Sentencia Penal Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 466/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 466/2013 de la causa número 89/2013, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Juan Manuel representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña JAIME MODESTO COMAS DÍAZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña YULIN RUIZ GONZÁLEZ y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 26 de marzo de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Juan Manuel , como autor de TRES delitos de robo con intimidación y uso de armas del art. 242. 1 . y 3. del Código Penal (redacción conforme a la L.O. 5/2010, de 22 de junio), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por cada uno de los tres delitos, (en total 12 años de prisión) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.

El acusado deberá indemnizar a la Agencia de Viajes 'Travel Shop', en la cantidad de 200 euros. Tambien deberá indeminzar a la Agencia de Viages 'Dorta' en la cantidad de 4.795 libras esterlinas y 1.100 euros. Con los intereses legales del art. 576 LEC ., en ambos casos.

En atención a la suma de las penas impuestas, se está en el caso de prolongar la PRISIÓN PROVISIONAL del CONDENADO hasta el límite de la mitad de la pena impuesta (30 de Junio de 2018) sí antes no ha adquirido firmeza la presente sentencia, que pase a su íntegro cumplimiento, conforme lo previsto en el art. 504. 2 de la L.E.Crim ., lo que deberá comunicarse al Centro Penitenciario a efectos de excarcelación.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

ÚNICO.- Sobre las 16:45 horas del día 2 de Noviembre de 2.010, el acusado, Juan Manuel , con documento rumano NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad rumana, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió hacia la Agencia de Viajes 'Aventour', sita en la Avenida Juan Carlos I de Arona, donde, con el ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, apuntó con una pistola a la cabeza de una empleada, Amalia y en tono amenazante le exigió que le diera el dinero o la mataba, que era un atraco. Acto seguido se dirigió a otra empleada, Ariadna exigiéndole el dinero bajo amenaza de matarla mientras le apuntaba al rostro con la pistola. Tras registrar varios cajones de la agencia, manipula una caja de caudales y se apodera de 3000 euros antes de marcharse y decirles a las empleadas que no llamaran a la policía. Los propietarios no reclaman.

Sobre las 16:00 horas del 11 de Marzo de 2011, el acusado se dirigió a la Agencia de Viajes 'Travel Shop', sita en la Calle Boston, local nº 6 de Arona y una vez en su interior, con ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, sacó una pistola y se la puso en la frente a la empleada QUE SE ENCONTRABA EN EL LUGAR, Encarnacion exigiéndole que le diera todo el dinero, a lo que la empleada accedió indicándole la caja donde estaba el dinero para que acto seguido el acusado se apoderará de 200 euros. Luego se fue a por el bolso de la empleada pero ésta gritando hizo que el acusado saliera corriendo sin llevarse nada más. La propietaria de la empresa reclama.

Sobre las 13:30 horas del día 25 de Marzo de 2011, el acusado entró en la Agencia de Viajes 'Dorta', sita en la URBANIZACIÓN000 (Arona), donde, con ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, sacó una pistola y apuntó a la cara de la propietaria, Begoña , exigiéndole en varias ocasiones que le diera el dinero. Ésta accedió a su exigencia por el temor que tenía y le dio la cantidad de 4795 Libras Esterlinas y 1100 euros. Cuando el acusado salió del local se encontró con el hijo de la propietaria, Amadeo , que salió corriendo detrás de él gritando que llamaran a la policía. Un viandante se unió a la persecución pero el acusado le apuntó con la pistola y desistió; siguiéndole ya sólo el hijo de la propietaria, pero aquél consiguió evitar su captura haciendo uso de la pistola para dispararle en la cabeza pero sin lograr alcanzarle y sin que el perseguidor corriera peligro en ningún momento debido al tipo de arma usada y a la munición percutida. El propietario reclama.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por las representaciones de D./Dña. Juan Manuel dándose traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa del recurrente (Don. Juan Manuel ) revocación de sentencia condenatoria por tres delitos de robo con intimidación y uso de armas del art. 242. 1 . y 3. del Código Penal (redacción conforme a la L.O. 5/2010, de 22 de junio), a la pena de cuatro años de prision, por cada uno de los tres delitos, (en total 12 años de prisión), inhabilitación especial y costas. Además indemnizará con intereses legales a la Agencia de Viajes 'Travel Shop', en 200 euros y Agencia de Viajes 'Dorta' en 4.795 libras esterlinas y 1.100 euros, ello al tener por acreditado que el recurrente 1º.- sobre las 16:45 horas del día 2 de Noviembre de 2.010, el acusado, Juan Manuel , con documento rumano NUM000 , mayor de edad, de nacionalidad rumana, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió hacia la Agencia de Viajes 'Aventour', sita en la Avenida Juan Carlos I de Arona, donde, con el ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, apuntó con una pistola a la cabeza de una empleada, Amalia y en tono amenazante le exigió que le diera el dinero o la mataba, que era un atraco. Acto seguido se dirigió a otra empleada, Ariadna exigiéndole el dinero bajo amenaza de matarla mientras le apuntaba al rostro con la pistola. Tras registrar varios cajones de la agencia, manipula una caja de caudales y se apodera de 3000 euros antes de marcharse y decirles a las empleadas que no llamaran a la policía. Los propietarios no reclaman. 2º.- Sobre las 16:00 horas del 11 de Marzo de 2011, el acusado se dirigió a la Agencia de Viajes 'Travel Shop', sita en la Calle Boston, local nº 6 de Arona y una vez en su interior, con ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, sacó una pistola y se la puso en la frente a la empleada que se encontraba en el lugar, Encarnacion exigiéndole que le diera todo el dinero, a lo que la empleada accedió indicándole la caja donde estaba el dinero para que acto seguido el acusado se apoderará de 200 euros. Luego se fue a por el bolso de la empleada pero ésta gritando hizo que el acusado saliera corriendo sin llevarse nada más. La propietaria de la empresa reclama. Y 3º.- Sobre las 13:30 horas del día 25 de Marzo de 2011, el acusado entró en la Agencia de Viajes 'Dorta', sita en la URBANIZACIÓN000 (Arona), donde, con ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, sacó una pistola y apuntó a la cara de la propietaria, Begoña , exigiéndole en varias ocasiones que le diera el dinero. Ésta accedió a su exigencia por el temor que tenía y le dio la cantidad de 4795 Libras Esterlinas y 1100 euros. Cuando el acusado salió del local se encontró con el hijo de la propietaria, Amadeo , que salió corriendo detrás de él gritando que llamaran a la policía. Un viandante se unió a la persecución pero el acusado le apuntó con la pistola y desistió; siguiéndole ya sólo el hijo de la propietaria, pero aquél consiguió evitar su captura haciendo uso de la pistola para dispararle en la cabeza pero sin lograr alcanzarle y sin que el perseguidor corriera peligro en ningún momento debido al tipo de arma usada y a la munición percutida. El propietario reclama.

El hoy recurrente con notable claridad solicitó al suplico la revocación de la sentencia y se dictara otra por la que se le absolviera y subsisiariamente se redujera la pena por erro de tipo, calculo y Vuneracion del principio de proporcionalidad en la pena y que a la vista de los motivos, debenos hacer varias precisiones:

a.- alude primeramente a la vulneración del Principio de presunción de inocencia al haberse error en la valoración de la prueba (al Motivo PRIMERO).

b.- Alude a imparcialidad objetiva del sentenciador (al motivo SEGUNDO) cuestión esta que no entendemos, salvo que este referida al derecho del sentenciador a valorar la prueba es mas alude al art 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al que denomina 'precepto constitucional' que hasta donde entendemos dice 'En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.', carece de hilazón el articulo con lo expuesto.

c.- Se aduce (al Motivo TERCERO) Infracción de ley, refiriéndose a documentos (integrantes de la prueba de cargo estimada para la condena) que ignoramos cuales tales documentos. Bien es cierto que alude el recurrente a 'que fueron tenidos en cuenta reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda'. Tales fotografías, efectivamente, son documentos pero los mismos no han sido usados como prueba de cargo (sino que forma parte del acervo investigador de los agentes previo al judicial). Son por el contrario prueba en que se funda la condena los reconocimientos en rueda de las victimas y en el propio plenario, que no son prueba documentales sino personales. Argumento que es igualmente encuadrable en el error en la valoración de la prueba .

En el mismo motivo (TERCERO) alude a que prueba indiciaria en su parte final (cuando lo argumentado para condenar es prueba directa testifical.

d.- Aduce (al motivo CUARTO) infracción del principio de tipicidad considerando inaplicable el 243 Código agravado de tal precepto sino el atenuiado del mismo (que llevaria a aplicar la pena inferior en grado en vez d ela superior en grado que se ha aplicado.

e.- Finalmente aduce un QUINTO motivo, (extemporáneo a los efectos meramente formales), pues debiera haberse incluido al tratar el error en la valoración de la prueba y/o Principio de presunción de inocencia al aducir que su cliente no estaba en Tenerife.

Restructurado que ha sido extenso recurso se contrae y deslindada la paja del grano y en definitiva, como decíamos, dada la claridad del suplico ha de contraerse su objeto a:

1º.- Pretensión principal de absolución fundada en error en la valoración de la prueba, por no deber haber sido enervado el Principio de presunción de inocencia al ser imposible su estancia en (auqnue no lo acredita) que entiend eha de prevalecer frente a los 5 testigos que le reconcocen, dadas las contradicciones que se advierten de sus declaraciones.

2º.- Subsidiariamente la imposición el precepto adecuado (de menor entidad sea del párrafo 3º o 4º del 242 dependiendo del delito y la fecha de comisión y no el parrafo 2º o 3º dependiendo del delito y fecha) imponiendose en todo caso la pena adecuada, es decir la mínima posible 3 años y seis meses y no 4 años impuesta que es inmotivada y desproporcionada

A todo ello se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Entrando en su estudio:

A.- Error en la valoración de la prueba practicada, por no haber creído la declaración negatoria del recurrente de haber estado fuera de la Isla los días que ocurrieron los hechos, circunstancia no creída por la Juez 'a quo' frente las declaraciones de testigos (víctimas cuatro de ellas e hijo de una de ellas), que si lo han sido. Diremos que es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 , y 2-7-1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por consiguiente, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano 'ad quem' se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el juez de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. La línea seguida por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene en la Sentencia de 9 de mayo de 1990 , entre otras, que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptivas supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5-2- 1994). Aplicando la anterior doctrina al presente caso, no se aprecia, de forma objetiva el pretendido error en la valoración de las pruebas por parte de la Juzgadora de instancia, sino por el contrario aplicó debidamente las normas contenidas en el art. 741 en relación con el art. 973 de la LECrim ., a unos hechos declarados probados y admitidos en esta instancia, haciendo bajo el principio de inmediación del que no se dispone en esta alzada.

Pretende el recurrente, que se revocar la sentencia haciendo valer la negativa a estar en al Isla sin prueba minima al respecto además de atribuir incredibilidad a los testigos, sin razón alguna para ello. Se aduce discrepancia de un testigo ( Amadeo ) respecto de que el arma fue disparada, lo cual no consta, aunque ello pudo ser declarado por así creerlo el testigo al momento de los hechos, por el nerviosismo de la situación. Es igualmente irrelevante el que la pistola se colocara en cabeza de los testigos o a distancia de ella o el cuerpo o simplemente se esgrimiera, lo principal es la vis. intimidatoria que tal arma muestra. No existen por tanto contradicciones de importancia tal que eviten tener por acreditados los hechos y la identificación del autor, como tampoco existe prueba alguna, siquiera minima de estar encausado fuera de Tenerife en el momento de los hechos, que llevo a enervar adecuadamente el Principio de presunción de inocencia.

Brevemente decir a:

1º.- Respecto de la consideración probatoria dada a los clichés policía usados para investigar al que resulto reconocido (en rueda y en la sala). Diremos que tales clichés no son sino elementos de la investigación previa policial (que como los atestados) carecen del carácter probatorio, de ser así no existiría el reconocimiento en rueda. Como se advierte del tenor de la sentencia, esta se funda en pruebas no documentales sino personales, como son el reconocimiento y las declaraciones en Sala. Todo ello sin perjuicio del 'indicio' corroborador(aunque innecesario que pudieran suponer tales clichés y su reconocimiento si se hubieren dado plenamente, que no es el caso en todo los testigos) y que como prueba única nunca hubiera llevado a la condena aun con desconocimiento pleno de tales clichés. Es por eso que la Juez 'a quo' indica con claridad meridana ser fundamentalmente basada la prueba, no en los reconocimiento fotográficos sino en 'las declaraciones de las victimas..' Su desgarrador relato de los hechos y el reconocimiento en sala, sin perjuicio de haciendo historia enumerar las vicisitudes previas instructoras y policiales (incluidos los clichés).

2º.- En cuanto a la parcialidad atribuida al Juez 'a quo', decir que prevé mecanismos nuestro ordenamiento sea de la recusación para ser apartado el juez 'parcial' del proceso si este voluntariamente no se abstiene. Posteriormente cabe ser conforme o no con criterio valorativo a que llega el Juez en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no cabe atribuirle parcialidad, salvo supuestos del 446 Código Penal, a los que estamos seguros no se refiere. Y si bien en el párrafo ultimo 'en negrita' aduce manifiesta el recurrente 'contradicciones en relaciona reconocimientos fotográficos y reconocimientos en rueda' .

B.- Respecto de la pena impuesta, de cuatro años por cada uno de los tres delitos se alega a demás de la inexistencia de la agravación de instrumento peligroso e incapaz para causar dado al ser de fogueo, se alega como motivo de recurso la supuesta 'Infracción del principio de proporcionalidad' en la imposición de la pena, en la que, según el recurrente, no se han motivado a no se ha hecho adecuadamente motivación teniendo en cuenta las circunstancias personales del inculpado y la gravedad del hecho debiéndose como máximo imponer 3 años seis meses y un día.

1º.- Partiendo del carácter peligroso del pistola empleada, coincidimos con el Juez a quo, pues siguiendo la sentencia del tribunal Supremo Sala 2ª, S 21-12-2009, nº 882/2009, rec. 11024/2008 . Pte: Giménez García, Joaquín en que en tal sentido afirma que ' . la condición de instrumento peligroso (de una pistola) tampoco puede ser cuestionada, ya que, aún tratándose de una pistola de fogueo en perfecto funcionamiento, su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza objeto contundente y duro (apto) para golpear ..., ello sin contar con su potencial peligrosidad, aún siendo de fogueo, caso de efectuar un disparo a corta distancia en el presente supuesto la pistola se colocaba en las inmediaciones de la cabeza del amedrentado, debe decaer en tal sentido la aplicación de la agravación del hecho..

2.- En cuanto ala concreta individualización de la pena y la desproporción alegada por el recurrente debemos decir que siendo cierto que la juzgadora no ha impuesto la pena en su mínima extensión y ello exige motivación, no cabe decir que esta falta pues la Juez 'a quo' motiva la extensión de la pena en ' en atención a la gravedad de la intimidación ejercida y el uso de armas', determinando tal valoración las circunstancias de los hechos probados que le mueven a imponer una pena que es escasamente superior a la posible de 3 años 6 meses y un día es evidente, la especial violencia y peligrosidad mostrada por recurrente, como se advierte en la visualización del CD que se acompaña al rollo de apelación, lacerante detalles ofrecidos por las victimas que advierte la proporcionalidad de la pena a la vez que impide la calificación conforme al 242.3º (de las redacción previa a la L.O 5/2010, de 22 de junio) o 242.4º (de la redacción actual),

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Juan Manuel , contra la referida sentencia de 26 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.