Sentencia Penal Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 751/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 751/2013 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 19/2010, del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Arrecife, seguido por delito de INSOLVENCIA PUNIBLE (ALZAMIENTO DE BIENES) contra Luciano , representado por el Procurador Sr. Esteva Navarro y asistido del Letrado Sr. Francisco Hernández, y contra Hortensia , representada por el Procurador Sr Leal Bueso y asistida del Letrado Sr. García Pérez, y, como responsables civiles subsidiarios, contra Jose Antonio , Visitacion y Aureliano , representados por el Procurador Sr. Esteva Navarro y asistidos por el Letrado Sr. Francisco Hernández, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular D Fructuoso , representado por la Procuradora Sr Pinto Luque y asistido del Letrado Sr. Lleó Khünel y figurando como perjudicado D. Plácido con la misma representación y defensa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 27 de noviembre de dos mil doce , aclarada por Auto de fecha 28 de enero de 2013, cuyos hechos probados son los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que Luciano mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado por sentencia de 24 de enero de 1995 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas , ratificada por sentencia de 11 de diciembre de 1995 de la Audiencia Provincial de Las Palmas , a pagar solidariamente junto con Ofelia en concepto de tercero responsable civil la cantidad de 53.597.000 pesetas más los intereses correspondientes a Plácido .

No obstante, con el fin de eludir el pago de dicha indemnización, Luciano realizó los siguiente negocios jurídicos:

El 22 de marzo de 1994, constituyó él y sus hijos Aureliano , Jose Antonio y Visitacion , la sociedad Tías inversiones SL, a las que aportó las 13 fincas con número registral NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , que acumulaban un montante de 38.400.000 pesetas, suscribiendo un total de 3840 participaciones, siendo aquel nombrado administrador único de dicha sociedad , consiguiendo con ello una importante descapitalización de su patrimonio.

El 23 de mayo de 1995 y también con la finalidad de perjudicar a Plácido , otorgó escritura pública por la que donaba pura y simplemente a sus hijos Aureliano , Jose Antonio y Visitacion , el pleno dominio de 2340 participaciones de la sociedad Tías Inversiones SL, actuando en dicho acto, el acusado como mandatario verbal de su hijo Aureliano .

El 3 de febrero de 1995, transmitió a Hortensia (su empleada desde hacía 20 años) el pleno dominio de la finca con número de registro NUM013 , simulando la celebración de un contrato de compraventa de común acuerdo con la finalidad de causar un perjuicio a Plácido .

El 23 de enero de 1998, de común acuerdo y con igual animo al señalado anteriormente, simularon la celebración de un contrato de compraventa, por la que Luciano transmitia el pleno dominio de 1486 participaciones de la sociedad Tias Inversiones a Hortensia .

El perjudicado Plácido ha sido indemnizado hasta la fecha en la cantidad de 901'50 euros por el valor de las 15 participaciones que Luciano se reservó sobre la citada sociedad y en la de 1520.800 pesetas satisfechas por el Consorcio de Compensación del Seguro.'

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luciano como autor criminalmente responsable de un Delito de Insolvencia Punible por alzamiento de bienes, con la concurrencia de la ATENUANTE analógica MUY CUALIFICADA de DILACIONES INDEBIDAS a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal correspondiente, y una pena de CATORCE MESES MULTA con una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y las costas del procedimiento.

Al mismo tiempo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Hortensia de un Delito de Insolvencia Punible por alzamiento de bienes del que venía siendo acusada por PRESCRIPCIÓN DEL DELITO, con todos los pronunciamientos favorables en su caso.

Con respecto a la RESPONSABILIDAD CIVIL:

Se declara la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta de la aportación por parte de Luciano de 13 fincas con número registral NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , que acumulaban un montante de 38.400.000 pesetas, al acto de constitución de la sociedad Tías inversiones SL, que constituyó el acusado y sus hijos Aureliano , Jose Antonio y Visitacion , el 22 de marzo de 1994, ante la notaría de Carmen Martínez Socías, suscribiendo un total de 3840 participaciones

Se declara la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de donación de 2340 participaciones sociales de la entidad Tías Inversiones SL otorgada por Luciano a favor de sus hijos Aureliano , Jose Antonio y Visitacion el día 23 de Mayo de 1995 ante la Notario Sra. Martínez Socias bajo el nº 1393 de su protocolo

Se declara la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de compraventa de la finca registral NUM013 de Arrecife (inscrita al folio NUM014 , tomo NUM015 , libro NUM016 ) otorgada por Luciano y Hortensia el día 3 de febrero de 1995 ante la Notario de Arrecife Dª Carmen Martínez Socias bajo el nº 336 de su protocolo

Se declara la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta del contrato de compraventa de 1486 participaciones sociales de la entidad Tías Inversiones SL otorgada por Luciano y Hortensia el día 23 de enero de 1998 ante la Notario de Arrecife Dª Carmen Martínez Socias bajo el nº 340 de su protocolo

Se decreta la cancelación en los Registros de la Propiedad de Arrecife y Mercantil de Lanzarote de todos y cada uno de los asientos registrales producidos como consecuencia del otorgamiento de todas y cada una de las escrituras reseñadas anteriormente que se han declarado nulas de pleno derecho por simulación librándose al efecto los mandamientos correspondientes a tales oficinas publicas

SUBSIDIARIAMENTE y para el caso de que las restituciones a las que se ha hecho referencia anteriormente devengan jurídicamente imposibles, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Plácido en la cantidad de 312.810'54 euros, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda, respondiendo subsidiariamente de dichas cantidades y hasta el límite del valor de los bienes obtenidos a titulo lucrativo, Aureliano , Jose Antonio y Visitacion '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación de los condenados, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- No se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del acusado Luciano alega como primer motivo de su recurso la prescripción del delito de insolvencia punible ( art 257 CP ) por el que este ha sido condenado. Opone en esta alzada, además de lo alegado en la instancia, que durante la tramitación de la presente causa ha transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art 131 CP para los delitos castigados con pena de prisión inferior a cinco años.

Con respecto a esta causa de extinción de la responsabilidad criminal las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre del 2012 y 21 de noviembre de 2011 realizan un estudio detallado de su naturaleza y de su nueva regulación en el Código Penal.

Señalan estas Resoluciones que la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5º CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena ( art. 132.2 CP ).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, señalan las citadas Sentencias, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2.1ª CP ).

Añaden las citadas resoluciones judiciales, que aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción . En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio , que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre , ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción. Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

También ha señalado el Tribunal Supremo en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre , que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'. No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que fuera ya del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor, o que la Audiencia lo haga igualmente fuera de tal lapso temporal. En este caso, la sentencia citada ( STS 1187/2010, de 27 de diciembre ), declara que no se puede operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención 'firme', valora ya la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no, pero dentro de los referidos plazos.

SEGUNDO.- En el presente caso resulta evidente, por tanto, en primer lugar, que el Auto de incoación de diligencias previas de fecha 12 de julio de 1999 (folio 456) es una Resolución judicial motivada a los efectos del art 132 CP , pues acuerda tomar declaración como imputado a la persona identificada nominalmente en el testimonio remitido por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, prestando efectiva declaración Luciano como imputado el 22 de septiembre de 1999 (folio 694). Y es que, según lo expuesto en el Fundamento anterior, la resolución judicial a la que el art 132 CP atribuye capacidad de interrumpir la prescripción no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Pero es que, por otro lado, en esa primera declaración como imputado (luego le seguirán varias) Luciano señala expresamente que conoce el contenido del procedimiento que existe contra él, así como las sentencias del Juzgado de lo Penal y el requerimiento que se le practicó el 16 de julio de 1997, relacionando asimismo todos los actos de disposición declarados posteriormente en la sentencia de instancia realizados en fraude de acreedores. No se califica jurídicamente el delito pero el entonces imputado es informado de los hechos que determinan el origen de la causa penal incoada en su contra. La circunstancia de que, al acordarse con posterioridad la inhibición de la diligencias al Juzgado de Instrucción correspondiente de Arrecife, se le cite de nuevo como imputado haciendo constar, por error, que se le imputa un delito de conducción temeraria, no causa indefensión ( art 24 CE ), como alega el apelante, pues el imputado era ya perfecto conocedor de los hechos que habían determinado la incoación del procedimiento y se le había tomado declaración al respecto. Es más, en las sucesivas declaraciones que presta el imputado se le pregunta de nuevo por la descapitalización producida.

En segundo lugar, se especifica en el recurso de apelación que durante la tramitación de la causa se ha producido la prescripción del delito por el transcurso del plazo de cinco años fijado en el art 131 CP (igualmente aplicable conforme a la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos). En concreto, el recurrente señala el período comprendido entre la declaración ante el Juzgado de Arrecife de fecha 28 de noviembre de 2001 (folio 778) y el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado de 7 de julio de 2008. Sin embargo, en ese período de tiempo se continua con la investigación de los hechos y se toma declaración a los hijos del imputado y a su ex cónyuge; en concreto, el 4 de septiembre de 2002 (folio 787) se toma declaración a Aureliano ; por providencia de fecha 8 de junio de 2005 (folio 799) se acuerda la declaración de otra de las imputadas; el 22 de mayo de 2006 (folio 814) se toma declaración a la misma, Dª Esther y, finalmente, el 9 de octubre de 2007 (folis 829 y ss) a Jose Antonio y Visitacion . Estas actuaciones interrumpen la prescripción pues revelan la continuación de la investigación, no son de mero trámite, acordando tomar declaración a los que entonces se consideraban presuntos cooperadores necesarios de Luciano en el delito de insolvencia punible.

En definitiva, por todo lo expuesto, no ha lugar a estimar prescrito el delito por el que el recurrente ha sido condenado.

TERCERO.- Opone en segundo término la representación de Luciano el error en la valoración de la prueba en relación con la falta del elemento tendencial del delito de insolvencia punible por el que ha sido condenado.

La Jurisprudencia señala que se trata de un tipo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal recogida en el art 1911 del Código Civil ; y, de otro, el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio ( SSTS 425/02, 11-3 ; 667/02, 15-4 ; 1203/03, 19-9 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 382/2010 de 28 abril , (RJ 20105055) y la STS de 15-3-2002, nº 452/2002 ( RJ 2002, 4931) consideran que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil.

Y es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 21- noviembre de 2002 , 30-abril de 2002 y 11-marzo de-2002 , 19- diciembre de 2001 o 12- marzo de 2001 , 14 de noviembre de 1999 , 23 de septiembre de 1998 y 28 de febrero de 1996 , entre otras muchas), que el delito de alzamiento requiere para poder ser estimado la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles. Ahora bien, este elemento del tipo se completa de modo suficiente con la existencia de una deuda incumplida, respecto de la cual ha nacido ya la responsabilidad patrimonial universal, sin que ni la redacción del tipo penal ni la jurisprudencia que lo interpreta exija como requisito adicional que esta deuda ya vencida, líquida y exigible haya sido declarada por una sentencia firme. Por el contrario, puede cometerse el delito si el alzamiento se produce incluso antes de iniciarse cualquier procedimiento judicial de reclamación de la deuda. Esta posibilidad es la que se contempla expresamente en el párrafo 2° de este artículo 257.1 CP , al hacer referencia a un proceso o apremio 'iniciado o de previsible iniciación'.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo que el presupuesto básico del alzamiento es 'la existencia de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario', porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legitimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial'.

No existen además controversias acerca de que el delito de alzamiento de bienes, que es el aquí investigado, es un delito de peligro, de riesgo, al ser preciso que el deudor como consecuencia de las maniobras realizadas se coloque en situación de insolvencia , aparente o real, en cuya virtud experimenta una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando, o dificultando en grado sumo a los acreedores el cobro de los créditos sin precisar resultado perjudicial alguno, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito, y no, a la de perfección ( STS 2ª, S 8-2- 2011, nº 50/2011, rec. 1337/2010 ; S 12-7-2011 y STS 652/2006, de 15 de junio ).

Resulta evidente, por tanto, a la vista de la Jurisprudencia expuesta, que la constitución en marzo de 1994 de la sociedad Tías Inversiones, S.L y las aportaciones realizadas a la misma por el recurrente y sus hijos, único acto fraudulento llevado a acabo con anterioridad a que se dictara la sentencia de primera instancia en la causa penal origen del presente procedimiento, supusieron ya una pérdida importante de patrimonio de aquél con vistas a eludir el pago de la posible indemnización a satisfacer con ocasión del accidente de circulación ocurrido el 6 de enero de 1981, y que había determinado, ya en aquella fecha, la incoación del correspondiente procedimiento criminal. Funda la Magistrada esta convicción tanto en el hecho de que la referida entidad no desarrollaba en realidad actividad social alguna, como en que tampoco se ha acreditado los beneficios fiscales que, según el condenado, le produjo esa constitución. Los demás actos fraudulentos relacionados en los hechos probados comienzan a los pocos meses de dictarse la sentencia por el Juzgado de lo Penal, en la que se consideraba al recurrente responsable civil, junto con la conductora del turismo, con obligación de abonar la parte de indemnización que no cubriera el seguro obligatorio. Y no resulta razonable, como se precisa en la sentencia impugnada, que al poco tiempo de constituir la citada sociedad, a la que el acusado había aportado varias fincas de su propiedad, done a sus hijos las participaciones en la misma.

Todo ello pone en evidencia una progresión fáctica en el delito, en la que la constitución de la sociedad y las aportaciones iniciales a la misma son la primera actividad del plan previsto para colocarse en situación de insolvencia, de forma que una vez dictada la sentencia condenatoria, le siguen los sucesivos actos de descapitalización.

La constitución de dicha sociedad es meramente instrumental, según lo expuesto, pues tenía por finalidad eludir el pago por el acusado de la indemnización. La referida sociedad no tenía un fin distinto al de eludir el abono de la indemnización judicial; carecía de 'vida propia' independiente de la de los acusados y responsables civiles. Y, en consecuencia, dado que todos los partícipes en Tías Inversiones han sido llamados al proceso, ninguna indefensión se ha causado, contrariamente a lo manifestado en los respectivos recursos de apelación.

Por otro lado, y conforme asimismo a la Jurisprudencia referida, tampoco es preciso para la consumación del delito que el acusado se quede sin la totalidad su patrimonio, contrariamente a lo alegado igualmente en el escrito de recurso, sino que basta que mediante sus actos de desposesión patrimonial se pretenda aludir el pago de una deuda, complicando notablemente el cobro de la misma. En el presente caso, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas dedujo el testimonio origen de la presente causa al comprobar en la ejecutoria 216/96 que los bienes embargados para hacer frente a la indemnización ya no eran de titularidad del recurrente, y, por lo tanto, no se podía proceder al abono de la suma fijada en la sentencia firme. Es más, según consta en los hechos probados de la sentencia impugnada, el perjudicado sólo ha cobrado, hasta la fecha, la suma de 901,50 euros del acusado y 1.520.800 pts del Consorcio de Compensación de Seguros. Y fue el propio acusado, como se expresa igualmente en la sentencia, quien admitió en el juicio oral que se quedó sin liquidez, que tuvo que vender dos propiedades y que no ingresó el dinero obtenido para evitar los embargos. Todo ello evidencia esa intención (dolo) de eludir el pago de la deuda.

Y, por último, es irrelevante que el perjudicado en el procedimiento penal origen de esta causa no haya comparecido en la misma ni 'haya solicitado' el abono de la indemnización que en su día le fue reconocida por sentencia firme. Los elementos del tipo de insolvencia punible por el que ha sido condenado el recurrente concurren, según lo expuesto, por lo que procede la declaración de nulidad de los actos realizados en fraude de acreedores, como a continuación expondremos. Además, conforme al art 108 LECRIM , al no constar la renuncia del perjudicado, el Ministerio Fiscal deber ejercitar la acción civil derivada del delito, se haya o no personado aquél.

Por todo lo expuesto, procede igualmente la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- La representación de Hortensia opone, en primer lugar, en su recurso que al haber sido absuelta la primera del delito de insolvencia punible por prescripción del mismo y haber sido acusados los hijos del condenado sólo como responsables civiles subsidiarios, no pueden anularse los negocios jurídicos en los que respectivamente intervinieron junto con el condenado Luciano . Alega asimismo que Hortensia no puede ser condenada al abono de la deuda pendiente de cobro por el perjudicado, al haber sido absuelta del delito objeto de acusación. Y, finalmente, la defensa del condenado se muestra asimismo disconforme con la responsabilidad civil fijada subsidiariamente en la sentencia.

Para resolver estos motivos de oposición hemos de analizar, en primer lugar, la responsabilidad civil derivada de los delitos de insolvencia punible (alzamiento de bienes).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de Octubre del 2012 (ROJ: STS 6706/2012 ) existe una jurisprudencia consolidada (por todas, STS 1091/2010, de siete de diciembre ), conforme a la cual, en el caso del delito de alzamiento de bienes, la responsabilidad civil se limitará, normalmente, a la anulación de los actos ilegales realizados en perjuicio de los acreedores mediante la sustracción de determinados bienes a las posibles reclamaciones de aquéllos.

En el mismo sentido, la STS el 11 de Junio del 2013 ( ROJ: STS 3257/2013 ) explica que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables ( art. 111 del CP ). (En este sentido SSS. 14-3-1985, 20-2-87, 15-6-90 y 12-7-96 y 2055/2000, de 29 de diciembre). La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art 110 CP ), pues su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria.

Por tanto, cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil (Como señala el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en Sentencia núm. 745/2006 de 7 julio (RJ 20065994), y en STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 167/2008 de 14 abril RJ 20081728).

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89, de 6 de julio ( RTC 1989, 123) entre otras muchas-.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una, forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados». Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando este se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal , bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles ( artículo 116 del Código Penal ).

En el presente caso, los negocios jurídicos realizados por el acusado Luciano fueron en fraude de sus acreedores. Es decir, son el instrumento mediante el que se consuma el delito de insolvencia punible, por lo que procede declarar su nulidad como responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes.

A este respecto, como señala la STS el 22 de Mayo del 2013 ( ROJ: STS 2932/2013), aplicando la doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo ( STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 , entre otras,) 'La ejecución de un hecho -contrato ......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275 CC : la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC ' . Este precepto establece que ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

Por tanto, como precisa la sentencia citada ( STS Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 ), el contrato con causa ilícita es nulo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos celebrados por el acusado es manifiesta.

El art 1305 del Código Civil preceptúa que ' cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta'.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido'.

En consecuencia, el precepto prevé expresamente la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa u objeto del contrato cuando el hecho constituye un delito o falta, en concordancia con lo ya expresado en el art 6 3º CC , estimando aplicable dicha nulidad, como señala la referida STS de 22 de Mayo del 2013 , aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes, como se ha estimado en el caso actual, previendo expresamente cual es la consecuencia en estos supuestos: nulidad del contrato y posibilidad de que el no condenado pueda reclamar lo que hubiese dado .

Pues bien, esto es precisamente lo que se lleva a cabo en la sentencia de instancia, a saber, declarar la nulidad de los distintos contratos por causa ilícita de los mismos. Y estos negocios jurídicos no devienen válidos por su inscripción en el Registro, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo, por lo que sus partícipes no se ven amparados por la protección registral y los bienes objeto de los mismos no resultan irreivindicables, en los términos del art 111 CP .

Por tanto, la declaración de nulidad de los negocios jurídicos relacionados en los hechos probados era procedente en todo caso, sin perjuicio de que los no condenados penalmente puedan reclamar, en su caso, lo que consideren oportuno a la otra parte. Y tampoco cabe oponer por éstos que se les ha causado indefensión, pues han sido traídos al proceso penal, según exige la Jurisprudencia expuesta, como responsable civiles directos o subsidiarios, lo que es irrelevante a estos efectos, pues han tenido oportunidad de defenderse frente a la petición de nulidad de los negocios jurídicos fraudulentos.

Ahora bien, la acusada Hortensia ha sido absuelta del delito de insolvencia punible del que era acusada. Por tanto, su responsabilidad civil no puede ir más allá de la nulidad de los contratos en los que la misma intervino.

Ha tenerse en cuenta que la regla general es, según lo expuesto, que la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible (alzamiento de bienes) no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores.

El acusado Luciano es el deudor que se ha colocado en tal estado de insolvencia y, por ello, y contrariamente a lo manifestado por su representación en el recurso de apelación, es procedente la responsabilidad civil que se fija en la sentencia sólo para el caso de que la restitución de los bienes no sea jurídicamente posible, como admite la Jurisprudencia referida con anterioridad.

Sin embargo, Hortensia ha sido absuelta del delito objeto de acusación por prescripción del mismo, no era deudora del perjudicado y ni tan siquiera tuvo participación en todos los negocios fraudulentos del condenado; de hecho, en la propia sentencia se fija el importe de la finca y de las participaciones objeto de los contratos en los que intervino Hortensia en dieciocho millones de pesetas, cantidad notablemente inferior a la que ha sido condenada a abonar. Y es que, como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 08 de Abril del 2009 (ROJ: STS 2408/2009 , y STS de 25 de junio de 2008 ) en los supuestos en que se ha producido la absolución del acusado por haber prescrito el delito o por otra cualquier causa que no sea de las excepcionales previstas en el art. 118 C.Penal , impide hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de ese delito.

Por tanto, no existe título alguno, por otro lado tampoco precisado con claridad en la sentencia de instancia, por el que haya de responder de la deuda que el acusado Luciano pretendía eludir. Su responsabilidad civil se limita, en definitiva, a la nulidad de los negocios jurídicos en los que la misma intervino, según lo señalado con anterioridad, la cual deriva, no del delito del que era acusada y declarado prescrito, sino del cometido por el condenado, como hemos razonado.

Procede, por ello, la estimación del recurso en este particular, dejando sin efecto la condena a Hortensia a abonar la suma de 312.810,54 euros, más los intereses correspondientes.

Finalmente, los hijos del acusado resultan responsables en los términos del art 122 CP , sin que se haya formulado objeción alguna a este respecto, al haberse beneficiado a título gratuito de los bienes objeto de los citados contratos fraudulentos.

QUINTO.- Por último, opone la representación del condenado en la instancia que al haberse estimado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debió rebajarse la pena en dos grados, en virtud de lo dispuesto en el art 66.1 , 2ª CP .

Cierto es que el citado precepto no exige que concurran más atenuantes para la rebaja en dos grados de la pena, pero sí puede valorarse esa ausencia de otras atenuantes que de concurrir, junto con la de dilaciones indebidas como muy cualificada, sí podrían haber determinado la rebaja de la pena en dos grados. Y asimismo, a estos efectos, debe de tenerse en cuenta que, como se señala en la sentencia de instancia, los perjudicados residen en Francia, lo que también ha incidido en el retraso de la investigación.

Por ello, aún considerándose cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal no estima que sea de tal entidad que justifique la rebaja de la pena en dos grados.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado en la instancia.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Luciano y de Aureliano , Jose Antonio y Visitacion , y estimado parcialmente el interpuesto por Hortensia , contra la sentencia dictada, con fecha 27 de noviembre de 2012, en Procedimiento Abreviado número 19/10, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife , y completada por Auto de fecha 28 de enero de 2013, debemos revocar y revocamos la misma sólo en el particular de la condena a Hortensia a abonar la suma de 312.810,54 euros a Plácido , más los intereses correspondientes, dejando sin efecto la misma, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.