Sentencia Penal Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 47/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00206/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2004 0301336

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: CARNICAS PALENCIA 2000, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES,

Abogado/a: D/Dª MIGUEL POLVOROSA MIES,

Contra: Estanislao , Isaac , Octavio

Procurador/a: D/Dª MARIA LOURDES CRESPO TORAL, ELISA ABELLA ABELLA , DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO RUIZ ALARCON, AVELINA RODRIGUEZ MENDEZ , GLORIA FERNANDEZ MERAYO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 206/2015.

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Luis Adolfo Mallo Mallo

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Don Manuel Angel Peñin del Palacio

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En la ciudad de León, a dieciséis de Abril 2.015.

Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 21/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de PONFERRADA, seguido por un delito continuado de estafa, contra los siguientes acusados:

DON Estanislao , con documento de identidad nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.952, hijo de Luis Alberto y Noemi , natural de Murcia, y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , portal NUM003 , de Madrid, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Lourdes Crespo Toral, y asistido del Letrado Don Antonio Ruiz Alarcón.

DON Isaac , con documento de identidad nº NUM004 , nacido el día NUM005 de 1.958, hijo de Calixto y de Andrea , natural de Murcia, y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , de la localidad de El Secano (Murcia), en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Doña Elisa Abella Abella, y asistida de la Letrada Doña Avelina Rodríguez Méndez.

DON Octavio , con documento de identidad nº NUM007 , nacido el día NUM008 de 1.952, hijo de Heraclio y Guillerma , natural de Beniel (Murcia), y domicilio en la CALLE002 , nº NUM009 , de Beniel (Murcia), representado por el Procurador Don Dictino Eusebio Fernández Merino y asistido de la Letrada Doña Gloria Fernández Merayo.

Siendo partes acusadoras la entidad 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', representada por el Procurador Don Ismael Díez Llamazares y asistida del Letrado Don Miguel Polvorosa Mies, que ejerce la acusación particular, y el MINISTERIOFISCAL.

Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 3 de PONFERRADA, se siguieron las actuaciones contra los imputados DON Estanislao , DON Isaac y DON Octavio y, una vez formulada acusación contra los mismos, se han elevado las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 14 de Abril de 2.015.

SEGUNDO .- Por el MINISTERIO FISCAL, modificando parcialmente en trámite de conclusiones definitivas las provisionalmente formuladas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 77.1 y 2 del mismo Código , todos ellos en su redacción actualmente vigente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de Junio, por ser más favorable a los acusados. De dicho delito son autores los tres acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 27 y 28 del Código Penal , concurriendo en el acusado Don Octavio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tros acusados. Por ello, se solicita que se imponga los acusados Don Estanislao y Don Isaac , a cada uno de ellos, la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 20 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día d privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Por su parte, procede imponer al acusado Don Octavio la pena de 5 años y 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 20 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día d privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, para el caso de que la pena privativa de libertad que se le imponga no sea superior a 5 años. Pago de las costas por partes iguales entre los tres acusados y, en cuanto a la responsabilidad civil, los tres acusados deberán indemnizar a los representantes legales de la sociedad 'Cárnicas Palencia 2000, S.L.' en la cantidad de 160.743,61 Euros por la cantidad defraudada más 3.402,67 por reembolso o devolución de gastos de pagarés devueltos por impagados más el interés legal devengado durante la comisión del delito o conocimiento del mismo. Las cantidades establecidas por sentencia en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal del dinero fijado anualmente por el Banco de España, incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, por la acusación particular ejercida por la entidad 'CARNICAS PALENCIA, 2000, S.L.', elevando a definitivas las conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , por concurrir las circunstancias agravatorias de los números 3º,6º y 7º de dicho precepto, del que son responsables los tres acusados ya indicados, sin la concurrencia de circunstancias, solicitando se les imponga, a cada uno de ellos, las penas de 6 años de prisión y multa de 12 meses con 20 Euros de cuota diaria, debiendo abonar las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, y se les condene a indemnizar solidariamente a la entidad perjudicada en la cantidad de 204.852,22 Euros, importe correspondiente al género vendido, gastos de devolución de los pagarés e intereses devengados desde el vencimiento del último pagaré hasta la presentación del escrito de calificación, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa 'ARMOLS, S.A.'.

TERCERO .- Por las Defensas de los acusados DON Estanislao , DON Isaac y DON Octavio , en igual trámite de conclusiones definitivas, reiterando las formuladas con carácter provisional, se consideró que sus patrocinados no eran responsables criminalmente del delito de estafa por el que se formula acusación contra los mismos, por lo que solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, sin declaración de responsabilidad civil.

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

'Los acusados DON Estanislao y DON Isaac , mayores de edad, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, en unión de otra persona hoy fallecida, con ánimo de enriquecimiento ilícito, proyectaron adquirir grandes cantidades de carne, sin intención de pagar el precio, lucrándose en la reventa de dicha mercancía, utilizando como pantalla o señuelo la entidad 'ARMOLS, S.A.' radicada en la localidad de Molinaseca, próxima a Ponferrada (León), siendo esta última empresa conocida en el sector cárnico y con fama de solvente, la cual pertenecía en su mayor parte a la persona fallecida antes referida que era además su Administrador único, si bien el primero de los acusados tenía poderes del mismo otorgados notarialmente.

En ejecución de dicho plan, a finales del mes de Agosto del año 2.003, el acusado DON Estanislao , contactó con la entidad 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', radicada en la ciudad de Palencia, pequeña empresa dedicada a la compraventa de productos cárnicos al por mayor, presentándose como responsable de la entidad ya indicada 'ARMOLS, S.A.', mostrando interés en comprar a la primera importantes partidas de carne, según refirió, para elaborar cecina y otros productos cárnicos en su citada sede, si bien su verdadera intención era revender rápidamente tales partidas sin intención alguna de pagar su precio.

Se inició entonces una relación comercial que comenzó a primeros del mes de Septiembre y duró hasta el de Noviembre del mismo año, efectuándose por el mencionado acusado diversos pedidos, a un ritmo de prácticamente dos cada semana, que fueron transportados por la empresa vendedora, en sus propios camiones, hasta las instalaciones de la compradora, donde bien el acusado ya indicado, o algún empleado por orden del mismo, firmó los correspondientes albaranes de entrega.

El precio total de la mercancía suministrada ascendió a la cantidad de 160.743,51 Euros.

Seguidamente, y en virtud de lo acordado con la entidad vendedora, y para pago de una parte de dicho precio, una vez emitidas las correspondientes facturas por ésta última pagaderos a 45 ó 60 días, el acusado firmó y entregó a los camioneros de la vendedora o remitió a ésta por mensajero diversos pagarés, en concreto 7 pagarés por distintos importes y vencimientos sucesivos, todos ellos comprendidos entre los días 14 de Noviembre de 2.003 y el 21 de Enero de 2.004, con cargo a la cuenta bancaria nº 0200002109 de la entidad 'CajaMurcia'de la ciudad de Murcia de la que era titular la entidad compradora. Presentados al cobro los dos primeros pagarés, con fecha de vencimiento 14 y 21 de Noviembre de 2.003, los mismos resultaron impagados y devueltos con cargo de los correspondientes gastos de devolución, por lo cual el responsable de la entidad vendedora se puso en contacto con el acusado DON Estanislao que le aseguró que se trataba de un error del banco, entregando en sustitución de los mismos dos nuevos pagarés firmados por él, por idénticos importes, con vencimientos 6 y 13 de Diciembre de 2.003, esta vez con cargo a la cuenta bancaria nº NUM010 de la entidad BBVA, sita en la Avda. de España de la ciudad de Ponferrada, de la que era titular la deudora y en la que figuraba como persona autorizada dicho acusado, y asegurando que el resto de los pagarés emitidos serían pagados a sus vencimientos. Cuando llegó el vencimiento del tercero de los pagarés de los emitidos y entregados inicialmente, en fecha 28 de Noviembre de 2.003, el mismo resultó igualmente impagado y devuelto con cargo de los correspondientes gastos de devolución.

Sin embargo, al día siguiente, 29 de Noviembre de 2.003, y con la clara intención de mantener el engaño y ocultar su decisión de no pagar la mercancía suministrada, pero tratando de ganar tiempo, en ejecución igualmente del plan preconcebido que ya ha sido indicado, se presenta en las instalaciones de la vendedora en Palencia el otro acusado, DON Isaac , el cual refiere a los responsables de la misma que es primo de Don Estanislao , así como nuevo propietario de la entidad 'ARMOLS, S.A.', estando al corriente de la deuda que ésta mantiene con 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', y dispuesto a pagarla, si bien interesaba un aplazamiento de la misma, proponiendo llegar a un acuerdo en tal sentido para lo cual llevaba previamente redactado un documento para ser firmado por los administradores de la acreedora, en el que se detallaban el número de facturas, fechas de las mismas e importes facturados (si bien hay una omisión de tres facturas emitidas), recogiéndose igualmente los pagarés inicialmente entregados y a que se ha hecho referencia, así como los dos que sustituyeron a los dos primeramente vencidos e impagados, y, finalmente, una propuesta de aplazamiento con entrega de nuevos pagarés que sustituirían a los ya emitidos, si bien en este caso dichos nuevos pagarés, por distintos importes y vencimientos sucesivos desde el 28 de Enero al 31 de Julio de 2.004, lo son a cargo de las cuentas bancarias nº NUM011 de la entidad 'CajaMurcia' sita en la localidad de Molina de Segura (Murcia) y nº NUM012 de la entidad 'La Caixa' de la ciudad de Cartagena. El titular de estas dos cuentas es el tercer acusado DON Octavio , si bien el acusado DON Isaac figura en ellas como autorizado, siendo ambos socios de una empresa dedicada a la construcción, disponiendo el segundo de pagarés ya firmados previamente por el primero, parte de los cuales son los entregados en Palencia, sin que conste que Don Octavio conociese o consintiese en dicha entrega, ni haya intervenido para nada en las operaciones comerciales efectuadas a nombre de 'ARMOLS, S.A.'. La entidad acreedora 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.' accede a la firma del citado acuerdo, en la confianza de cobrar las facturas pendientes, pero los pagarés emitidos son de nuevo impagados y devueltos a sus correspondientes vencimientos, generando los consiguientes gastos de devolución.

En definitiva, la entidad acreedora no ha recibido ni un solo euro de la deuda pendiente, que ascendía a la cantidad total de 160.743,51 Euros, habiendo tenido que abonar por la devolución de los pagarés emitidos unos gastos bancarios que ascienden a la cantidad de 1.493,94 Euros'.

Fundamentos

PRIMERO .- ANALISIS DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LA PRUEBA DE CARGO.-

El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, e integradas fundamentalmente, además de las declaraciones de los propios acusados, por las de los testigos Don Dionisio y Don Horacio , socios y administradores solidarios de la entidad querellante, personada como acusación particular, 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', así como igualmente las de los testigos Don Porfirio (hermano del acusado Don Isaac ) y Don Juan Enrique (sobrino del acusado Don Estanislao ).

También la Sala ha valorado especialmente la abundante prueba documental, integrada por los documentos acompañados con el escrito de querella, en concreto los pagarés emitidos y entregados a la entidad querellante para pago de los suministros de carne efectuados, tanto de forma inicial como posteriormente, con los cargos de los correspondientes cargos de devolución bancaria al resultar todos ellos impagados a sus vencimientos, el documento de fecha 29 de Noviembre de 2.003 de aplazamiento de la deuda y copias de escrituras públicas de venta de las acciones de la entidad 'ARMOLS, S.A.', revocación de poderes al acusado Don Estanislao respecto de esta última, certificaciones bancarias con inclusión de saldos de las cuentas a cargo de las que se emitieron los pagarés y notas informativas del Registro Mercantil de León sobre la entidad últimamente mencionada, entre otros, además de las actuaciones escritas que constituyen la instrucción practicada en la presente causa.

Tales elementos de prueba son de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados ( artículo 24.1 de la Constitución ) y constituyen, sin duda, un elenco probatorio de cargo bastante para basar en ellos la condena, al menos, de dos de ellos, no así, como veremos, respecto del tercero.

SEGUNDO .- CALIFICACIÓN JURIDICO PENAL DE LOS HECHOS.- DELITO DE ESTAFA.-NEGOCIOS JURIDICOS CRIMINALIZADOS.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.-APLICACIÓN AL CASO ENJUICIADO. NO EXISTENCIA DE OTRAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVATORIAS SOSTENIDAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

I.- Los hechos declarados probados por este Tribunal son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , en su redacción actualmente vigente efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio (que entró en vigor el día 22 de Diciembre de 2.010), y que no era la que estaba en vigor en la fecha que se cometieron los hechos (entre los meses de Septiembre y Noviembre de 2.003), por entender que la actual redacción es más favorable para los acusados, así como el artículo 74.1 del Código Penal .

II.- Por lo que respecta al delito de estafa, una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria, si bien consignamos como muestra las de 22 de Septiembre de 2.008 , 26 de Enero y 16 de Octubre de 2.009 ) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina 'puesta en escena' o en la alemana se conoce como 'acción concluyente'.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento es el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --'causam dans' y no de 'dolo incidens' o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina 'negocios jurídicos criminalizados', como ha precisado la STS de fecha 10 de Mayo de 2.013 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando 'extramuros' de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de Mayo de 2.005 , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de Mayo de 2.004 ). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de Mayo de 2.003 ). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada 'negocio jurídico criminalizado'. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013 , 17 de Octubre de 2.013 , 6 de Marzo de 2.014 y 2 de Enero de 2.015 .

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva, en los supuestos de compraventa o suministro, de no pagar en momento alguno el precio de las cosas compradas o suministradas.

A tal efecto, la STS de 18 de Julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un 'juicio de inferencia' para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

Por otra parte, conforme ha declarado la reciente STS de 10 de Febrero de 2.015 , la garantía constitucional de presunción de inocencia emplaza en la casación a un examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia o no de vacío probatorio. El juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables. En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, se resalta por el Tribunal Supremo que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia. Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

III.- Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, en el supuesto que enjuiciamos puede apreciarse efectivamente la situación que hemos dejado descrita, de falta total de voluntad, por parte de los acusados que luego se dirá, de abonar ni un solo Euro del precio de las importantes partidas de carne que pidieron a la entidad querellante perjudicada 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', y ello con anterioridad a comenzar la relación comercial, puesto que la verdadera intención de los mismos era, amparándose en el conocimiento que los responsables dicha suministradora de carne pudieran tener de la firma 'ARMOLS, S.A.', de manera que no se levantaban sospechas, y ocultando en todo momento sus verdaderos propósitos, conseguir la mayor cantidad posible de carne para revenderla a terceros, seguramente a inferior precio al pactado con la suministradora perjudicada, lucrándose con el dinero obtenido de forma totalmente ilícita y, como razonamos, delictiva.

Tal conclusión se obtiene a partir, utilizando el método deductivo o 'juicio de inferencia' ya expuesto, de datos indiciarios perfectamente acreditados en la causa por pruebas válidas y que, objetivamente, son perfectamente entendibles por cualquier persona y carecen de explicaciones alternativas igualmente razonables. Así:

1º) Quien aparece como propietario o responsable de la entidad compradora 'ARMOLS, S.A.' entrega para pago de un suministro de carne que alcanza en total una suma que supera los 160.000 Euros (más de 26 millones de las antiguas pesetas), pedido y servido apenas en dos meses y medio, una serie de pagarés, los dos primeros de los cuales resultan impagados y devueltos, careciendo la cuenta bancaria contra la que se libran de fondos para atenderlos, por lo que son sustituidos, alegando un supuesto error del banco u otras razones no acreditadas, por otros dos, librados contra otra cuenta distinta de una entidad bancaria diferente que también carece de fondos suficientes para hacerles frente.

2º) Vencido el tercer pagaré de los entregados inicialmente, al día siguiente, quien dice ser nuevo propietario y responsable de la empresa compradora, aun reconociendo la deuda y expresando la voluntad de pagar, ofrece a la acreedora un acuerdo de aplazamiento de toda la deuda, entregando nuevos pagarés librados esta vez contra otras dos cuentas bancarias distintas, y abiertas en diferentes entidades de las anteriores, de las que es titular persona ajena a 'ARMOLS, S.A.', que resultan igualmente totalmente impagados y devueltos, sin que en estas últimas cuentas exista saldo suficiente para atenderlos.

3º) No se ha abonado ni un solo Euro de la deuda originada. El alegato que efectúan las Defensas de los acusados, acerca de que la entidad acreedora pudo volver a presentar los pagarés al cobro y que las cuentas bancarias indicadas tuvieron, en fechas posteriores, saldos positivos que, al menos en parte, podrían haber permitido la satisfacción parcial de la deuda resultan inadmisibles, puesto que basta comprobar el movimiento de dichas cuentas que constan en los certificados que han remitido las entidades bancarias correspondientes para darse cuenta que, aunque es cierto que, en alguna fecha aparecen ingresos en las cuentas por cantidades de cierta importancia, la mayor de las cuales apenas supera los 10.000 Euros mientras que la deuda sobrepasaba los 160.000, también lo es que, en la misma fecha del ingreso o como mucho al día siguiente, el mismo se extrae de la cuenta cantidad similar con lo que el saldo de la misma vuelve a ser totalmente insuficiente para hacer frente a lo adeudado.

4º) La entidad 'ARMOLS, S.A.', que venía funcionando desde hace años, con su sede en la localidad de Molinaseca (Ponferrada-León), y que era conocida en el sector de la carne, sin que, con anterioridad al mes de Septiembre de 2.003, se supiese que pudiera estar en dificultades económicas, no había presentado las cuentas anuales en el Registro Mercantil correspondientes al ejercicio de 2.002, y las presentadas correspondientes a los ejercicios 2.000 y 2.001 arrojaban ya importantes pérdidas. Nada se ha acreditado por los acusados en cuanto a la pretendida solvencia de la entidad para hacer frente a la deuda contraída. Ni siquiera se intenta justificar el destino de las partidas de carne adquiridas (lo que no había de resultar difícil de ser cierto que fue la elaboración de cecina o de que se revendió lícitamente a otros clientes). Tampoco resulta acreditado que la entidad tuviese patrimonio, si no inmobiliario al menos mobiliario, con el que hacerse frente a la deuda, careciendo desde luego de eficacia a tal fin las fotografías que una de las Defensas ha aportado en el acto del juicio, y que supuestamente tienen por objeto las instalaciones que la deudora tenía en Molinaseca, puesto que ni hay constancia de la fecha de las mismas, ni de que correspondan a tales instalaciones y mucho menos que, aunque existiesen, fueren de la entidad y pudiese ejecutarse sobre ellas la deuda pendiente.

5º) Según escritura pública, otorgada ante el Notario de Murcia Don Agustín Navarro Núñez, de fecha 4 de Noviembre de 2.003 (en plena relación de suministro de carne, puesto que la última entrega se efectúa en fecha 13 de Noviembre), el titular o propietario del 80% de las acciones de la entidad 'ARMOLS, S.A.', Don Imanol (hoy fallecido), y el del 20% restante, Don Porfirio (que ha depuesto como testigo en el acto del juicio), venden al hoy acusado DON Isaac la totalidad de las acciones referidas, confesándose en la propia escritura que se paga un precio por ellas de 52.000 Euros, si bien éste último acusado ha reconocido en la declaración judicial prestada durante la instrucción, en fecha 15 de Junio de 2.005, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, que lo que pagó en realidad por las acciones fueron 6.000 Euros, si bien añadió, y ha reiterado en el acto del juicio, que se hacía cargo de las deudas de la entidad y que creía que, en el patrimonio de ésta, estaba incluida una finca sita en Orihuela (Alicante), con un valor superior a los 300.000 Euros, con cuya venta podía reflotarse la empresa, pagando todas las deudas e incluso sobrando dinero. Hay otra escritura posterior, otorgada el mismo día y ante el mismo notario (con el número de protocolo inmediatamente posterior), en la que se elevan a públicos determinados acuerdos sociales tomados el día anterior en Junta General Extraordinaria Universal, entre ellos fijar el domicilio social de la entidad en la localidad murciana de Beniel (y concretamente en el que lo es del tercer acusado en este procedimiento DON Octavio ). Justamente estas dos escrituras públicas, junto con una tercera otorgada días antes, en la que se revocaba el poder otorgado al acusado DON Estanislao , fueron las exhibidas el día 29 de Noviembre de 2.003 ante los gestores de la entidad acreedora 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.' para convencer a los mismos de que había un nuevo propietario de la deudora 'ARMOLS,S.A.', que nada tenía que ver con sus anteriores responsables, y obtener un nuevo aplazamiento de la deuda con entrega de nuevos pagarés que resultaron totalmente impagados.

El examen de lo anterior revela, por tanto, que se reconocía que la entidad 'ARMOLS, S.A,' tenía un importante endeudamiento, sin que lo alegado acerca de la existencia de esa finca en Orihuela conste acreditado en modo alguno, careciendo además de toda verosimilitud, por lo que igualmente hay que considerar que se trata de una añazaga más de los acusados.

E igualmente, es llamativo que la adquisición de las acciones de dicha entidad por parte Don Imanol y Don Porfirio se produjo el día 9 de Julio de 2.003, fecha en la que igualmente se otorga por el primero, en su calidad de Administrador único de la misma, el apoderamiento a favor del acusado DON Estanislao , es decir apenas dos meses antes de iniciarse las relaciones comerciales con 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.', siendo vendidas antes de transcurrir 4 meses. Todo ello es indicativo de la utilización de la referida entidad de Molinaseca a los meros efectos de servir de instrumento, como pantalla o reclamo, al propósito defraudatorio ya expuesto.

6º) Según ha reconocido el acusado DON Estanislao en su declaración judicial prestada durante la instrucción ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, después ratificada por el mismo en el acto del juicio oral, tanto él como su sobrino Don Juan Enrique , quien también lo ha reconocido en su declaración testificar prestada en el acto del juicio, fundaron otra entidad, denominada 'EMBUTIDOS ARMOLS, S.L.', para dedicarse al mismo tipo de actividad y con el ánimo de mantener la marca y el prestigio de 'ARMOLS, S.A.', llegando a adquirir la nave que constituía la sede de esta ultima en Molinaseca (León), la cual trasladó su actividad a un lugar distinto. No se han justificado, sin embargo, tales operaciones, y no dejan de ser igualmente otra maniobra más que forma parte del entramado criminal ideado y ejecutado por los acusados.

IV.- Dada la existencia de varios pedidos, a un ritmo de dos semanales, durante el período de dos meses y medio aproximadamente que duró la relación comercial, nos encontramos ante un supuesto de delito continuadodel artículo 74.1 del Código Penal , que es perfectamente compatible con la apreciación de la existencia de la figura agravada de la estafa del artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal , en su redacción actualmente vigente, por estimarla más beneficiosa para los acusados, dado que el perjuicio total causado con tales operaciones supera (en realidad, triplica) el límite de 50.000 Euros que señala el precepto.

Sin embargo, no hay base para apreciar las circunstancias de agravación de que habla la Acusación particular, es decir, las de los números 3º y 7º del artículo 250.1, pero en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos (anterior a la actual). La primera, porque la misma (la utilización de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio) ha desaparecido en la redacción actual. La segunda (aprovechamiento de la credibibilidad empresarial o profesional, que es hoy la del número 6º), porque, como ha señalado la STS de 13 de Diciembre de 2.007 , si la credibiliadad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de la estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, pues ello supondría conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicable como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( artículo 4.1 del Código Penal ), y ello es precisamente lo que ha ocurrido en el presente supuesto.

TERCERO .- AUTORIA.-

Del indicado delito de estafa son criminalmente responsables, en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 y 61 del Código Penal , los acusados DON Estanislao y DON Isaac .

En cuanto a la participación del primero de ellos en los hechos enjuiciados, no tiene duda alguna este Tribunal. No es solo que los gestores de la entidad deudora (y la Sala les otorga total credibilidad) le atribuyan una intervención principal, puesto que fue la persona que contactó inicialmente con ellos y mostró su interés en el suministro de la carne, presentándose como propietario o responsable de la entidad 'ARMOLS, S.A.', haciendo los pedidos por vía telefónica, firmando al menos parte de los albaranes de entrega y los pagarés que inicialmente se emitieron para supuesto pago de la mercancía, sino que tal condición se le atribuye igualmente por el testigo Don Porfirio que ha reconocido que dicho acusado era el encargado, Director o Gerente de la empresa. Además, consta acreditado que tenía poderes otorgados por el accionista principal, Don Imanol . Resulta, por tanto, totalmente increíble su versión de que se limitaba a supervisar la calidad de la carne que llegaba, no teniendo más relación con la acreedora. Por otra parte, el simple examen de las firmas obrantes en parte de los albaranes y en la totalidad de los pagarés entregados inicialmente y en los dos que posteriormente los sustituyeron, y su comparación con las indubitadas del citado acusado, no ofrece dudas acerca de que pertenecen a la misma persona.

En cuanto al segundo de los mencionados acusados, su participación se deduce del hecho de haberse personado en las instalaciones de la entidad acreedora y haber ofrecido a sus responsables un acuerdo que incluye el reconocimiento de la deuda y un pacto de aplazamiento con entrega de pagarés por él firmados, con cargo a cuentas bancarias de las que era titular otra persona pero en las que él estaba autorizado, que resultaron igualmente un fiasco. Su intervención se vuelve así importante a la hora de continuar con el plan defraudatorio ideado con el otro acusado, respecto del cual se afirma que existían malas relaciones, pero este punto resulta poco verosímil si tenemos en cuenta la dinámica de los hechos y su falta total de acreditación. El es quien compra, al menos aparentemente, la totalidad de las acciones de 'ARMOLS, S.A.' por un precio irrisorio, supuestamente para reflotar la empresa, ubicándola en Murcia (lo que resulta sorprendente), y esperando obtener con la venta de una finca sita en Orihuela, de cuya existencia nada se sabe, el suficiente dinero para pagar todas sus deudas, incluida la que se examina. La Sala considera que la elaboración del documento de reconocimiento de deuda y aplazamiento de la deuda con entrega de nuevos pagarés, en todo lo que dicho acusado ha desempeñado un papel fundamental, formaba parte del plan urdido, con la finalidad de aparentar que tan solo existe un mero incumplimiento contractual de examen obligado en sede jurisdiccional civil, algo que descartamos por todo lo ya expuesto, siendo un elemento más de dicho plan, para hacerlo creíble, el fingir las malas relaciones con el otro acusado antes referido, pese a la existencia de vínculos familiares (son primos).

Por lo que respecta, sin embargo, al tercero de los acusados, DON Octavio , este Tribunal halla un déficit probatorio acerca de su participación. Es cierto que su firma aparece en los pagarés entregados en segundo término, así como que las cuentas contra las que se libran son de su titularidad, e igualmente lo es que, cuando se cambia la sede social de 'ARMOLS, S.A.' de Molinaseca (León) a Beniel (Murcia), dicha sede se fija en una dirección que coincide con su domicilio, en la CALLE002 , nº NUM009 , y también que dicho acusado era socio del anterior acusado Don Isaac , dedicándose ambos preferentemente a la actividad de la construcción, pero no se ha acreditado que tuviese contacto alguno con los gestores de la entidad acreedora. Ni hace encargos de carne, ni participa en la reunión del 29 de Noviembre de 2.003 en Palencia, ni firma el documento de reconocimiento y aplazamiento de la deuda, ni los pagarés entregados en esta ocasión, que ya tenían incorporada su firma. A falta, por tanto, de dato alguno objetivo que le implique en el plan defraudatorio, no hay razón alguna para descartar la versión que, acerca de su participación, proporciona dicho acusado, lo que es concorde con lo que ha manifestado el otro acusado Don Isaac , es decir, que éste último tenía pagarés ya firmados por el primero, limitándose a entregarlos sin conocimiento ni consentimiento del mismo. Ello conduce, naturalmente, a que sea obligado declarar su absolución, al no haberse desvirtuado respecto del mismo la presunción de inocencia que le ampara y que reconoce el artículo 24 de la Constitución .

CUARTO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en los acusados DON Estanislao y DON Isaac la atenuante de dilación extraordinaria e indebidaen la tramitación del procedimiento que, en un gran parte, no es atribuible a dichos acusados y que no guarda la debida proporción con la complejidad de la causa ( artículo 21-6ª del Código Penal ).

Ciertamente, la instrucción de la causa se inició en la ya lejana fecha de Febrero de 2.004 y se ha enjuiciado por esta Audiencia Provincial en el presente mes de Abril de 2.015, más de 11 años después. Como simple dato, baste decir que transcurrió casi un año hasta que se determinó (por auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León) el órgano judicial competente para la instrucción (que al final fue el Juzgado de Instrucción nº 3 de PONFERRADA) y que, en la tramitación de dicha instrucción, se observan períodos de paralización que, algunos de ellos, no son justificados, aunque debe reconocerse también que los acusados no facilitaron precisamente la práctica de determinadas y fundamentales diligencias, lo que también contribuyó al retraso. Ya en fase de juicio, la celebración del mismo sufrió, por distintas causas, hasta tres suspensiones.

En definitiva, esta Sala lamenta el retraso y considera de justicia reconocer la atenuante, por cierto no invocada por las Defensas respectivas, lo que tendrá el oportuno reflejo a la hora de la determinación de las penas a imponer conforme a lo que se expone a continuación.

QUINTO .- PENAS.-

En cuanto a la penalidad a imponer a los acusados, ha de partirse de que nos hallamos ante un delito continuado de estafa, por ser varias las acciones delictivas (hay distintos pedidos de carne), a tenor del artículo 74.1 del Código Penal , y, en su totalidad, el perjuicio total causado (más de 160.000 Euros) supera los 50.000 Euros que fija la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.5º, pero ello no significa que haya que necesariamente imponer la pena prevista en éste último (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses), en su mitad superior, conforme al primero de los preceptos citados, puesto que, desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 30 de Octubre de 2.007, de sobra conocido, tratándose de delitos patrimoniales como el que nos ocupa, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino atendiendo al perjuicio total causado (sin que sea exigible, como anteriormente se entendía, que al menos una de las acciones que integran la figura continuada supere, por sí sola, la cifra de 50.000 Euros), y de esa manera ya se tiene en cuenta la agravación al apreciar la figura del artículo 250.1.5º, por lo que aplicar además la pena en su mitad superior como consecuencia del artículo 74.1 conduce a una doble incriminación y a la infracción del principio 'non bis in idem' ( SSTS de 13 de Noviembre de 2.007 y 20 de Noviembre de 2.009 , entre otras).

La pena a imponer, por tanto, es la prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, en toda su extensión. Teniendo en cuenta que concurre una atenuante (con aplicación de la regla del artículo 66.1.1ª, que no remite a la mitad inferior), y a la vista del perjuicio total causado, se considera procedente imponer a los acusados la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 Euros, al no constar datos de la situación económica actual de los acusados, si bien se descarta que se encuentren en la indigencia o carezcan totalmente de ingresos.

SEXTO .- RESPONSABILIDAD CIVIL.

El artículo 109 del Código Penal establece que ' la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados', y el artículo 110 añade que ' la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:..3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que ' toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

A tenor de tales preceptos, está plenamente acreditado que, como consecuencia de los hechos, la entidad 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.' ha sufrido un perjuicio consistente en el valor de las mercancías (carne) suministradas por un importe de 160.743,51 Euros, más los gastos bancarios de devolución de los pagarés emitidos y no atendidos a su vencimiento, por importe de 1.493,94 Euros, lo que hace un total de 162.237,45 Euros, a lo que se deberá sumar los intereses desde el vencimiento del último pagaré hasta el escrito de calificación de la acusación particular, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

Respecto de la pretensión de condena, como responsable civil subsidiaria, de la entidad 'ARMOLS, S.A.', entendemos que no hay base para tal declaración, puesto que dicha entidad no ha sido parte en el procedimiento ni ha podido, por tanto, defenderse frente a dicha pretensión.

SEPTIMO.- COSTAS.-

Igualmente han de imponerse a los acusados condenados el pago de las 2/3 partes de las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular, declarando de oficio la otra tercera parte, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con base en los preceptos citados, y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON Estanislao , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del vigente Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , concurriendo en el mismo la atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6ª), a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas de multa.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON Isaac , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del vigente Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , concurriendo en el mismo la atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6ª), a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas de multa.

Los dos anteriores acusados indemnizarán conjunta y solidariamente entre sí a la entidad 'CARNICAS PALENCIA 2000, S.L.' en la cantidad total de 162.237,45 Euros, a lo que se deberá sumar los intereses desde el vencimiento del último pagaré hasta el escrito de calificación de la acusación particular, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

Condenando igualmente a los dos acusados referidos al pago de las 2/3 partes de costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación particular.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Octavio del delito de estafa de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la otra tercera parte de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.