Sentencia Penal Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 155/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00206/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

S252FEEF

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Telf: 982 29 48 40

Fax: 982 29 48 43

Modelo: SE0200

N.I.G.: 27028 20 0 25 0000079

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000155 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000074 /2010

RECURRENTE: Marta

Procurador/a: ERLINA SABARIZ GARCIA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, THE PHONE HOUSE SPAIN S.L.V.

Procurador/a: , MANUEL MOURELO CALDAS

Letrado/a: ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

ROLLO 155/11-A-

ORGANO PROCEDENCIA: JDO. PENAL 2 LUGO.

PTO ORIGEN: P.A. 74/10

SENTENCIA NÚMERO 206

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

d. jose manuel varela prada

Lugo, a tres de noviembre de dos mil once .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala N.º 155/11 , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado N.º 4/09 , tramitados por el Juzgado de Instrucción Nº 1 DE Lugo, y fallados por el Juzgado de lo Penal N.º2 de Lugo en el Rollo N.º 74/10, por el delito de ; apropiación indebida, siendo apelante , Marta , representado por el procurador Sra. Sabariz Garcia, y apelados ,The Phone House Spain S.L.U, representado por el procurador Sr. Mourelo Caldas, y el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha tres de junio de dos mil once,, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Debo condenar y condeno a Marta como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad , a las siguientes penas;

La pena de cinco meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Se efectúa además expresa imposición a la condenada de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

En concepto de responsabilidad civil, doña Marta y Comunicaciones Rega.S.L. en calidad de responsable civil directo, deberán restituir, a medio de pago conjunto y solidario, a The Phone House Spain S.L.U, la suma de 35.331, 73 euros, correspondiente a la cantidad transferida indebidamente a la cuenta corriente de Comunicaciones Rega. S.L. Dicha suma se incrementará en su caso con los intereses de los artículos 576 de la LEC y 1.108 del CC, computados desde la fecha en la que se efectuó el primer requerimiento a la querellada.

Debo absolver y absuelvo a doña Delia del delito de apropiación indebida del que era acusada en el presente procedimiento.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de Marta ,, siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Hechos

PRIMERO.- Las mercantiles "Comunicaciones Rega, S.L. y The Phone House Spain. SLU" concertaron un contrato en el que la primera actuaba como franquiciada y la segunda como franquiciante, el cual surtió plenos efectos en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2004 y el 1 de julio de 2007, en el que, ante el descontento de cada una de las partes por el actuar de la otra, procedieron a la resolución del mismo.

Ambas partes procedieron a la liquidación y compensación recíproca de los créditos y deudas existentes en ese momento entre ambas con efectos de fecha 31 de agosto de 2007, resultando un saldo favorable a The Phone House Spais, SLU", por importe de 9859,60 euros, que fue transferido en esa misma fecha desde la cuenta corriente de "Comunicaciones Rega S.L." a la que la entidad "The Phone House, SLU" tenía domiciliada en el BBVA.

SEGUNDO.- El 3 de septiembre de 2007 se firmó por los representantes legales de las mercantiles "Comunicaciones Rega S.L. " y "The Phone House Spain SLU" un documento privado en el que se dejaba constancia de la resolución del contrato de franquicia inicialmente suscrito por ambas en fecha 1 de julio de 2004, el abono por parte de "Comunicaciones Rega S.L." a "The Phone House SLU" del saldo de 9859, 60 euros favorable a esta última, y de la devolución a la primera de un aval bancario que garantizaba durante toda la vida contractual de la relacion comercial mantenida entre ambas las deudas que "Comunicaciones _Rega S.L. tuviese con "The Phone House, SLU" hasta un límite máximo de 60.000 euros.

Doña Marta reconoció haber firmado dicho documento pese a que la persona que figuraba en el mismo como representante legal de "Comunicaciones Rega, S.L. era su madre, Doña Delia .

TERCERO.- En fecha 24 de agosto de 2007 la entidad "The Phone Hose, SLU" efectuó una transferencia a la cuenta corriente de "Comunicaciones Rega. S.L. por importe de 35.331, 73 euros.

Entendiendo que dichas facturas ya se habian incluido en las liquidaciones efectuadas por las partes, en fecha 5 de septiembre de 2007, "The Phone House. SLU" advirtió de un error a la entidad bancaria, reclamando la transferencia realizada, siendo rechazada su petición por el motivo "ausencia de autorización del beneficiario", a la vista de lo cual se pusieron en contacto con las querelladas, a fin de que procedieran al inmediato reembolso de la cantidad que consideraba indebidamente abonada.

CUARTO.- Pese a los numerosos requerimientos efectuados a partir de entonces, doña Marta se negó a reintegrar a "The Phone House Spain SLU" la suma de 35.331, 73 euros.

QUINTO,. Pese a que doña Delia figura como administradora única de la entidad "Comunicaciones Rega S.L.", siendo apoderada de la misma doña Marta , es esta última quien se encargaba de la llevanza real de los negocios, así como de las relaciones comerciales con terceros, sin que la Sra. Marta intervenga en ningún aspecto de la actividad comercial de la empresa.

Doña Marta fue quien durante todo el periodo en que las relaciones comerciales con "The Phone House Spain SLU", estuvieron vigentes sirvió de interlocutora y gestionó las mismas, al igual que ocurrió durante el proceso de liquidación.

No ha resultado acreditado que doña Delia tuviese participación en los hechos objeto del presente procedimiento ni conocimiento de aquellos con anterioridad a la sustanciación de este último. ".

Fundamentos

PRIMERO.- El conjunto de datos y afirmaciones que obran en la causa nos llevan a alcanzar la consideración de que existe una controversia entre las partes, querellante y querellada, al respecto de cuál es la procedencia del ingreso que en fecha 24 de agosto The Phone House Spain realizó a la cuenta que en el Banco Popular tenía abierta la querellada Comunicaciones Rega, SL.

Lo cierto es que las fechas nos sitúan en una posición de incertidumbre que, por ello mismo, nos ha de llevar a dictar una sentencia de contenido radicalmente distinto del que se alcanza en la sentencia impugnada.

Ello es así por cuanto que el día 31 de agosto, esto es siete días después de que The Phone House Spain ingresara los 35.331, 73 € cuestionados, ambas partes conforman el finiquito y hacen cuentas al respecto de lo que cada una de ellas adeuda a la otra y como consecuencia de tal actuación se llega a la conclusión de que la querellada debe de reintegrar a la querellante 9.859,60 €, lo que aquélla efectivamente así hace; e incluso, el día 3 de septiembre The Phone House Spain reintegra el aval que garantizaba el buen fin de las operaciones a lo largo de los tres años de franquicia, de julio de 2004 a julio de 2007.

La querellante a tribuye a un error el envío de esos 35.331, 73 €, en tanto que la querellada lo imputa a el cargo en el cómputo que dio lugar a la restitución de esos algo más de nueve mil euros.

SEGUNDO.- La Sala considera que no es posible entender que estamos en la presencia, obvia, de una apoderamiento de dinero ajeno cual es el requisito primigenio para que pueda surgir el delito de apropiación indebida y como para saber con certeza, y más allá de afirmaciones de las personas implicadas, cuál es la situación de la relación entre las partes, sería preciso un cómputo y contraste de las cuentas y pagos que, respectivamente, se hubieran realizado entre sí las mercantiles implicadas pero que, desde luego, no se pueden derivar, sin más, de correos electrónicos imprecisos o de manifestaciones esporádicas de los implicados.

En consecuencia y resumen la inexistencia de firmeza en la consideración de las relaciones entre las partes y el dato, obvio, de la preexistencia del ingreso por parte de The Phone House Spain de la cantidad de 35.331, 73 € en la cuenta de Comunicaciones Rega, determina el que tal duda o incerteza deba de ser actuada en este ámbito de lo penal a favor del imputado, lo que, necesariamente, ha de llevar consigo al dictado de una sentencia absolutoria con todas las consecuencias que se habrán de derivar de tal hecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que revocamos la sentencia dictada, en fecha 3/6/2011, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Lugo y así absolvemos a la imputada Marta del delito de apropiación indebida que le venía siendo imputado. Ratificando, obviamente, la absolución de la también imputada Delia y declarando de oficio el abo no de las costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.