Sentencia Penal Nº 206/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 105/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00206/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE.-

SECCIÓN 2ª.

Rollo nº 105 / 10.-

ORGANO DE PROCEDENCIA : Juzgado de lo Penal nº 2-ALBACETE.-

Juicio Rápido nº 410 / 09.-

Proc.Origen :D.Ur 131/09(Jdo. Instrucción nº 3-ALBACETE-).-

S E N T E N C I A Nº 206/10

EN NOMBRE DE S . M EL REY

ILMOS . SRES. :

Presidente :

D . ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s :

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a ocho de Julio de 2010.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos : J.Rápido nº 410/09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, siendo apelante en ésta instancia el acusado Juan Alberto , representado por el/la Procurador/a D/ña. ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGÓN, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponente la Ilma .Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 10/9/2009 cuya Parte dispositiva dice así : F A L L O : "Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las cotas procesales."

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado se alegan como "Motivos" los expuestos en su escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 10/6/2.010, quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que por auto de 9 de Julio de 2009, recaído en las Diligencias Urgentes 149/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, número uno de Albacete , se prohibió, con carácter cautelar, al acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, acercarse a su excompañera sentimental Tania , en un radio inferior a 300 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, durante la tramitación de la causa. Esta resolución fue notificada al acusado el mismo día 9 de Julio de 2009.

A pesar de tener conocimiento de esta prohibición, el acusado envió varios mensajes por teléfono móvil a Betina, concretamente, el día 16 de Julio de 2009 y el 3 de Agosto de 2009. Igualmente, el día 9 de Agosto de 2009, sobre las 04:00 horas estando en la discoteca "La Divino", Juan Alberto se acercó a Tania que se encontraba con un grupo de amigos, y le dijo a ésta "vete de este país" y "si quieres llama a la Policía."

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado, disconforme con su condena en relación con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, apela la misma y basa su recurso alegando resumidamente los siguientes motivos: 1º Ausencia de tipicidad puesto que la víctima consintió expresamente el acercamiento y en todo caso la víctima induce al acusado.2º Error vencible, pues el acusado actuó en la creencia de que la voluntad real de Betiana era retirar esa denuncia y esa orden de alejamiento, creando en el acusado una confusión .2º Respecto de las circunstancias , el estado pasional alegado supone que se aplique la de obcecación en su modalidad de eximente o atenuante, padeciendo Juan Alberto una alteración psíquica que se agravó hasta intentar suicidarse.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente que su conducta debe ser atípica planteando un debate ya vencido y resuelto con SS dictadas recientemente por nuestro Alto Tribunal.

Y así, es cierto que a partir de la STS de 26.09.05 , se inició una doctrina jurisprudencial hoy superada que atendía a la voluntad de la víctima-sólo aplicado al quebrantamiento de medida cautelar- para interpretar la eventual subsistencia de la situación de riesgo que motivó el dictado anterior de medidas de protección a su favor,así como las prohibiciones de comunicación y acercamiento, pero como hemos señalado se produjo un viraje ya que en la actualidad el criterio es que aun cuando exista convivencia consentida por la víctima o acercamiento o comunicación, igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

Por tanto, el Tribunal Supremo modificó su parecer a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2008 y de entre las últimas SS del Alto Tribunal se señala la de 29 de enero de 2009, 8 Jun. 2009, 22 Dic. 2009 o Sentencia de 28 Ene. 2010 .

TERCERO.- Tampoco entendemos que su responsabilidad pueda quedar eximida por el error alegado ex artículo 14.1 CP . Hay que tener en cuenta que el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva es la seguridad y tranquilidad de la víctima y el obligado por ésta medida cautelar, actual recurrente, aunque se intente escudar en el consentimiento de la beneficiaria de dicha medida y también alegue que su actitud le provocaba un estado de "confusión" era consciente de la vigencia de la misma, como así se infiere desde un principio con la declaración de Betiana ratificada en el Plenario.

En esa línea, el Tribunal Supremo viene reiterando que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues esta excusa o exoneración de la responsabilidad introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983 , representa una excepción a la regla general desde siempre consagrada, de que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento".

CUARTO.-Y al hilo de la exposición anteriormente reseñada también nuestro Alto Tribunal en Sentencia dictada por la Sala Segunda, de 28 Enero 2010 (antes apuntada)establece que...:"En el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a ésta de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección...Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento...De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. ...En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima para la reanudación de la convivencia....

.....B) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en XXX un error de tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento. Como tal le fue notificada por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Linares...Siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge....En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

E igualmente destacable resulta el Auto dictado por el TS, Sala Segunda de 8 Abril 2010 :..."Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición :"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción". ...

En el caso presente, este error de prohibición alegado no resulta acreditado en el presente caso. No es verosímil que no tuviera conocimiento de la ilicitud de su conducta, dado que es conocido por la generalidad de los ciudadanos que se trata de una conducta prohibida y más en los tiempos actuales donde existe una gran sensibilización social ante el quebrantamiento de las medidas de alejamiento en el ámbito eso sí, de los delitos de violencia de género. ..."

QUINTO.- Respecto del segundo motivo,igual suerte correrá. Sabido es que las circunstancias tienen que probarse con la misma intensidad que los hechos, y en el caso de autos que estamos revisando la Juez a quo llega al convencimiento que la Sala ratifica, de ausencia de prueba o prueba insuficiente, teniendo en cuenta que en todo caso debe conectarse ese trastorno de personalidad que indica el apelante con la conducta de la víctima.

Así, en palabras de la STS de 12 de noviembre de 2001, la atenuante 3ª del artículo 21 del Código Penal ( denominada de «estado pasional») no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas y opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad.

La propia Jurisprudencia ha venido exigiendo que los estímulos que desencadenan la actuación delictiva no sean reprochables por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediata proximidad, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (cfr. SSTS 1110/1996, 20 de diciembre y 1479/1999, 18 de octubre ).

Y señala el TS en Sentencia ya citada de 28/1/2010 que:"En el caso que nos ocupa...los celos, más allá de aquellos casos en los que son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, sobre todo, en los supuestos de ruptura de la convivencia, en los que, por definición, renace el derecho de ambos cónyuges a rehacer un proyecto propio de vida afectiva. De lo contrario, estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal..."...

SEXTO.-Por lo expuesto y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la Sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada conforme se dispuso en virtud de Acuerdo alcanzado por el Pleno de ésta Audiencia Provincial de fecha 25 de Mayo de 2010 , a cuyo tenor: Respecto de las costas procesales en recursos de apelación penal interpuestos por la Defensa y desestimados, se considera aplicable el principio de vencimiento por analogía con el artículo 901 de la LECRIM y 398 de la LEC en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal: LEC, según los cuales se imponen las costas al condenado-apelante cuyo recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso Juan Alberto , contra la Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , Autos: Juicio Rápido nº 410/09 y en consecuencia: CONFIRMAMOS la misma en su integridad, con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85 .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.