y siguientes donde consta que el otro investigado era Darío. Es decir que el hallazgo fruto de otra investigación se incorpora a las presentes y así del día 6 recoge la sentencia que "< Consta al folio 40 vuelto de las actuaciones una diligencia policial exponiendo que durante la realización de dicha entrada y registro se encontraron, apiladas en el sótano una gran cantidad de semillas de cannabis con la inscripción 'Grow Shop Malasaña' calle San Vicente Ferrer nº 9 280004 Madrid, esto es pertenecientes al establecimiento en el que se había cometido el robo y que habían sido sustraídas durante el mismo aunque en ese momento ese dato no se conociera, por lo que en esa diligencia se hace constar que no se intervienen las mismas, quedando la vivienda precintada según se refleja en la diligencia que obra al folio 41 de las actuaciones.

Posteriormente, y según se expone al folio 44 de la causa, una vez conocida la existencia del robo con intimidación que da lugar a las presentes actuaciones, se llevó a cabo una nueva diligencia de entrada y registro autorizada de nuevo judicialmente por auto de 8 de noviembre de 2019 que obra a los folios 404 y ss de las actuaciones, en la misma vivienda de CALLE000 nº NUM000 de Getafe, encontrando numerosos efectos sustraídos en el establecimiento 'Sweet Seeds Grow Shop' . El acta de dicha diligencia aparece por copia a los folios 205 y ss de las actuaciones y la relación de efectos intervenidos en los folios 206 vuelto y ss de la causa incluyéndose en ambas las semillas y otros efectos sustraídos en el robo que es objeto de la presente causa.

Al folio 19 de las actuaciones consta que el perjudicado, compareció el día 6 de noviembre de 2019 en la Comisaría de Centro exponiendo los efectos que le habían sido sustraídos, según había comprobado tras hacer el recuento de los mismos y que son los que se recogen en el relato fáctico de esta sentencia. Al folio 350 y ss de la causa consta el acta de entrega de efectos de fecha 15 de noviembre de 2019 en la que el perjudicado Octavio reconoce los efectos que habían sido hallados en las diligencias de entrada y registro expuestas y que le había sido sustraídos en el robo objeto de la presente causa.<"

De ahí que los óbices a la segunda intervención por falta de documentación de las identidades policiales se resuelven por el mandato de que se acuda a la diligencia que extendió el Letrado de la Administración de Justica, siendo una mera irregularidad la omisión de los números profesionales, dado que en la vista intervinieron dos de los agentes que realizaron el registro, habiendo estado presente el único detenido Evelio, al no haber podido ser localizado Darío el día 6 de noviembre por haber huido mientras se practicaba la detención de Evelio por el robo de Andújar, y dado que conforme al auto de 8 de noviembre de 2019, el Juzgado de3 Andújar amparó el segundo registro " a fin de proceder a la recogida de efectos del robo denunciado en Atestado policial NUM010 de la Comisaría de Distrito Centro de la ciudad de Madrid, de fecha 05/11/2019, no siendo imprescindible la presencia de otros investigados que no están a disposición judicial, así lo expone la STS 167/20, de 21 de mayo: "l); concorde reiterada jurisprudencia, la ausencia del interesado detenido tampoco ha sido determinante, aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial; inocuidad de la ausencia, cuando concurren circunstancias como las del presente caso que también se declaró en las STS 777/2009, 24 de junio y 967/2009 de 7 octubre, donde expresamos que nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (en igual sentido SSTS 968/2010, de 4 de noviembre ó 63/2020, de 20 de febrero), véase que además nunca Evelio no ha implicado a la parte en el hecho, de lo que resulta la validez del registro efectuado el día 8 de noviembre.

La prueba plural consistente en cinco indicios poderosos no puede amparar otras explicaciones en favor del reo, debiendo considerar el hallazgo en casa de Domingo, como un hecho probado que implica también a los recurrentes, pues concita que se trata de un reparto del botín, reforzando la información de los agentes que los vieron desplazarse juntos, no pudiendo obviarse el reconocimiento de Evelio como uno de los asaltantes, que simularon ser Guardias Civiles y exhibieron una pistola que simulaba ser arma de fuego.

Incluso la desconexión de su teléfono de forma que no posiciona en ningún lugar, una vez que abandona su casa en torno a las 10:30 horas, agrega este colegio que es un indicio frágil, por tanto de segundo pero también incriminatorio, en cuanto deviene estimable que fue una maniobra que se consideraba necesaria para eludir la investigación, lo que abona su implicación en el acuerdo delictivo.

Concluimos en que la inferencia de la instancia no puede ser rechazada por abierta. Tampoco se revela contradictoria frente a otra, pues este recurrente no ha facilitado explicaciones en relación al pliego de acusación o al final del juicio sobre las pruebas practicadas. Los sentenciadores no contaron con indicios alternativos para sostener la aplicación del principio in dubio pro reo, pues su tratamiento de la prueba de indicios reúne los requisitos de la doctrina legal, por todas STS. 402/21,de 12 mayo: "a)el hecho o los hechos base ( indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d)que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-)."<.

Amén de ser lógica la deducción de la comisión del robo por la parte, no hay un solo dato que tienda al fomento de la duda, puesto como recoge la citada Sentencia glosando la del Tribunal Superior de Justicia "

'Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, 'también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2)'.

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término .Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse unexamen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).'"<. Aplicable al supuesto al desconocerse una versión alternativa que haya proporcionado el acusado, abunda en la desestimación del recurso, pues sólo hemos detectado que los efectos hallados en el sótano, sólo tendría acceso Evelio, lo cual no está en modo alguno probado y por lo tanto no desvanece la fuerza del indicio desfavorable.

SEXTO.-Sólo con carácter subsidiario, el último motivo atribuye a la sentencia insuficiente motivación en la imposición de una pena de cuatro años de prisión que no respeta el mínimo legal de tres años, seis meses de conformidad a lo previsto en los artículos 237 en relación con el artículo 242.1 y 2 del CP, dado que no se aprecia una especial gravedad en el hecho delictivo enjuiciado.

SÉPTIMO.-Reza el FJ 3º que "242.2 del C.P. para el delito de robo con violencia o intimidación cometido en establecimiento abierto al público, este Tribunal entiende que la intimidación realizada en este caso, aparentando ser guardias civiles y con exhibición de lo que supuestamente era un arma, es grave y que por ello resulta proporcional la imposición de la pena para Darío y Domingo en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal de cuatro años de prisión "<.

Considera este tribunal de grado que se ha motivado la individualización de la pena, resultando acorde la decisión a la STS 94/20 de 4 de marzo, en aplicación de las reglas generale:

: "< El art. 66.1.6ª del Código Penal dispone lo siguiente:

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial ( art. 72 del Código Penal), y controlable su motivación en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad, conforme dispone el art. 72 del C. penal.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de apelación ha tomado en consideración todos los factores del mismo, tanto los desfavorables al acusado, como los favorables, derivados de esa acción final, de suerte que no se deduce arbitrariedad alguna en el ejercicio de la discrecionalidad reglada que le confiere el artículo 66 de Código Penal."> En el supuesto se ha razonado por qué no se aplica la pena en el mínimo imponible.

OCTAVO.-Recurso en defensa de Domingo. Motivos análogos al anterior recurrente sobre error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.Trata de nuevo sobre los testigos en cuatro presenciales en cuanto afirmó un testigo ser cuatro o cuatro más las personas de los asaltantes y el otro afirmó que fueron tres. Cuestiona las declaraciones de los agentes policiales sobre el coche registrado por las cámaras del Tribunal de Cuentas en cuanto no se aprecian quienes eran sus ocupantes, y al igual que el anterior recurrente sobre el testimonio de los agentes en la vigilancia, puesto que perdieron el contacto visual del Mitsubishi ....FRF a las 10:30 horas pero no cabe inferir la presencia de su patrocinado en dicho coche a las 12 horas.

2. Cuestiona que pueda ser indicio desfavorable las cajetillas reconocidas como del establecimiento por el testigo Sr. Hernan ( folio 753) mientras que su patrocinado afirmó en fase de instrucción que las adquirió en un estanco porque fuma todos los días 20 porros ( folio 717).

3. Insiste en que los fotogramas del Mitsubishi en las inmediaciones del local no son concluyentes.

4. Los Policías no han identificado claramente a su patrocinado, durante mucho tiempo lo confundieron con Estanislao.

5. En la geolocalización de los móviles no se ubica ninguno en el que figure como abonado su cliente.

NOVENO.-Conforme hemos valorado supra, es incuestionable la identificación de este segundo ocupante en el vehículo Mitsubishi el mismo día 5 de noviembre a las 10. 30 horas frente al domicilio de Evelio y Darío, sin que haya atisbos de una duda en la identificación, disponían de la grabación de su imagen en Andújar. Y los efectos localizados sí fueron reintegrados a la propiedad, siendo indiscutible que constituyen un reparto del botín obtenido por la realización del ilícito. Obra prueba documental de que se investiga a un ciudadano rumano por otros hechos que no se corresponden al atestado NUM010, lo que desvirtúa el error de identificación en los funcionarios de la vigilancia realizada el día 5 de noviembre.

Estamos en el complejo valorativo que recoge la STS 35/20, de 6 de febrero, sobre la doctrina relativa a la verdad interina que subyace en ese derecho fundamental:"< Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."<. No es improbable la convicción obtenida de la participación en el hecho, sobre la base de cuatro de los indicios probados: Porque de investigaciones policiales en curso, funcionarios policiales habrían visto abandonar el domicilio de este recurrente, sito en CALLE000 NUM000 de Getafe el día 5 de noviembre a las 10:30 horas en un vehículo Mitsubishi blanco conducido por Evelio, en el que se montó como ocupante en la parte trasera.

Porque el vehículo Mitsubishi fue grabado por las cámaras del Tribunal de Cuentas con la misma fracción de matrícula que el utilizado por el condenado en momentos previos al robo.

Su conductor, según comprobación policial de la mañana, fue uno de los intervinientes en el robo reconocido por una de las víctimas.

El hallazgo en la vivienda del tercer encartado, Domingo, a consecuencia del registro autorizado judicialmente: 23 cajetillas de papel de fumar, marcas OAC y RAW que fueron reconocidas por la propiedad del establecimiento y un empleado de la tienda.

Sobre estas pruebas indirectas se ha fundado la condena, no siendo dudoso el juicio de certeza. La alternativa de compra en el estanco aparece ayuna de credibilidad por ausencia de toda evidencia al respecto.

DÉCIMO.- Título del motivo final, con carácter subsidiario. La pena impuesta es excesiva en cuanto no concurre ninguna circunstancia modificativa agravante.

No ha lugar el motivo, la circunstancias modificativa obligan a imponer la pena en la mitad superior, lo que supone un arco penológico que comprende el mínimo de cuatro años, tres meses hasta cinco años, lo que no se ha aplicado porque no hay circunstancias modificativas agravantes. La razón de no imponer el mínimo ya se ha explicado en la sentencia, siendo procedente no revisar el criterio aplicado para ello nos remitimos al FJ séptimo.

UNDÉCIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de Darío por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Aldereguía Prado.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en nombre de Domingo por el Procurador de los Tribunales don Jaime González Mínguez.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 106/21, DE 9 DE MARZO, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.