Sentencia Penal Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 292/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 206/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 292/2016, el
procedimiento abreviado n.º 32/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delitos de
falsedad y estafa.
Es apelante D. Anselmo , representado por la Procuradora Dª María Dolores Ortiz Grau y defendido
por el Letrado D. Íñigo Eduardo Arpón Zufiaur.
Son apelados D. Conrado y D. Feliciano , representados por la Procuradora Dª María del Mar Gázquez
Alcoba y defendidos por el Letrado D. Baldomero Fernández del Águila.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'El acusado, Anselmo , sin antecedentes penales, prestaba servicios como comercial en la entidad mercantil AUTOSCARANO SLU, dedicada a la compraventa de vehículos, y con la intención de incrementar de forma ilícita su patrimonio, el día 07-06-11 realizó a su favor la transferencia del vehículo Mercedes Benz, modelo ML 500, con matrícula ....-LKW , valorado en 16.040 euros, propiedad de la citada mercantil, para lo cual, en fecha anterior a la indicada, con la intención de que produjeran los correspondientes efectos en el tráfico jurídico, confeccionó una factura de compra a su nombre de dicho vehículo, poniendo la firma del administrador de la entidad, Conrado , sin su conocimiento ni su consentimiento, tanto en un documento de autorización por parte de la mercantil para la transferencia del vehículo, como en un documento en el que confería un mandato a un gestor administrativo para dicho trámite'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Anselmo , como autor, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos 1.) De un DELITO CONTINUADO de FALSEDAD en DOCUMENTO de los arts. 390.1 y 392.1 y 74 CP , ya definido, imponiéndole por éste, la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, siéndole de abono el tiempo de dos días que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DIEZ MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 1.800 euros, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

2.) De un DELITO de ESTAFA de los arts. 248.1 y 249 CP , ya definido, imponiéndole por éste, la pena de UN AÑO de PRISIÓN, siéndole de abono en su caso el tiempo de dos días que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el condenado deberá abonar al/la perjudicado, AUTOSCARANO SLU, la INDEMNIZACIÓN de 16.640 EUROS, más sus intereses legales'.



TERCERO.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de D. Anselmo interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, señalándose para su votación y fallo el día 4 de los corrientes.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería condena a D. Anselmo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts. 390.1 y 392.1 en relación con art. 74 del Código Penal ) y un delito de estafa ( arts. 248.1 y 249 del mismo texto legal ). Frente a ello, recurre la representación procesal del acusado, en base a los motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- En relación al delito de estafa, se alega aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal . Mantiene el apelante que no existió el engaño precedente esencial en la estafa puesto que, con anterioridad a la transferencia del vehículo, él ya lo tenía en su poder, por lo cual, viene a argumentar, podría haberse planteado un delito de apropiación indebida, no susceptible de ser ya tratado puesto que entre el mismo y la estafa no se da la homogeneidad que exige el principio acusatorio.

1. Como indica reiteradamente el Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha del hecho (hoy art. 253 tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ), precisa de la concurrencia de los siguientes elementos: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un perjuicio patrimonial para terceros y d) un ánimo de lucro, genéricamente presente en las infracciones contra la propiedad ajena y enlazado en este caso con el animus rem sibi habendi , es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas). En palabras de la S. 18 de febrero de 2005: ' La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida '.

2. Frente a ello, el delito de estafa, tipificado genéricamente en el art. 248.1 del Código Penal , precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro ( SS. Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras).

3. Pese a tratarse en ambos casos de infracciones contra el patrimonio y, más concretamente, de defraudaciones, es cierto que no son homogéneas a efectos de trasvase de una a otra imputación sin merma del principio acusatorio, puesto que los supuestos objetivos que contemplan son sensiblemente distintos y, así, la estafa consiste en la obtención de un desplazamiento patrimonial mediante el empleo de un previo engaño, en tanto que la apropiación indebida supone la incorporación al patrimonio propio de un bien que se tenía previamente en legítima posesión en virtud de título que condicionase esa tenencia a la posterior devolución.

Ahora bien, la conducta enjuiciada no constituye apropiación indebida, sino estafa, como correctamente calificaron las acusaciones y acoge la sentencia, sólidamente razonada y desarrollada. Efectivamente, el acusado no era poseedor estable del automóvil en condición de depositario, administrador, encargado del mismo o por otro título previamente conferido; el testigo D. Feliciano , que era quien realmente gestionaba la empresa según se desprende de todas las testificales y de la declaración del propio acusado, indica que el coche estaba en stock en el establecimiento, una vez adquirido por 'Autoscarano, S.L.U.', y que el acusado lo condujo en ocasiones básicamente para probarlo porque inicialmente se había mostrado interesado en adquirirlo. No obtuvo la propiedad del coche gracias a una previa posesión, sino sino que, siendo el vehículo propiedad de la empresa y estando allí ubicado, el hoy recurrente obtuvo la trasferencia y consiguiente trasvase dominical a su favor mediante la conducta falsaria que se refleja en el relato fáctico y que le permitió disponer del vehículo. Por tanto, hay engaño y dolo antecedente, desplazamiento patrimonial y nexo causal entre ambos, con evidente ánimo de lucro deducible racionalmente de la propia dinámica comisiva.



TERCERO.- Alega el apelante que la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia, al no haberse probado que el automóvil fuese propiedad de 'Autoscarano, S.L.U.' y que, además, consta que, tras la puesta del vehículo a nombre del acusado, volvió a ser transferido formalmente a 'Autoscarano, S.L.U.' antes de pasar a una tercera persona, lo que demostraría, según su tesis, que el hacer figurar a 'Autoscarano, S.L.U.' se debía exclusivamente a motivos de ahorro fiscal.

En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Con ello, la Sala respeta las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 , 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

En el presente caso, la prueba en torno a la autoría del acusado en el delito de estafa se centra en las periciales practicadas en el plenario sobre la base de los informes previamente aportados, especialmente la depuesta por el perito calígrafo D. Víctor , así como en las declaraciones testificales, concretamente la prestada por el gestor de la empresa 'Autoscarano, S.L.U.' D. Feliciano , de manera que la presunción en estudio ha quedado enervada.

En cuanto a la prueba sobre los elementos de hecho a los que se refiere la parte apelante, debe indicarse: a) que la titularidad inicial del automóvil a favor de 'Autoscarano, S.L.U.' sí es acreditada mediante el historial del Registro de Tráfico, en contra de lo mantenido por el apelante, registro que, si bien es evidentemente de índole administrativa como todo registro público, constituye una base acreditativa del dominio de los vehículos a motor salvo prueba en contrario, y b) que, aun partiendo de que tras la transferencia a favor del acusado y antes de pasar a su esposa y a un tercero volviera de modo intermedio a figurar a nombre de 'Autoscarano, S.L.U.', este dato, aportado por la defensa in extremis en el juicio oral, no oscurece el hecho de que, previamente, el acusado pusiera a su nombre el automóvil que pertenecía a 'Autoscarano, S.L.U.', sirviéndose para ello de documentos falsificados y siendo posible que los ulteriores pasos fuesen también dados por el mismo, extremo éste que no ha podido ser objeto de mayor esclarecimiento dado el momento postrero en que fue traído a colación.



CUARTO.- En lo que atañe al delito de falsedad documental sancionado en los arts. antes indicados 390.1 y 392.1 en relación con art. 74 del Código Penal , sostiene la parte apelante: 1) que no consta que la factura obrante al folio 21 haya sido confeccionada por el acusado; 2) que no hay falsificación de documento mercantil ni de ninguna otra clase, ya que el citado documento no puede ser reputado como tal factura por carecer de firma y detalles propios de tal documento, y los otros dos documentos no son precisos para realizar la transferencia del automóvil y carecen de potencialidad lesiva, y 3) que tampoco hay continuidad delictiva, ya que ha existido un solo dolo falsario.

1. Los documentos objeto del delito son tres: a) folio 17, un supuesto mandato con representación conferido por D. Conrado , administrador de 'Autoscarano, S.L.U.', a un gestor administrativo para realizar actuaciones y gestiones ante la administración y, especialmente, ante las Jefaturas de Tráfico, mandato que se fecha a 18 de abril de 2011 y cuya firma ' Angelo ' no ha sido estampada por D. Conrado , sino por el acusado, esto último a tenor del resultado de los informes periciales, firma cuya autoría ha sido negada en todo momento por el administrador de 'Autoscarano, S.L.U.'; b) folio 20, una declaración supuestamente suscrita y firmada por D. Conrado manifestando ostentar representación suficiente de 'Autoscarano, S.L.U.' para la tramitación del expediente de transferencia del vehículo ....-LKW , objeto de los hechos enjuiciados, firma respecto de la que ocurre igual que en el caso anterior, y c) folio 21, un documento supuestamente expedido por 'Autoscarano, S.L.U.', con su sello estampado, en el que se refleja la venta de dicho automóvil al acusado; este último, cuya autoría se cuestiona en el recurso, ha sido elaborado de modo evidente en el marco de la operación falsaria desplegada por el acusado para hacer figurar como suyo el automóvil y, aunque no contiene rastro manuscrito o personalísimo del mismo, ya que no fue firmado, sin embargo le es claramente atribuible dentro de la dinámica desarrollada y dado el dominio del hecho que se detecta exclusivamente en el acusado a través de la prueba ya analizada.

2. Indica el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de diciembre de 2011 , reiterando la doctrina ya reiterada en resoluciones anteriores (entre ellas, SS. 22 de junio de 2006 , 25 de junio de 2007 y 23 de noviembre de 2009 ) que el significado de documento mercantil es ' un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad '. Así, son documentos mercantiles ' las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes '.

En el presente caso, la sanción de la conducta falsaria como perpetrada sobre documento mercantil viene dada por la confección del documento obrante al folio 21, que viene a remedar una factura de venta del automóvil supuestamente expedida por la empresa vendedora 'Autoscarano, S.L.U.' y que presenta los requisitos suficientes sobre datos de comprador y vendedor y elementos objetivos de la venta (cosa y precio) para dar lugar a la aplicación del tipo penal previsto en el art. 392, requisitos entre los que no se halla la firma de emisor (vd. Reglamento por el que se regulan las condiciones de facturación aprobado por Real Decreto 1496/2003 de 28 de noviembre , modificado por Real Decreto 1789/2010 de 30 de diciembre), debiendo observarse, en cuanto a la supuesta ausencia del tipo impositivo y cuota tributaria aplicadas, que la factura contiene desglosados porcentajes y cantidades en el margen inferior izquierdo, y que, en cualquier caso, aunque dicho documento no respete fielmente la normativa fiscal, ello no le priva de su carácter mercantil.

3. Hay continuidad delictiva, en contra de lo indicado por la parte recurrente. El Tribunal Supremo ha admitido la existencia de un delito único de falsedad, no continuado, en los casos en que se falsifica más de un documento en unidad de acto y con un dolo único, dentro de una misma operación; así, razona en S. 30 de noviembre de 2006: ' La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado y en el mismo no se refiere que la falsificación de las dos letras de cambio fueran realizadas en momentos distintos, es decir, no cabe considerar la existencia de una pluralidad de actos falsarios unificados en la continuidad delictiva.

Esa falta de constancia de la pluralidad de actos, por mas que las letras falsificadas aparezcan datadas con distinta fecha de libramiento, hace que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', deba entenderse que las letras fueron falsificadas en un único acto, si bien proyectado sobre dos documentos '.

En el supuesto enjuiciado, los documentos fueron elaborados en fechas distintas unos de otros, en una escalada dinámica propia del plan preconcebido, lo cual justifica la aplicación del art 74 del Código Penal .

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Anselmo contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.