Sentencia Penal Nº 205/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 358/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 358/2021

AP Barcelona (Sección 3ª)

Sumario 12/2019

Juzgado de Instrucción nº 12 Barcelona

Sumario 1/2019

APELANTE: Hernan y Ezequias

SENTENCIA Nº 205

TRIBUNAL:

D. Francisco Segura Sancho

Dª. Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas y Magistrado al margen expresadas/o, el rollo de apelación número 358/2021, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Estefanía Soto García, en nombre y representación de Hernan, y la Procuradora Dª. Gloria Maymó Edo, en nombre y representación de Ezequias contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) dictó Sentencia en su Sumario 12/2019, con fecha 28 de junio de 2021, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'El Sr. Ezequias inició en el año 2016 una relación sentimental con la Sra. Erica quien había mantenido con anterioridad una relación con el procesado Hernan. Esta nueva relación generó en el procesado una animadversión hacia el Sr. Ezequias.

El día 19 de julio de 2017, sobre la 1.30 horas de la madrugada, el Sr. Ezequias se encontraba en el interior del bar sito en AVENIDA000 num. NUM000 de Barcelona cuando allí entró el procesado Hernan junto a otro individuo no identificado. Entre ellos hubo un intercambio de palabras entre las cuales el Sr. Hernan le dijo al Sr. Ezequias 'robamujeres' y empezaron a discutir. Los camareros del bar les conminaron a que salieran del establecimiento como así hicieron, saliendo en primer lugar el procesado que portaba una muleta seguido de Ezequias y por último el individuo que acompañaba a Hernan y con él que se había concertado para agredir a Ezequias.

Una vez en la calle, dicho individuo propinó un fuerte golpe con un objeto contundente en la zona cervical, cogiendo desprevenido a Ezequias, que cayó de bruces al suelo, lugar donde el acusado Hernan y su acompañante propinaron de forma reiterada y con mucha fuerza golpes con la muleta y con otro objeto contundente y con los puños, la mayoría dirigidos a la zona torácica y al rostro, sin que el Sr. Ezequias tuviera posibilidad alguna de defenderse o repeler dicha ataque salvo cubrir con sus manos la zona. El acusado, mientras le golpeaba con fuerza con la muleta y los puños, le increpaba diciéndole 'cabrón de mierda, esto te pasa por robamujeres, te voy a reventar' entre otras expresiones.

Tras recibir multiplicidad de golpes por parte del acusado, el Sr. Ezequias pudo arrastrarse hasta unos contenedores y esconderse entre los mismos, momento en que fue socorrido por terceros que presenciaron la agresión. El acusado Hernan y el individuo que le acompañaba abandonaron el lugar tranquilamente.

El Sr. Ezequias pudo ser socorrido de forma inmediata por transeúntes que avisaron a una ambulancia que le trasladó a un centro hospitalario. De no haber recibido dicha atención médica urgente, Ezequias hubiera fallecido a consecuencia de los golpes recibidos.

A consecuencia de la actuación agresiva del acusado y de su acompañante, el Sr. Ezequias sufrió una contusión torácica con neumotórax con signos clínicos de fracaso cardiocirculatorio, fracturas del 8º, 9º y 10º arcos costales izquierdas, pneumomediastino anterior-medio y posterior con complicaciones de arritmia, contusión y homorragia pulmonar bilateral, enfisema subcutáneo postcontusional en región cervical. Así mismo presentaba lesiones equimoticas múltiples bilaterales en ambos hemitórax, dolor en la articulación temporo-mandibular bilateral con trismus y deformidad nasal sin fractura de huesos propios, contusiones en la extremidad superior izquierda con fractura de falange del 4º dedo y enfisema subcutáneo de pared abdominal izquierda anterior y posterior. Dichas lesiones afectaron a órganos vitales con alteración severa de funciones fisiológicas básicas y fundamentales con alteración clínica grave y compromiso vital, con necesidad urgente e inmediata de asistencia especializada y hospitalaria.

Dichas lesiones precisaron tratamiento médico quirúrgico con punción torácica con catéter, y maniobras de reanimación al presentar parada cardiorespiratoria a su llegada al hospital y tratamiento farmacológico posterior.

Tardó en curar 92 días de los cuales estuvo 9 hospitalizado y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante el resto de días de curación.

Como secuelas, presenta molestias torácicas en zona costal izquierda, dolor en la articulación interfalángica del 4º dedo de la mano izquierda, y desviación del eje del 4º dedo de la mano izquierda que comporta un perjuicio estético ligero.

El acusado Hernan está diagnosticado de trastorno de adaptación mixto (ansiedad y estado de ánimo deprimido), trastorno por abuso de sustancias (alcohol y cannabis) y rasgos de personalidad de clúster B y otras patologías somáticas. Dichas patologías precisan tratamiento psiquiátrico y farmacológico. En el momento de los hechos, dada la ingesta alcohólica y la patología referida, el acusado tenía afectadas de forma severa sus capacidades volitivas, si bien conservaba las intelectivas.

Por auto de 12 de agosto de 2017 se impuso al acusado la prohibición de aproximación a Ezequias a una distancia mínima de 1.000 metros, a su domicilio y lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicación al mismo.'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan como autor responsable de un delito de asesinato por alevosía en grado de tentativa ya definido con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental con consumo de tóxicos a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Como penas accesorias se impone al acusado la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Se impone la prohibición de aproximación a Ezequias a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicación al mismo por cualquier medio durante un periodo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta.

El tiempo de cumplimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, le será computado en la pena impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, Hernan deberá indemnizar a Ezequias en la suma de 12.000 € por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas y las secuelas permanentes que persisten. Dicha suma devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Se imponen las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recursos que fueron admitidos y de los que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y la defensa de los apelantes que impugnaron los recursos, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 26 de octubre de 2021 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Hernan como autor de un delito de asesinato por alevosía en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1 del CP, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental del art. 21.1 del CP, se interponen recursos de apelación por las representaciones procesales de procesado y acusación particular, en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Recurso Hernan

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba al considerar que existe alevosía.

Segundo motivo: De las circunstancias atenuantes y eximentes.

Tercer motivo: Error en la apreciación de la prueba al no apreciar la circunstancia eximente de legítima defensa.

Cuarto motivo: Por aplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1 y 2 del CP., en relación con el art. 20.1 y 2 CP.

Quinto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 139.1 del CP.

Sexto motivo: Subsidiariamente: Indebida aplicación del art. 68 del CP.

Séptimo motivo: Petición subsidiaria de condena por un delito de lesiones.

Recurso de Ezequias

Primer motivo: Infracción de precepto legal por aplicación del art. 20 y 21.1 del CP, en relación con el art. 66.2 del CP.

Segundo motivo: Inaplicación en el quantum de la indemnización de un porcentaje sobre la indemnización por tratarse de delito doloso.

Recurso Hernan

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba al considerar que existe alevosía.

2.1Se afirma en el recurso que la conducta del procesado no es alevosa, pues aun aceptando un acuerdo de voluntades con el otro agresor, el apelante no tendría el dominio del hecho. Señala que el orden en el que salieron del bar, el procesado, el agredido y el otro agresor, fue absolutamente aleatorio y respondió a la conminación por parte de los camareros que dijeron que salieran. También señala que el primer golpe sorpresivo lo dio el otro individuo.

2.2Mucha Jurisprudencia ha examinado la alevosía, entre ellas podemos citar el ATS 7397/2020, de 10 de septiembre, y las sentencias que allí se citan, en que se destaca que se exige: ' para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurarla ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016 , de 32 de marzo)'.Y se distinguen tres supuestos de alevosía en el asesinato en función de: ' las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona': 'la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente'.

2.3A la luz de la anterior doctrina compartimos con el Tribunal a quo la existencia de alevosía.

No es el orden de salida del establecimiento lo que convierte en alevosa la conducta, sino la actuación del procesado al actuar activamente en la agresión al perjudicado cuando éste se encontraba indefenso en el suelo, como consecuencia del golpe sorpresivo que recibió en la nuca por parte del individuo que acompañaba al apelante. No existe duda alguna de que ambos agresores actuaban de forma concertada. El individuo que salió detrás del Sr. Ezequias le golpeó fuertemente en la nuca con un objeto contundente haciéndole caer al suelo, pero una vez allí, y de forma inmediatamente consecutiva, cuando estaba en el suelo indefenso y aturdido por lo inesperado de la agresión ya que no esperaba el golpe, el procesado comenzó a golpearle repetidamente con la muleta y las manos mientras le decía con furia ' cabrón de mierda, esto te pasa por robamujeres, te voy a reventar'. Dada la inmediatez espacio temporal entre el golpe que hizo caer al suelo al perjudicado y los golpes del apelante, el acuerdo entre ambos agresores se infiere de forma lógico racional. El Sr. Ezequias declaró que el procesado le dijo que salieran fuera para hablar, lo que era un engaño, pues solo salir fue agredido por el individuo no identificado y también por el procesado. El perjudicado recibió multitud de golpes que le impedía ver a sus agresores, pero no existe duda alguna de que uno de ellos era el procesado, ya que el Sr. Ezequias oía el ruido de los golpes que le propinaba con la muleta mientras le oía decir que le iba a reventar. Y la participación del procesado queda también ampliamente acreditada por cuanto, tal como declaró el perjudicado, cuando pudo llegar a rastras a los contenedores de basura cesó la agresión y pudo ver al procesado apoyado en la pared con la muleta que le dijo 'eso te pasa por robamujeres'. Por tanto, el procesado dice al Sr. Ezequias que salga fuera del bar para hablar, cuando salen y de forma sorpresiva el individuo que iba con el procesado le golpea en la nuca y le hace caer al suelo y el procesado, junto al primero, comienza a golpearle fuertemente con la muleta mientras le dice que le va a reventar, y cuando el perjudicado consigue a rastras alejarse, el procesado, con la muleta y de forma burlesca le dice: 'eso te pasa por robamujeres'. No podemos olvidar que el motivo de la agresión fue precisamente que la ex esposa del procesado había iniciado una relación con el Sr. Ezequias, el procesado era el afectado, fue quien le propuso salir, por lo que tenía un claro dominio del hecho. Por tanto, el procesado participó en el ataque sorpresivo al Sr. Ezequias que no podía defenderse de los múltiples golpes mientras se encontraba en el suelo.

2.4El apelante hace hincapié en la declaración del testigo Sr. Pedro Francisco, que no salió al exterior y que nada vio, pero omite la declaración de la Sra. Violeta, testigo presencial. La sentencia la transcribe: ' La testigo narró con detalle lo que presenció la madrugada del 19 de julio de 2017 : explicó que circulaba en bicicleta por la AVENIDA000 de Barcelona y vio una pelea: un señor le daba una paliza a otro con una muleta y con las manos mientras le decía 'así te acordarás, así aprenderás' y que junto al que portaba la muleta había otro individuo. Describió los golpes con la muleta como 'muchos y muy fuertes'. Añadió que se quedó muy impactada y que había gente dando gritos y vio como el agredido logró escaparse y cuando se acercó a él se desmoronó y le dijo que 'no podía respirar' por lo que llamó a una ambulancia.

Se ratificó plenamente en el reconocimiento fotográfico obrante a folios 34 a 36. Especificó que si bien había una persona al lado del que agredía con la muleta, ella no le vio agredir y que vio marcharse al agresor andando por la AVENIDA000 y que vio que cojeaba y llevaba la muleta.

Añadió que cuando ella se fijó en lo que ocurría vio al agredido que estaba en el suelo y que no tenía capacidad alguna de defenderse y que en un momento dado logró escabullirse y ponerse en pie hasta que se desmoronó.'

Por tanto, la Sra. Violeta habla de múltiples golpes y muy fuertes por parte del procesado con la muleta, hasta el punto que no se fijó en lo que hacía el otro individuo, por lo que el individuo dominante en la agresión era el procesado. también observó claramente la situación de indefensión en que se encontraba la persona agredida sin capacidad alguna de defensa.

Y en cuanto al testigo SR. Pedro Francisco, en el que el procesado basa su hipótesis de defensa, sólo vio parte de lo ocurrido dentro del bar, como la discusión entre el procesado, que se encontraba con otro hombre, y el Sr. Ezequias y que los camareros los sacaron fueran. Declaró que el Sr. Ezequias primero discutía con el otro hombre y después con el procedo y le empujó

Ciertamente la declaración del testigo podría entrar en contradicción con lo señalado por el perjudicado que explicó que era el procesado y la persona que le acompañaba los que le miraban y se reían de él, diciéndose ' este es el robamujeres, este es el que me hizo eso, me dejó tirado mi pareja', pero, aunque fuera cierto, aunque el SR. Ezequias hubiera propinado un empujón al procesado con motivo de la discusión que se entabló, aunque fuera cierto que los camareros les dijeran que se marcharan, ello no justifica en modo alguno la brutal paliza que le propinó al Sr. Ezequias, pues ni los insultos, ni un simple y previo empujón, ya finalizado en el interior del bar, permite hablar de la existencia de una agresión ilegítima, máxime cuando los hechos se producen en el exterior.

El Tribunal a quo no tiene duda alguna de que el procesado agredió reiteradamente y con fuerza al procesado con la muleta en el exterior del bar, no solo por la declaración del propio perjudicado, sino también por la de la Sra. Violeta, que ningún interés tiene en la causa ya que no conoce a ninguna de las partes. Respecto al segundo individuo no identificado, el Tribunal a quo realiza una inferencia lógica al presumir, a la vista de parte de las lesiones, que portaba una barra metálica o de madera más contundente que la muleta, siendo él quien dio el primer golpe en la zona cervical a la víctima derribándola y dejándola a merced del procesado. Supone el Tribunal que no fue el único golpe que dio ese individuo por la gravedad de las lesiones, pero no tiene duda alguna, como tampoco la tenemos en esta alzada, de la actuación conjunta de los agresores tal como hemos expuesto anteriormente y de la fuerza y furia con la que el procesado golpeó al Sr. Ezequias.

2.5Examina también el Tribunal a quo la versión ofrecida por el procesado de que fue el otro individuo, con el que estaba en el bar y de quién no ha querido aportar ningún dato identificativo, quién agredió brutalmente al perjudicado mientras él no hizo nada, pero la declaración de la testigo presencial señala lo contrario, y de hecho, al único que vio golpear brutamente fue al procesado, siendo él quién tenía los motivos para hacerlo, ya que el Sr. Ezequias era la actual pareja de Erica, con quien el acusado había mantenido una relación hasta el 2016 y tenía un hijo en común. La propia Sra. Erica declaró que los problemas con el procesado surgieron a raíz del inicio de su relación con el Sr. Ezequias, ya que estaba muy celoso.

2.6Y llegados a este punto y tras la valoración de todas las circunstancias precedentes, no tenemos duda alguna sobre la concurrencia de la alevosía. Recapitulemos. El ataque se inicia sorpresivamente con un fuerte golpe en la nuca solo salir del bar que motivó que el Sr. Ezequias cayera al suelo; el golpe fue de gran intensidad ya que le provocó enfisema subcutáneo postcontusional; una vez en el suelo y sin capacidad de defensa, el Sr. Ezequias recibió por parte del procesado múltiples y fuertes golpes con la muleta y se presume que también que por el otro individuo con otro objeto contundente. En todo caso, y pese a la gravedad de las lesiones que sugieren la existencia también de una barra de hierro o madera, los forenses no descartaron que las lesiones se hubieran producido por la muleta si se golpea con mucha fuerza, y no podemos olvidar el motivo de la agresión y lo manifestado por la testigo, Sra. Violeta, sobre la fuerza de los golpes que el procesado propinaba al perjudicado; las lesiones sufridas por el Sr. Ezequias revelan que fue golpeado por todo el cuerpo y solo podía cubrirse de los golpes, ya que se encontraba acorralado y sin posibilidad de escaparse de la agresión, consiguiendo solo arrastrarse hasta unos contenedores.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: De las circunstancias atenuantes y eximentes.

3.1Considera el apelante que concurre la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del CP o alternativamente la eximente incompleta del art. 21.1.; la eximente competa de embriaguez del art. 20.2 del CP o la incompleta del art. 21.1 y 2 del CP; y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Señala que la pericial forense consideró acreditado que el procesado padecía un trastorno mental agravado por el consumo de sustancias tóxicas del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 y 20.2 del CP. Sin embargo, el Tribunal a quo, de forma indebida, aplicó la circunstancia eximente incompleta, desestimando la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El fundamento de su pretensión lo desarrolla en los siguientes motivos de apelación que pasamos a examinar. Pero previamente analizaremos la denuncia de dilaciones indebidas que no cuenta con un especial desarrollo por parte del apelante.

3.2Tal como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, en concordancia con la doctrina constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 - asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que 'la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa'.

Asimismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha rechazado expresamente la fragmentación del cómputo de los términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior (vid al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020).

Por su parte la STEDH de 25 de junio de 2020 -caso Tempel c. República checa- [j 2] señala que la razonabilidad de la duración del proceso debe valorarse en atención a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta su complejidad, la conducta del solicitante y la de las autoridades competentes. Se señala también que los errores de procedimiento atribuidos al tribunal pueden equivaler a una violación de los derechos consagrados en el art. 6. 1 CEDH. Se reconoce la violación en un supuesto en que el tribunal de apelación devolvió hasta cuatro veces la causa al Tribunal de instancia para que valorara nuevamente la prueba de cargo.

También la STEDH de 19 de febrero de 2019 -caso Garbuz c. Ucrania [j 3] declara la violación del art. 6.1 de la Convención por no cumplir el plazo razonable en un proceso que se inició en 2002 y finalizó en 2010, si bien reitera nuevamente que la razonabilidad de la duración de un procedimiento debe evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto y con referencia a los siguientes criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del solicitante y de las autoridades pertinentes, y la naturaleza de los hechos sometidos a procedimiento.

3.3A la luz de la anterior doctrina el motivo debe ser desestimado ya que no se observa ningún plazo de paralización relevante, tampoco el apelante lo detalla. Tampoco se ha tramitado durante un plazo notoriamente dilatado teniendo en cuenta que nos encontramos ante un Sumario.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Error en la apreciación de la prueba al no apreciar la circunstancia eximente de legítima defensa.

4.1Considera el apelante que las Magistradas no han valorado correctamente la declaración del testigo SR. Pedro Francisco que fue quien declaró lo que ocurrió dentro del bar. Expone que el referido testigo declaró que cuando el procesado salió del lavabo empezó a discutir con el procesado y que le empujó, sacándoles fuera los camareros. También declaró que el perjudicado se rio del procesado diciéndole: 'Aquí está el gilipollito que quiere recuperar a su familia a su mujercita, a su hijito, el tontito que da lástima'.

4.2A la declaración del Sr. Pedro Francisco ya nos hemos referido, como también a que ni unos insultos, ni un previo y simple empujón en el interior del bar, en el supuesto de que así hubiera ocurrido, en modo alguno justifica que cuando el perjudicado sale al exterior sea agredido de la forma ya analiza. No existe agresión ilegítima, requisito imprescindible para que pueda hablarse de legítima defensa en cualquier de sus modalidades.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Por aplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1 y 2 del CP ., en relación con el art. 20.1 y 2 CP .

5.1Se reprocha al Tribunal a quo que no aplique la eximente como completa cuando considera razonable que la conducta del procesado venía mediatizada por el consumo de tóxicos previo dado que se trata de una persona adicta al alcohol y a otras sustancias, con patologías psiquiátricas, que se encontraba de madrugada en un bar. Por ello considera probada la completa anulación de sus facultades volitivas e intelectivas, pues en el momento de los hechos presentaba una intoxicación etílica.

5.2Una cosa es afectación y otra cosa completa anulación de las referidas voluntades. El procesado sabía en todo momento lo que estaba haciendo y nos encontramos ante una conducta elaborada, pues no de otra forma puede entenderse que tras la agresión le dijese al Sr. Ezequias 'eso te pasa por robamujeres'.

Y a ello debemos añadir lo expuesto en sentencia: ' Dada la contundencia del informe forense, emitido por especialistas en psiquiatría, debemos apreciar la eximente incompleta de trastorno mental con consumo de tóxicos. La actuación del acusado con una agresión de elevada violencia de madrugada y tras salir de un bar viene influenciada por sus rasgos de personalidad agravados por el consumo de alcohol que han derivado en un deterioro cognitivo y que determinaron al acusado para llevar a cabo la conducta. Es cierto que el Sr. Ezequias dijo que no iba bebido y que la testigo Sra. Violeta no dio ninguna referencia ni fue preguntada por ello en el plenario, tampoco existe un informe policial o médico que recoja un alto grado de intoxicación alcohólica, motivo por el que no podemos acoger la eximente completa peticionada por la defensa. Pese a ello, dado el caso de una persona adicta a alcohol y a otras sustancias, con patologías psiquiátricas y en un bar de madrugada, la deducción que su conducta venía mediatizada por el consumo de tóxicos previo resulta razonable y así lo ha corroborado el informe forense al que nos remitimos.'

Consecuentemente, en sentencia se motiva adecuadamente las razones que no permiten acoger la pretensión del apelante que no podemos más que compartir.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 139.1 del CP .

6.1Considera que debería haberse aplicado el delito de lesiones en lugar del de asesinato, ya que no se puede imputar al procesado el ánimo homicida ni a título de dolo directo, ni eventual, pues en el momento de los hechos se encontraba afectado por el consumo de drogas y alcohol agravado por el trastorno mental que padece, por lo que difícilmente se le puede atribuir el dolo. Asimismo, con una muleta de aluminio es imposible que se pueda producir un resultado de muerte, tal como señalaron el cirujano que atendió al perjudicado y el médico forense, no pudiendo haberse producido las lesiones que presentaba el procesado con una muleta de aluminio. Descarta la existencia de dolo de matar ya que no lo remató.

6.2La Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como criterios para colegir la existencia de dicho ánimo los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre; 755/2008, de 26 de noviembre; 106/2005, de 4 de febrero; 140/2005, de 3 de febrero; 10/2005, de 10 de enero; y 57/2004, de 22 de enero).

El Tribunal Supremo, en sentencia 86/2015, de 25 de febrero, señala 'que el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS 4de mayo 1994, 29 de noviembre de 1995, 23 de marzo de 1999, 11 de noviembre de 2001, 3 de octubre de 2003, 21 de noviembre de 2003, 9 de febrero de 2004 y 11 de marzo de 2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar ......... que el elemento objetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicha resultado.'

Resulta irrelevante la mayor o menor habilidad del sujeto activo a la hora de realizar la acción, ya que de aceptarse podría llegarse a la conclusión que cuando alguien dispara a una persona por la espalda o a la cabeza y falla, no tenía intención de matarla. Cuando el sujeto activo es plenamente conocedor del riesgo que se genera con su acción aceptando el resultado que puede producirse, nos encontramos ante el conocido como dolo eventual.

Como señala el TS en sentencia de fecha 18 de enero de 2012 'Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido blando adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida, y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.'

6.3El Tribunal a quo considera acreditado el animus necandi en atención a: 1) La relación previa entre agresor y víctima y antecedentes del hecho: el procesado no aceptaba la relación de su expareja con el Sr. Ezequias; 2) Las manifestaciones del procesado durante la agresión 'robamujeres, cabrón de mierda, te voy a reventar'. También la testigo Sra. Violeta oyó expresiones en ese sentido 'así te acordarás, así aprenderás'; 3) La zona del cuerpo donde se dirigieron los golpes: el lesionado presentaba varias zonas afectadas, la zona torácica, el rostro, la zona cervical y una fractura de una falange de un dedo, lesión producida al intentar protegerse de los golpes. La zona torácica -lugar donde se focalizaron los golpes- es una zona vital que como ha reiterado la jurisprudencia 'contiene órganos necesarios para la supervivencia'. Precisamente la fuerza y la reiteración de golpes en la caja torácica provocaran la fractura de las costillas (3 de ellas), perforaran el pulmón y ocasionaran el neumotórax; 4) Intensidad y reiteración de los golpes y uso de instrumento de metal, no solo lo declaró el perjudicado sino también la testigo Sra. Violeta, 'muchos golpes y muy fuertes' por parte del procesado; y, 5) La forma en que finalizo la agresión, pues la testigo declaró que finalmente la víctima pudo escabullirse y esconderse entre contenedores, logró ponerse, en pie pero cayó de forma casi inmediata por la falta de aire.

El animus necandi queda plenamente acreditado. El procesado, conocía o se pudo representar, que multitud de golpes con objetos metálicos en la caja torácica en donde se alojan órganos vitales pueden causar la muerte. Lo único que la evitó fue la rápida intervención de los servicios de urgencias ya que presentó una parada cardiorrespiratoria que precisó reanimación.

Y frente a ello no puede alegarse la inexistencia de dolo al concurrir una eximente incompleta que afecta a la imputabilidad y reduce el reproche penal pero no lo anula.

El motivo s e desestima.

Sexto motivo: Subsidiariamente: Indebida aplicación del art. 68 del CP .

7.Interesa la rebaja de la pena en dos grados por cuanto ha quedado acreditada a su juicio una intensidad mayor de la circunstancia aplicada que justifica la rebaja interesada.

Vista la brutalidad de la agresión la pena impuesta se ajusta a derecho.

El delito de asesinato conlleva una pena de 15 a 25 años de prisión. En atención al grave riesgo causado y la utilización de instrumentos metálicos, así como la reiteración de los golpes y que eran dos personas, procede rebajar la pena solo en un grado al tratarse de un delito intentado, lo que nos lleva a los 7 años y seis meses de prisión a 15 años. A su vez, al concurrir una eximente incompleta, procede la rebaja de la pena en un grado. No podemos aceptar la rebaja en dos grados ya que el propio Tribunal hace una presunción a favor del procesado y, aun cuando no existe prueba directa que en el momento de los hechos el procesado se encontraba bebido, ya que el perjudicado lo niega y no existe ningún testigo, informe o documento médico que así lo determine, tiene en cuanta la patología que presenta el procesado y que los hechos tuvieron lugar de madrugada a la salida del bar. Pero si tenemos en cuenta las manifestaciones que en todo momento el procesado profirió al perjudicado y que ya hemos expuesto, no apreciamos la intensidad que el apelante pretende.

El motivo se desestima.

Séptimo motivo: Petición subsidiaria de condena por un delito de lesiones.

8.Se trata de una petición subsidiaria que debe ser desestimada al haberse considerado probado el animus necandi.

El recurso se desestima.

Recurso de Ezequias

Primer motivo: Infracción de precepto legal por aplicación del art. 20 y 21.1 del CP , en relación con el art. 66.2 del CP .

9.Considera la representación procesal del Sr. Ezequias que no procede aplicar una circunstancia eximente incompleta. Sin embargo, se trata de una cuestión ya examinada y motivada adecuadamente por el Tribunal a quo, por lo que al fundamento jurídico cuarto nos remitimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Inaplicación en el quantum de la indemnización de un porcentaje sobre la indemnización por tratarse de delito doloso.

10.1Expone el apelante que la indemnización fijada en sentencia, 11.296,38 euros, en base a la aplicación del Baremo anexo al Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la circulación de vehículos a motor, debe ser incrementada en un 15% al tratarse de un hecho doloso. En la sentencia de instancia se recoge el desglose realizado por la parte apelante respecto a la aplicación del Baremo, pero nada dice del porcentaje interesado.

10.2La Jurisprudencia ha analizado de forma amplia la revisión en casación y por tanto aplicable en apelación, de las cantidades fijadas como indemnización por los tribunales de instancia.

Así, la STS 109/2019, de 23 de enero, con cita de la STS 262/2016, de 4 de abril, recuerda la doctrina existente respecto a qué supuestos deben concurrir para efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, que son los siguientes: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras ; 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.

En los delitos contra la vida el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la propia dignidad, libertad e integridad física entre otros, que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

10.3Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que 'la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten'.

10.4Y en el presente caso observamos un déficit parcial de motivación en lo que respecta a la indemnización fijada en sentencia.

En primer lugar, el Tribunal a quo, en base al principio acusatorio acoge la indemnización interesada por la acusación particular, basada en la estricta aplicación del baremo establecido para el uso y circulación de vehículos a motor.

Así se señala en la sentencia: ' La acusación particular sí especifica los conceptos y la cuantificación, así como en qué basa dicha cuantificación, en concreto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre que establece el baremo de indemnizaciones en caso de daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación que aplica de forma analógica al amparo de lo dispuesto en diversas resoluciones del TS.Consideramos que es acertada la aplicación del baremo dado que nos sirve de base para una determinación más objetiva del quantum indemnizatorio y la puntuación escogida es proporcional al efectivo perjuicio causado. Así, el acusado deberá indemnizar:

- por los días de hospitalización (9) a razón de 78,31 € en la suma de 704,79 €

- por los 83 días de curación restantes durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (83) a razón de 54.30 € en la suma de 4.506,90 €

- por las secuelas consistentes en neuralgia intercostal y limitación y dolor de la articulación interfalangica: 2+3= 5 puntos a razón de 884,53€ el punto que da el resultado de 4.422,65 €

- por el perjuicio estético (2 puntos) a razón de 831,02 el punto lo que da un resultado de 1.662,04 €

La suma total de las secuelas es de 11.296,38 € que redondearemos al alza dado que se trata de lesiones dolosas en la suma de 12.000 €.

Dichas sumas devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC .'

10.5Ese redondeo al alza que realiza el Tribunal a quo supone 703,62 euros. Por tanto, la indemnización del perjudicado es superior en unos 700 euros, aproximadamente, a la que le hubiera correspondido si hubiera sido atropellado.

La petición de la acusación particular era un aumento del 15% por cierto, lo que hace una suma de 12.990,83 euros, lo que nos parece una cantidad realmente prudente en atención a la brutalidad de la agresión y cuando suele ser habitual fijar indemnizaciones muy superiores.

Y como hemos expuesto, el Tribunal a quo no motiva las razones por las que descarta el aumento interesado por la acusación particular al encontrarnos ante hechos dolosos, limitándose a un redondeo al alza, sin motivación alguna, que supone sólo un 6,2 %.

Es por ello que, atendiendo a la brutalidad de la agresión, a las circunstancias humillantes en que tuvo lugar, lo que aumenta el daño moral ocasionado, así como las lesiones y secuelas que presenta, que procede estimar el motivo.

11.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Estefanía Soto García, en nombre y representación de Hernan, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Gloria Maymó Edo, en nombre y representación de Ezequias, contra la sentencia dictada en

fecha 28 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), revocamos la misma en el único extremo de fijar la indemnización que el procesado Sr. Hernan deberá abonar al Sr. Ezequias en la suma de DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.990,83 euros), confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.