Sentencia Penal Nº 206/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 7/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 7/2015

SENTENCIA NÚM. 206/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a diez de Junio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 3869/2013, Rollo de Sala núm. 7/2015,procedente de Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza por delito de estafa y amenazas, contra los acusados Patricia , nacida en Benin City (Nigeria), el día NUM000 de 1985, hija de Julio y Marí Jose , con NIE nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Doña Natalia Ferrer Pereay defendida por el letrado D. Fernando Julve Sobaderas. Y contra Primitivo , nacido en Iruekpen (Nigeria), el día NUM002 de 1978, con NIE nº NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Celia Cebrian Orgazy defendida por el letrado D. Eduardo Cremades Vegas. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Virgilio , representado por la Procuradora Doña Mercedes Nasarre Jiménezy defendido por la letrada Doña Irene Romea Anadón. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Diez de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Patricia y Primitivo cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 19 de Mayo de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal y un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autora a la acusada Patricia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas, por el delito de estafa, de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del artículo 56 del Código Penal ; y por el delito de amenazas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del artículo 56 del Código Penal . De conformidad con el artículo 89 del Código Penal interesó se sustituyera la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años, atendidas la duración de la pena solicitada y circunstancias concurrentes. Pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Virgilio la suma de 29.110 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Solicitó la absolución de Primitivo .

QUINTO.- La acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.7º en relación con el artículo 248 y artículo el 77 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Patricia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusieran las penas de tres años de prisión; Considera a Primitivo como cooperador necesario en la comisión del delito continuado de estafa al amparo del artículo 28.c) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para él, al amparo del artículo 249 del Código Penal , la pena de un año de prisión. Solicitó para ambos acusados accesorias legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a Virgilio en la suma de 29.210 euros.

SEXTO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

Que a principios del mes de julio de 2013 Virgilio , nacido el NUM004 de 1939, conoció a la acusada Patricia , la primera vez en el Paseo de Calanda de esta ciudad, y tras diversos contactos Virgilio le manifestó que la quería, que le daría todo lo que quisiera, que él iba a hacer todo por ella; así, a los pocos días de haberse conocido, Virgilio le dejó vivir en un piso de su propiedad sin pagar renta alguna, manifestándole Virgilio que si se portaba bien y le llevaba las cosas de la casa, la compra y demás, se iría a vivir con él, pudiendo llegar a casarse ambos, incluso con el fin de que le quedara a Patricia todo lo que tuviera Virgilio una vez muriera éste. Inicialmente, la acusada acudía al domicilio de Virgilio y le ayudaba en las cosas de la casa. El citado es soltero y tan solo tiene hermanos que no viven en Zaragoza.

Valiéndose de esa inclinación de Virgilio , Patricia le convenció para que le prestase un dinero con el fin de adquirir un camión frigorífico y otro material, como compresores o transformadores, para enviar a Nigeria, y para ello inicialmente la encartada, en unión del otro acusado, Primitivo , llevaron a Virgilio a un desguace para que pudiera ver un camión matrícula de Navarra. Para que la acusada pudiera llevar a cabo el negocio propuesto Virgilio hizo entrega de diversas cantidades que ascendieron a un total de 29.110 euros que no le han sido reintegrados al mismo, que rompió la relación con la acusada porque ésta continuaba pidiéndole más dinero. Entre esas entregas Virgilio ingresó el 19 de julio de 2013 la suma de 4.290 euros en una cuenta de Primitivo que después recibió una nueva entrega de unos 15.000 euros.

El acusado Primitivo adquirió, en DESGUACES AEROPUERTO un vehículo Mercedes Benz, matrícula BO-....-ON por un precio de 5.500 euros, dándose de baja el vehículo por exportación a un país no comunitario. El importe de la factura fue de 5.500 euros, pagaderos en dos plazos, uno de 1.000 euros en efectivo y otro de 4.500 euros mediante transferencia a realizar el 26 de julio de 2013. La factura lleva fecha de 29 de julio de 2013.

La acusada nunca tuvo la intención de reintegrar el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal . La autoría de Patricia aparece plenamente acreditada ya que, habida cuenta el acercamiento que a ella produjo el acusado, casi 30 años mayor y buscando la compañía de una mujer, la acusada se aprovechó de esta situación para darle una cierta confianza y obtener de él una cantidad de dinero que no pensaba reintegrarle. Virgilio puso de manifiesto en el plenario que él quería ayudar a la encartada en sus negocios y que lo que pretendía era que en contraprestación ella le ayudara en las cosas de casa, se fuera a vivir con él y luego incluso casarse, indicando el otro acusado que Patricia le presentó a Virgilio como su hombre, es decir, como aquel con quien tenía una relación sentimental, lo que ciertamente afirma de manera rotunda la acusada ya desde el inicio de su declaración, en la que además dice que el perjudicado le decía que la quería, que le daría todo lo que quisiera, que él iba a hacer todo por ella, versión que no es contradictoria con la del denunciante, que en el plenario no acierta a explicar de forma clara como se conocieron pero sí concuerda con lo expresado por Patricia al decir Virgilio que quería ayudarla y que en el futuro quería casarse con ella para que la misma incluso pudiera recibir su herencia. De la versión de la acusada y de Virgilio se llega al convencimiento de que la primera, no obstante residir en una vivienda propiedad del segundo, acudía al otro piso en el que vivía Virgilio para ayudarle en las cosas de la casa, etc.

En definitiva, el denunciante quiso mantener una relación sentimental con la acusada y ésta accedió a esa pretensión toda vez que le proporcionaría la posibilidad de obtener dinero abusando de la situación creada y de la inclinación afectiva que hacia ella tenía Virgilio , que actuó entregando la cantidad litigiosa en su deseo de ayudar a Patricia y en la creencia de que ésta se lo devolvería, lo que en modo alguno pensaba hacer la acusada, que engañó al denunciante haciéndole creer que mantendría con él una relación duradera y que le devolvería el dinero una vez los vehículos y demás aparatos fueran vendidos en Nigeria. Concurre el engaño bastante y el desplazamiento patrimonial provocado por él.

Ciertamente es irrelevante si se produjo o no la compraventa del camión o de las demás máquinas, pues la realidad es que la obtención del dinero se produjo con el engaño de la promesa de una especie de relación amorosa y de atención hacia las necesidades de Virgilio y con la de devolver lo prestado, devolución que en modo alguno pretendía llevar a cabo la acusada. De la valoración de las pruebas puede acogerse la realidad de los envíos de camiones y otro material a Nigeria, pues incluso Virgilio se interesó por el importe de los gastos de traslado y las manifestaciones de los dos acusados en este sentido no han sido contradichas con pruebas contundentes, pues ni siquiera Virgilio niega la actuación comercial que se alega por aquellos. Es significativo que Virgilio ingresara el 19 de julio de 2013 la suma de 4.290 euros en una cuenta de Primitivo y que este pagara 4.500 euros mediante transferencia a realizar el 26 de julio de 2013 por la compra del camión en Desguaces Aeropuerto.

SEGUNDO.- Se invoca por la acusación particular la concurrencia del subtipo agravado de abuso de relaciones personales. Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 383/2013 de 12 Abril 2013, rec. 1568/2012 nos dice lo siguiente: La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )

La STS 785/2006 , por su parte, decía: 'Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ) que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Por ello la STS. 979/2011 incide que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.7ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

TERCERO .- Siendo esto así, del examen de lo actuado se desprende que uno de los requisitos esenciales para la aplicación del subtipo agravado consiste en la existencia previa de las relaciones personales de confianza, relaciones que deben consistir en fuertes vínculos familiaridad, de amistad y en general de confianza intensa y prolongada anterior, como se desprende de la numerosa jurisprudencia existente sobre el tema, de la que se citan, como más recientes, la sentencia 256/2015, del 07 de mayo de 2015, Recurso 2015/2014 , y el Auto de 19 de febrero de 2015, Recurso 1912/2014.

Y ese requisito no concurre en el presente, ya que de las manifestaciones hechas por el propio perjudicado a lo largo de toda la causa se evidencia que fue a los pocos días de conocer a la acusada cuando ésta ya le pidió las entregas del dinero, siendo evidente, por ejemplo, que si los contactos se iniciaron a primeros de julio ya el día 19 de ese mes se hizo la primera de las entregas dinerarias y la denuncia se pone por el perjudicado el 9 de septiembre de 2013 por lo que la relación personal duró dos meses. El nacimiento de esa relación personal fue propiciada para provocar el engaño y el vehículo de éste viniendo a ser coincidentes en el tiempo una y otro, y por ello no puede estimarse el subtipo agravado nos encontraríamos con la doble punición de un mismo hecho. Por lo tanto, nos hallamos ante el tipo básico de la estafa.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal formula acusación contra Patricia por un delito de amenazas en base a que 'amenazó de muerte a Virgilio para que le entregase el dinero que consiguió del mismo y al que se ha hecho referencia', resultando que esto en modo alguno se ha acreditado. En el plenario Virgilio sí refiere algunos actos de agresiones leves y amenazantes para la obtención de cantidades diferentes por encima de las que son objeto de enjuiciamiento, pero ello es algo bien distinto a lo que es objeto de acusación, por lo que se dicta sentencia absolutoria.

QUINTO .- En relación con el acusado Primitivo la realidad es que recibió dinero del perjudicado en dos ocasiones, apareciendo de las pruebas aportadas a la causa que adquirió un furgoneta o camión matrícula de Navarra de Desguaces Aeropuerto, lugar en el que parece ser que estuvo junto a la acusada y Virgilio viendo el automóvil, que se adquirió en julio de 2013, tiempo en el cual el perjudicado declara que debía ser comprado ya que en agosto el desguace estaba cerrado. La declaración de Primitivo resulta verosímil al Tribunal y las manifestaciones de Virgilio no son suficientes para considerar que su intervención en los hechos era de acuerdo con la acusada y con la intención de engañar al denunciante. Como se ha dicho antes, es significativo que Virgilio ingresara el 19 de julio de 2013 la suma de 4.290 euros en una cuenta de Primitivo y que este pagara 4.500 euros mediante transferencia a realizar el 26 de julio de 2013 por la compra del camión en Desguaces Aeropuerto; es cierto que alguna documental que aporta este acusado está escrita en lengua extranjera y no se ha traído traducción, pero de su examen se deducen indicios de la realidad de los negocios que alegan los acusados. Por lo tanto, se dicta sentencia absolutoria.

SEXTO.- En la realización del delito de estafa no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Concerniente a la penalidad, el artículo 249 del Código Penal la fija entre seis meses y tres años de prisión, y como nos hallamos ante un delito continuado del artículo 74 del Código Penal , en aplicación del número 1 de dicho precepto, procede imponer la pena en su mitad superior que va de 21 a 36 meses. Por lo tanto, se considera ajustada a derecho la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la sustitución de la pena prisión por la de expulsión del territorio nacional, lo que puede acordarse en la propia sentencia, motivo por el cual se dio trámite de audiencia al finalizar el juicio oral. Pues bien, no obstante la literalidad del artículo 88 del Código Penal , en supuestos como el presente ha de tenerse en cuenta también la protección de la víctima, que quedaría desamparada de procederse a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, motivo por el cual se deja para ejecución de sentencia la resolución definitiva sobre la sustitución a resolver si debiera procederse al cumplimiento de la pena impuesta.

SEXTO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente y por ello la condenada deberá indemnizar a Virgilio en la suma de veintinueve mil ciento diez euros (29.110 euros), más intereses previstos en el artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de costas procede hacer un primer reparto entre los dos delitos por los que se ha formulado acusación, por lo que se declara de oficio la mitad de las costas caudadas dada la absolución por el de amenazas. Hecha división, de la otra mitad de costas por el delito de estafa se declara de oficio la mitad, es decir Œ parte, por la absolución del acusado y se imponen a la condenada la otra cuarta parte, quedando excluidas las de la Acusación Particular que ha formulado una calificación discrepante con la del Ministerio Fiscal y que ha determinado la competencia de esta Audiencia Provincial para un hecho que debería haber conocido el Juzgado de Lo Penal de haberse aplicado correctamente por la parte perjudicada la doctrina jurisprudencial sobre el subtipo agravado del artículo 250.1.7ª del Código Penal .

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Primitivo del delito de estafa que le imputa la Acusación Particular, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado contra su persona o bienes.

ABSOLVEMOS a la acusada Patricia del delito de amenazas que le imputa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado contra su persona o bienes en relación con este delito.

CONDENAMOS a la acusada Patricia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se deja para ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad para el caso de que procediera el cumplimiento de la misma.

LE CONDENAMOSigualmente a que abone a Virgilio la suma de veintinueve mil ciento diez euros (29.110 euros), más intereses previstos en el artículo 576 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abonará la cuarta parte de las costas procesales, sin inclusión de las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.