Sentencia Penal Nº 205/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2812/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

Teléfono: 914934479

GRUPO TRABAJO MRG

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0108755

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2812/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 143/2020

Apelante: D./Dña. Carmelo y D./Dña. Agustina

Procurador D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ y Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO

Letrado D./Dña. LUIS GARISOAIN CADARSO y Letrado D./Dña. NICHOLAS DE LA CALLE MOLLOY

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL , D./Dña. Carmelo y D./Dña. Agustina

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Manuel Jaen Vallejo

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 205/2022

En la Villa de Madrid, a 6 de Abril de 2022.

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias y Don Manuel Jaen Vallejo, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2812/2021, correspondiente al Procedimiento Abreviado 143/2020 del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid, por supuesto delito de coacciones leves en el ámbito familiar y de obstrucción a la Administración de Justicia en el que han sido partes como apelantes Agustina representada por la Procuradora Dña. María del Pilar Vega Vadesueiro y defendida jurídicamente por el Letrado D. Nicholas de la Calle Molloy, así como Carmelo representado por la Procuradora Dña. Susana de la Peña Gutiérrez y defendido jurídicamente por el Letrado D. Luís Garisoain Cadarso, y como apelado el Ministerio Fiscal así como Agustina y Carmelo. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Jesús de Jesús Sánchez, en comisión de servicios sin relevación de funciones del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 9 de Julio de 2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad, y carente de antecedentes penales, no consta debidamente acreditado que sobre las 22 horas del día 13 de julio de 2018 se personara en las inmediaciones del domicilio de su ex pareja, Dña. Agustina, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, ni que la llamara por teléfono diciéndole que bajara inmediatamente a por su hija o la dejaría allí abandonada.

No consta acreditado que el acusado le dijera a su ex pareja que si declaraba contra él en un juicio que iba a tener lugar el día 24 de octubre de 2018 le iba a hacer pagarlo con lo que más quería, sus hijos.

Consta acreditado que en el día 13 de julio de 2018, el acusado estaba sujeto a una medida cautelar dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid por auto de fecha 7 de enero de 2017 según el cual no podía aproximarse a menos de quinientos metros de Agustina, a su domicilio, ni tener contacto con la misma por cualquier medio.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO:Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Carmelo de los delitos de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172.2 del Código Penal y de obstrucción a la Administración de Justicia del artículo 464.1 del Código Penal por lo que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas.

Quedan sin efecto las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 16 de julio de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación Agustina y Carmelo, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal, Agustina y Carmelo presentaron escritos de impugnación a la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación de Carmelo, se interpone recurso de apelación contra sentencia de 22.09.20 del Juez del JP 36 Madrid, que se indica en la instancia completada en posterior auto de 01.09.21 (PA 143/2020), que absuelve al acusado/ahora recurrente. Afirma que en este procedimiento no sólo existen abrumadores indicios de que la señora Agustina ha presentado una denuncia falsa (sic), sino que existen pruebas objetivas y científicas que avalan que la señora Agustina ha mentido en todo el procedimiento; expone lo que como tales considera. Que es de justicia que se cumpla la ley y, en concreto, el art. 456 del Código Penal, pues la señora Agustina ha mentido durante todo el procedimiento (sic), y sus falsedades (sic), han tenido consecuencias muy graves para el ahora recurrente. Afirma que la denunciante ha interpuesto una denuncia falsa (sic). Que se encuentra con que el Juzgado no valora adecuadamente esta prueba y no actúa de oficio frente a la denunciante. Ello ante un magistrado que no admitió la prueba documental que presentó su defensa, que no sabía que había una prueba anticipada y que no hubiera admitido la declaración del agente NUM001 (según le dijo a su abogado en el juicio porque este procedimiento iba de llamadas y no de geolocalizaciones), del que era de esperar que no aceptara la petición de su defensa de que se dedujera testimonio a la señora Agustina por denuncia falsa. Que no obstante entiende que debería de existir una mínima motivación sobre este aspecto en la sentencia, que en este caso no se da y que tampoco ha sido atendida a consecuencia del escrito de aclaración y complemento que presentó su defensa. Afirma que existen indicios más que suficientes de que la señora Agustina ha presentado una denuncia falsa (sic), debiéndose (sic), actuar de oficio conforme al artículo 456 CP para que se inicie una investigación penal en la que la denunciante pueda defenderse con todas las garantías.

La Fiscal por escrito de 20.10.21, impugna el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, alegando ser conforme a Derecho. Que se recurre la negativa del Juzgador de deducir testimonio de las actuaciones y proceder contra la denunciante como autora de un delito de denuncia falsa. Tal y como se hace constar en el auto de 1 de septiembre de 2021, no hay indicios bastantes de comisión por parte de la denunciante de un delito de denuncia falsa. El propio recurrente en virtud del art. 456 del Código Penal como ofendido en su caso puede interponer la denuncia. Por lo expuesto, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Por Procuradora en representación de Agustina se alega la inadmisibilidad del recurso interpuesto, la falta de interés impugnatorio y vulneración del art. 846 bis b) LECr. Que habiéndose dictado sentencia absolutoria y no existiendo pronunciamiento desfavorable para el recurrente en cuanto a la responsabilidad civil y ninguna medida de seguridad, no existe ningún pronunciamiento en la resolución recurrida que pueda resultar perjudicial para el recurrente, por lo que carece de interés legítimo para recurrir. Que si el recurrente considera que la ahora alegante ha faltado a la verdad, puede ejercitar las acciones que considere oportunas mediante la interposición de la correspondiente denuncia o querella, con independencia de que el Juzgador haya considerado oportuno (o no), deducir testimonio, puesto que esta cuestión no constituye cosa juzgada. Que la versión de los hechos facilitada (ex novo), por el acusado en el plenario, se limitó a negar los hechos y explicar su presencia en las inmediaciones del domicilio de la ahora alegante con motivo del cumplimiento de sus obligaciones paternas, al deber restituir a su hija menor al domicilio paterno tras haber disfrutado de sus 15 días de periodo vacacional con la pequeña. Interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Por Procuradora en representación de Agustina se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia de 9 de julio de 2021 y posterior auto complementario de 1 de septiembre de 2021 del referido Juez en el referido Juzgado. Afirma error en la valoración de la prueba. Que no puede alcanzar a comprender el motivo por el cual el Juzgador ha cuestionado el testimonio de la pequeña Micaela, cuando ni siquiera el acusado (su padre), ha impugnado ni cuestionado en modo alguno dicha declaración. Afirma asimismo error en valoración de la prueba, respecto del resto de pruebas practicadas. Que el acusado, durante la fase de instrucción, se negó a prestar declaración, y por tanto a dar una explicación a lo ocurrido, e incluso a recurrir el auto de 16 de julio de 2018 que acordó establecer una orden de protección en favor de la ahora también recurrente, imponiendo al acusado medios de control electrónicos (pulsera). Que ello adquiere especial relevancia por el hecho de que en el acto del juicio ofreció una versión de lo ocurrido que, de ser cierta, habría supuesto el sobreseimiento y archivo de la causa en fase de instrucción. Que resulta sorprendente que, en fase de instrucción, no se propusieran los testigos de descargo que propuso en el plenario, ni ofreciera una versión alternativa de lo ocurrido. Que, en esencia, la versión de los hechos facilitada (ex novo), por el acusado en el plenario, se limitó a negar los hechos y a explicar su presencia en las inmediaciones del domicilio de la ahora recurrente, con motivo del cumplimiento de sus obligaciones paternas, al deber restituir a su hija menor al domicilio paterno tras haber disfrutado de sus 15 días de período vacacional con la pequeña. Esta parte considera que el acusado, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, esperó a que finalizara la instrucción de la causa para elaborar un relato exculpatorio que se ajustara a la prueba disponible, no contestando a las preguntas de la acusación particular con el fin de evitar ser confrontado con sus propias contradicciones. Que su testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales al respecto para constituir prueba de cargo. Que dispone también de elementos periféricos que sustentan la acusación, entre otros, los informes periciales obrantes en los folios 210 a 213 y 219 a 222, los cuales, sin que pretenda considerarla una prueba de credibilidad, puesto que hablamos de un adulto, acreditan una serie de indicadores psicológicos que respaldan la realidad del trauma que le ha supuesto ser objeto de malos tratos. Que en relación con los testigos propuestos, consistentes en su actual pareja y la hija de ésta, considera que su testimonio debe ser valorado con las máximas cautelas, atendiendo a la relación de afectividad con el acusado, y a la enemistad manifiesta con la ahora recurrente. Que en cuanto a la geolocalización del terminal telefónico del acusado, debemos resaltar que el informe de su defensa partía del hecho de que el incidente se produjo en la puerta del domicilio de la ahora recurrente, cuando en realidad se encontraba aproximadamente a 100 metros del mismo. Interesa se dicte resolución devolviendo las actuaciones al órgano sentenciador a fin de que dicte una resolución ajustada a Derecho, o, en su defecto, acuerde componer nuevamente el órgano de primera instancia a fin de un nuevo enjuiciamiento de la causa, atendiendo al principio de imparcialidad (sic).

La Fiscal por escrito de 201021 impugna el recurso, interesando su desestimación. Que interesa la confirmación de la resolución recurrida. Que en relación a la valoración de la prueba en apelación, el Tribunal puede entrar a valorar si la valoración del Juzgador de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo obtenidas constitucionalmente y legalmente practicadas y si la valoración de las mismas ha sido lógica y razonable. Que en el presente procedimiento las pruebas practicadas, a juicio del Juzgador, no han sido bastantes para enervar la presunción de inocencia, toda vez respecto al delito de coacciones la declaración de la testigo, hija menor de ambos, se ha confrontado con otras pruebas practicadas, sin considerar la testifical finalmente el Juzgador prueba bastante para condenar al acusado y en relación al delito de quebrantamiento de condena las pruebas practicadas no han conducido a la condena, considerando el Ministerio que el Fallo y su fundamento son ajustados a Derecho. Reitera su solicitud inicial de confirmación de la sentencia recurrida y desestimación del recurso interpuesto.

Por Procuradora en representación de Carmelo se impugna el recurso de apelación. Que la validez de la declaración ya ha sido superada mediante la sentencia de esta Ilustrísima Audiencia Provincial que 'conminó' (sic), al Juzgador de instancia a valorar la mencionada prueba preconstituida. Afirma: 'A pesar de que este letrado no está de acuerdo con que se valorara la declaración de la menor, pues los letrados fuimos meros convidados de piedra a esa declaración, ésta se ha valorado por el Juzgado y su resultado no le gusta a la acusación porque es demoledor para los intereses de la acusación particular. Y no lo dice su abogado, sino el mismo Juzgado de lo Penal que no quiso valorar la declaración de la menor y que una vez que ha sido conminado a hacerlo, ha tenido que revisar las pruebas objetivas que evidencian que todo lo relatado por la denunciante el falso y, lo que es peor, que ha utilizado a la menor para sus propios fines espurios' (sic). Que la menor ha sido inducida: La geolocalización del teléfono del ahora alegante es una prueba objetiva y concluyente de que no acudió al domicilio de la señora Agustina y que por lo tanto ésta ha mentido (sic). Afirma que es materialmente imposible que el señor Carmelo estuviera en el domicilio de la señora Agustina, ya que entonces la antena situada en la c/ DIRECCION000 n º NUM002 hubiera saltado (más aún cuando la entrega de la niña fue a las 22:00 horas). Que además es corroborado por los testigos Dª. Yolanda y Dª. Zulima, las cuales manifiestan la primera que lo acompañó a la entrega de la niña, y la segunda que se fueron ambos a efectuar la entrega a PLAZA000. Que el señor Carmelo podía estar en PLAZA000 y por ello se quedó tomando algo después de la entrega, y se acogió a su derecho a no declarar durante la instrucción pero declaró en el acto del juicio oral, que es lo que cuenta al fin y al cabo sin que pudieran establecerse contradicciones en su declaración. Que aun teniendo conocimiento que Carmelo tiene una mala relación con el acusado, se asumió el riesgo con el fin de esclarecer la verdad. Que la menor ya ha sido inducida a declarar frente a su padre en otros procesos judiciales, siendo muy ilustrativo el auto del Juzgado de Instrucción nº 20 en el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por un delito de exhibición de pornografía a menores. Que parece que está prohibido no declarar en instrucción y sí hacerlo en el plenario, debiendo declararse culpable a todo aquel que lo haga, o al menos eso es lo que se extrae del recurso de apelación de la señora Agustina. Decir que su letrado asumió la representación del ahora alegante en una fase muy avanzada de la instrucción, razón por la que no se pidieron las declaraciones en instrucción o se solicitó como prueba anticipada que se informara del número de antenas que había cerca del domicilio de la denunciante. Interesa se confirme íntegramente la absolución del ahora alegante, tal y como hace el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid en la sentencia n º 535/2021 objeto de este recurso.

TERCERO.-El Juez del JP 36 Madrid en su sentencia de 22.09.20 considerando las manifestaciones que el acusado prestó en el plenario, de la testigo Agustina, de la testigo Yolanda, la cual expuso que es pareja del acusado, de la testigo Zulima, del testigo Carmelo, el cual en cuanto que hijo del acusado, optó por acogerse a la dispensa del artículo 416 Lecrim y no prestó declaración, de la Psicóloga Colegiada nº NUM003 que manifestó que hizo un informe de Agustina, ó el Médico Forense Dr. Borja, ó el Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y refiriendo se procedió el visionado de la prueba testifical preconstituida de la menor Micaela, considera en el Tercero de sus FD:

Siendo este el resultado de la prueba personal practicada, entiendo que procede la absolución del acusado. En primer lugar y por lo que se refiere al presunto delito de obstrucción a la administración de justicia, consistente en haber advertido a la denunciante de que no declarara contra él en un ulterior juicio a celebrar en octubre del año 2018, pues de lo contrario le haría daño donde más le dolía que eran sus hijos, debe decirse que no estamos sino en presencia de versiones contradictorias. La testigo dice que el acusado le dijo eso, pero ni si quiera existe prueba de que se vieran el día 13 de julio de 2018, como luego expondré. Y tampoco hay constancia de que ese día efectuara alguna llamada el acusado al teléfono fijo de Agustina, entre otras cosas porque no se ha aportado por la testigo constancia documental alguna de ello, ni se ha oficiado a la compañía de telefonía correspondiente para averiguar las llamadas recibidas en el teléfono fijo de Agustina el día 13 de julio de 2018. Por tanto, no existiendo elemento alguno de prueba que corrobore la versión de la denunciante sobre este hecho, no cabe sin en aplicación del principio in dubio pro reo, absolver al acusado. Y por lo que se refiere al presunto delito de coacciones consistente en hacer bajar de su casa a la denunciante con la advertencia de que si no dejaba tirada a la niña en la calle, y ello con simultáneo quebrantamiento de la medida cautelar, debe decirse que tampoco existe prueba de ello. De un lado, ha de analizarse la prueba preconstituida que ha sido objeto de visionado en el plenario. Así, la prueba preconstituida ha de convenirse que no es sino una manera prevista por el Legislador para practicar anticipadamente al juicio oral, una declaración testifical. Se practica en la fase sumarial, y tiene por requisitos que se verifique observando los mismos requisitos procesales y formales que serían exigibles en un plenario. Es decir, que se practique a presencia judicial, y con presencia de los Letrados de las partes y del Ministerio fiscal, pudiéndose formular las preguntas que sean pertinentes por las partes para garantizar adecuadamente la contradicción.Vista la grabación, se evidencia que le Instructor formula una serie de preguntas a la menor, que luego también formula alguna pregunta el Ministerio Fiscal y que no pregunta ni se le da opción a hacerlo nadie más. Así, en la grabación se ve sentados en la última fila, como si de público se tratara, a los Letrados de la Acusación Particular y Defensa, los cuales ni si quiera son preguntados en la grabación por el Juez acerca de si tienen alguna pregunta para la testigo, no siendo admitidos si quiera en estrados. Así, y en lo que se refiere especialmente a la participación del Letrado de la Defensa, entiendo que es incorrecta la forma en la que esa prueba preconstituida se verificó, pues no se salvaguardaron correctamente los derechos procesales del entonces investigado hoy acusado, y por ello, no resultando subsanable la cuestión, debe quedar fuera del acervo probatorio esa declaración. Dicho lo anterior, no existe constancia de que el acusado llamara por teléfono ese día sobre las 22 horas a su ex pareja. Y no existe constancia porque solo lo dice la testigo, pues no hay corroboración ni testifical ni documental de tal afirmación. Bien sencillo habría resultado obtener el listado de llamadas recibidas en el teléfono fijo de Agustina ese día, pero lo cierto es que no se solicitó. Y del mismo modo, el informe sobre geolocalización de repetidores que dieron servicio al número de móvil del acusado en la franja horaria de los presuntos hechos, si a algo lleva, es a la conclusión de que más bien estuvo por el área de la PLAZA000 atendiendo a la ubicación de los repetidores que mayormente le dieron cobertura a su señal durante ese tiempo. Por tanto, procede también la absolución del acusado por este delito.

CUARTO: En cuanto a costas procesales, por aplicación del artículo 123 del Código Penal , y habiendo el acusado resultado absuelto, deben declararse de oficio. Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, este Juzgador alcanza el siguiente

FALLO

Que debo absolver y absuelvo a D. Carmelo de los delitos de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172.2 del Código Penal y de obstrucción a la Administración de Justicia del artículo 464.1 del Código Penal por lo que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas.

En posterior auto de 01.09.21 el referido Juez considera:

HECHOS

ÚNICO: Ante este Juzgado y Secretaría a mi cargo en funciones de comisión de servicio sin relevación de funciones se siguen autos de proceso penal abreviado 143/2020, habiéndose dictado sentencia definitiva no firme en fecha 9 de julio de 2021. Con fecha 20 de julio de 2021 se solicita por la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Dña. Agustina, aclaración de la referida sentencia. Del mismo modo, con fecha 19 de julio de 2021 se solicita por la representación en autos del acusado, D. Carmelo, la aclaración de la referida sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO: En primer lugar y por lo que se refiere a la aclaración interesada por la defensa del acusado, se viene a interesar que se acuerda la deducción de un testimonio por si la testigo denunciante hubiera incurrido en un presunto delito de denuncia falsa. Al respecto y sin perjuicio de la libre apreciación que pueda tener la parte al respecto, debe señalarse que la sentencia, en su relación de hechos probados no dispone que se declare probado que los hechos denunciados no ocurrieran, sino que no han resultado debidamente probados, lo cual es una cosa bien distinta. Desde este punto de vista, y como quiera que el Juzgador no ha obtenido la conclusión de que existan indicios bastantes de la perpetración de un delito como el que la parte indica, no se ha acordado la deducción de testimonio alguno. Por tanto, no hay ninguna aclaración o rectificación que efectuar. En segundo lugar, y en lo que se refiere a la aclaración instada por la Acusación Particular, se interesa que se efectúe pronunciamiento sobre la acusación de dicha parte por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar. Al respecto, y si bien es claro que de una mera lectura de la sentencia se evidencia que no se estima probado que el acusado quebrantara la medida cautelar vigente a la fecha de los hechos, se ha omitido esa mención en el fallo de la sentencia. Por ello, se añade esa mención al fallo, que quedará redactado en los siguientes términos: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Carmelo de los delitos de coacciones leves en el ámbito familiar del artículo 172.2 del Código Penal, continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal, y de obstrucción a la Administración de Justicia del artículo 464.1 del Código Penal por los que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas. Quedan sin efecto las medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 16 de julio de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid.

CUARTO.-A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por el Juez a quo las que por la Sala se consideran, en lo esencial, enfrentadas versiones del acusado y la testigo de un lado y de la denunciante de otro.

QUINTO.-Desde lo expuesto, el examen de las actuaciones remitidas pone de manifiesto, de un lado, que las diligencias de prueba llevadas a efecto en el acto del juicio oral lo fueron esencialmente pruebas personales, y, de otro, la existencia de versiones no coincidentes y en última instancia enfrentados strictu sensu.

Asímismo es dable recordar con p.e. STS 2ª 11.02.15 que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/77463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales.

Desde lo recordado, basta la lectura de la sentencia dictada en la instancia, y posterior auto, para concluir que el Juez a quo, en el ejercicio de su función jurisdiccional, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, siendo dable recordar para en relación con la existencia de testimonios/relatos contradictorios o enfrentados, que los mismos no suponen ni conllevan necesariamente su neutralización, sino que, en todo caso, habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, ello con lógica argumentación y en exposición -se reitera- razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 de la LECr. Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por los recurrentes, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

Lo anterior es predicable para en relación con la pretensión interesada por el acusado/recurrente en relación con el art. 456 CP. Efectivamente, sin entrar en otras consideraciones, que bien se pudieran, la pretensión que se formula de deducción de testimonio, amén de haber obtenido cumplida respuesta, es lo cierto que fue planteada en indebida por extemporánea fase de informe, por cuanto las Conclusiones Provisionales (f 318), en/con sola expresión de disconformidad, fueron elevadas a Definitivas en el acto del plenario (11:49 grabación j.o.), no siendo referida sino en extemporánea fase de informe (11:54 grabación j.o.). A mayor abundamiento, pareciera necesario significar que el pronunciamiento en la instancia lo fue considerándose de aplicación el complementario principio jurisprudencial in dubio pro reo (f 627) siendo expresado y/o deducible, y siendo sabido, o debiendo serlo, que el mismo no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Dicho de otro modo, el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En términos contenidos en p.e. STS 2ª 20.07.1999 es dable significar -como también ha sostenido, repetidamente, el Alto Tribunal- que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, vulnera el principio 'in dubio pro reo', principio in dubio pro reo que -según la STC 30/81 EDJ 1981/30- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20.10.96.

Por lo demás y además, la pretensión en cuestión no se erige en requisito de procedibilidad ni condición de oponibilidad, quedando pues a salvo el derecho de los interesados para en la vía y por en el procedimiento adecuado.

Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Carmelo y por Procuradora en representación de Agustina, ambos contra sentencia de 22.09.20 del Juez del Juzgado de lo Penal 36 Madrid, completada en posterior auto de 01.09.21 del referido Juez (PA 143/2020), declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.