Sentencia Penal Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 83/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 83/16.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 254/14.

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00206/2016

En Burgos, a treinta y uno de Mayo del año dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ABUSOS SEXUALES,contra Amadeo representado por la Procuradora Dª Luisa Fernanda Alonso Escudero y defendido por el Letrado Dº Ramiro Urioste Ugarte, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y Luisa representada por la Procuradora Dª María Inmaculada Pérez Rey y asistida por el Letrado Dº Alfonso Saiz Núñez; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 53/16 de fecha 22 de Febrero de 2.016 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- En horas de tarde del 12 de Septiembre de 2.011, Luisa acudió a la consulta del acusado Amadeo a fin de recibir un masaje para tratar un problema de lumbociática, y ello a instancias de Sandra , hermana de la denunciante, quien había sido compañera del acusado en el Cuerpo Nacional de Policía y que asimismo había recibido masajes de aquel.

Una vez en la consulta y al efecto de recibir el masaje, Luisa se tumbó en una camilla habiéndose despojado previamente de su ropa, a excepción de la ropa interior, dando el acusado un masaje en la región glútea y en la ingle, entre otras partes del cuerpo de Luisa ; en un momento dado, el acusado le retiró a Luisa el sujetador previamente desabrochado por el acusado y asimismo le quitó al braga que llevaba con la excusa de no marchársela con aceite que utilizaba para el masaje, acción que realizó sin el consentimiento de Luisa quien en cualquier caso no reaccionó a tal conducta, situación que propició que la denunciante quedase totalmente desnuda sobre la camilla de la consulta, siendo que posteriormente, y encontrándose la denunciante boca arriba, el acusado le frotó con ambas manos en la vagina, situación que dio lugar a que Luisa diera un bote en la camilla y posteriormente se levantara de la misma, cogiendo su ropa, vistiéndose y abandonando la consulta del acusado tras entregarle la suma de 50 euros por el masaje, cuyo costa era de 45 euros, sin esperar la denunciante a que el acusado le diera las vueltas de la cantidad entregada (5 euros) dado el deseo e intención de Luisa de irse inmediatamente de la consulta del acusado quien al marcharse la denunciante, profirió la expresión 'al final el perro liga más que yo', en referencia a un perro que se encontraba allí y a los hechos que acababan de acaecer en el interior de la consulta. Una vez que Luisa abandonó la consulta, llamó por teléfono a su hermana, en estado de nerviosismo, contándole lo sucedido.

Los hechos anteriores fueron realizados con ánimo libidinoso por parte del acusado y sin consentimiento de Luisa '.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de 22 de Febrero de 2.016 dice literalmente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Amadeo como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión así como la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar el acusado a Luisa en la suma de TRES MIL (3.000) EUROS en concepto de daños morales con aplicación de los intereses legales correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C ., todo ello con condena en costas al acusado'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Amadeo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 23 de Mayo de 2.016.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación por Amadeo , alegando:

- Error en la valoración de la prueba, en cuando se indica por la parte recurrente, que la condena del mismo se basa exclusivamente en la declaración de la denunciante Luisa , cuando sin embargo se sostiene que no cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia, en virtud a los argumentos que se detallan en el escrito de recurso, entre ellos: existen graves contradicciones y sorprendentes añadidos en el acto de juicio sobre hechos no mencionados nunca, como que le había tocado los pechos y se los estrujó, tumbándose de forma lasciva sobre ella; mientras que, por otro lado, en el acto de juicio negó que fuese acariciada y besada por el acusado, cuanto al respecto fue una afirmación en la instrucción. Cuando, a su vez, se alega que achaca al recurrente una única contradicción, el que en instrucción dijese que la cliente se quedó sin ropa interior, bajo la toalla, mientras que en el juicio manifestó que estaba con la ropa interior, (ante lo que se indica, que la denunciante afirmó que ella inicialmente no se quedó sin ropa). Así como discrepar con el argumento del Juzgador a quo, en cuanto a que para defender la versión de la denunciante, aplique la tesis de que han transcurrido más de cuatro años desde los hechos y en consecuencia pueden omitirse detalles o no ofrecer un relato perfectamente estructurado de los mismos, mientras que el recurrente califica la declaración de la misma de totalmente alterada, y alega que por el contrario no le aplica el mismo razonamiento, cuando él está en posesión del principio de presunción de inocencia.

A lo que se añade la manifestación del Perito Médico Forense, al expresar su desconcierto, por extrañarle que una mujer con el cuadro clínico de la denunciante, no sufra cuadro de ansiedad tras los supuestos hechos denunciados, al entender que debió de haber acudido a un centro médico para ser tratada, hecho que no sucedió; y que no existe ansiedad relacionada con los hechos.

Igualmente, se pone en duda el testimonio de la hermana de la denunciante, Sandra , con mención a supuestos antecedentes anteriores personales de índoles sexual y personal entre las partes, sobre lo que se indica que existe al menos una desafección entre ellos; y sin entenderse según la parte recurrente, como alguien que supuestamente ha sufrido una situación de abuso sexual, envía a su hermana para ser sometida a un masaje por el mismo. Lo que lleva a sostener que la relación de ambas hermanas con el acusado, cuando menos es confusa.

Con expresa referencia, también al informe pericial de D. Lázaro (fisioterapeuta y osteópata), y del Médico Forense, (a fin de descartar en base a este segundo, el hecho en el que se dice que la sentencia pone mucho énfasis a la hora de dar verosimilitud a la declaración de la denunciante, referido al mero hecho de llorar). Cuando en relación con los hechos (12 de Septiembre de 2.011) tan solo aparece un cuadro de ansiedad el 13 de Agosto de 2.013, (casi dos años después), sin poderse establecer relación alguna con los mismos.

.- Desproporción de la condena, imponiéndose la pena en la mitad superior, que se considera claramente excesiva, con infracción del principio de proporcionalidad de la pena, al estimarse que no queda debidamente razonado el supuesto plus de gravedad del art. 181 del Código Penal . Cuando, además, se indica que existe una alternativa de Multa en el tipo penal.

.- Se pretende la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , en cuando a que se indica que la dilación de la causa no se puede imputar a dicha parte (5 años de instrucción, y a como el médico forense dijo que la denunciante había sido citada para reconocimiento, pero no compareció, y su Letrado dijo no saber nada de ella hacía más de un año, sin responder a sus cartas.

Solicitándose por todo ello la absolución del recurrente, y subsidiariamente que se reduzca sensiblemente la condena, aplicando además la atenuante de dilaciones indebidas o la pena alternativa de multa de 18 meses del art. 181 del Código Penal .

En virtud de todo ello, pasando al análisis del primero de los motivos de recurso, el relativo al error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba, en base a que existe como único elemento probatorio la declaración de la víctima. Cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente sobre el error en la apreciación de la prueba, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

De modo que en lo que refiere al presente caso por el Juzgador de instancia, en la sentencia recurrida, se indica que se cuenta como prueba fundamental con la declaración de la denunciante y a la vez perjudicada, respecto de la que este Juzgador estima que concurren los presupuestos jurisprudenciales exigidos para enervar el principio de presunción de inocencia, tal y como es expone en dicha resolución. Por lo que en relación con ello, por parte de esta Sala estando al conjunto de la prueba practicada y valorada por dicho Juzgador de Instancia, se parte de la postura exculpatoria sostenida por el acusado Amadeo quien, en el acto de juicio, tras hacer mención a que en el año 2.011 ejercía funciones de osteópata y quiromasajista (constando en las actuaciones la aportación de sendos diplomas al respecto, obrantes en los folios nº 126 y 127), con consulta en la Calle Bailén de Burgos. A continuación en relación con lo ocurrido el día de los hechos, 12 de Septiembre de 2.011, refirió que Luisa le llamó para pedir una cita, tenía una lumbociática (aportando la ficha de dicha paciente, en los folios nº 128 a 131), le dolía la espalda y parte trasera glúteo, él verificó el protocolo en estos casos, para ver cómo estaba la cadera, poniendo los dedos en el glúteo y sacro, la vio mal. Tenía una lumbalgia, le dio masaje en la zona de la ingle y el glúteo (se aplica sobre el ligamento del psoas, que está en la parte interna de la ingle, se hace de forma transversal, para que suelte), ella se quedó en ropa interior, con braga y sujetador, (creía que en el masaje aplicó aceite, pero que no recordaba bien, unas veces lo hace y otras no). Negando que tras el masaje ocurriese nada, que no le propuso un masaje californiano, ni el quitó la ropa interior, estaba tapada, lo hace por higiene y él se puso guantes. Igualmente, negó que le tocase la zona vaginal, ni la abrió las piernas, ni tocó vagina, ni le dio un beso en la boca, no le dijo si le excitaba. Al final la cobró, le trabajó la espalda que tenía una contractura. Y, en relación con la toalla afirmó que se coloca en la parte intima, y que él no tenía acceso visual a su zona intima (vaginal). Así como que tras el masaje en este caso, ella se levantó, se sentó, se puso su ropa, le dijo que estaba mucho mejor, pero como le faltaba un poco, que fuese el jueves y se lo hacía, antes de atender a otra persona; ella le dijo que si y sin más; pero al día siguiente no acudió.

Sin embargo, la denunciante Luisa en el acto de juicio, en relación con lo ocurrido el citado día que acudió a la consulta del anterior, puesto que según manifestó le dolía la espalda y la pierna, sostuvo que al entrar, el mismo le dijo que se quitase la ropa, se quedó en ropa interior, le dio el masaje por la espalda, las piernas, glúteo e ingle. Puntualizó haber sentido terror, pánico y miedo, cuando ella le dijo que le tapase con una toalla que sentía frio, pero él le contestó que no puesto que le quería dar el masaje entero (negando que le hubiese dejado una toalla), le hizo dar la vuelta, que se desabroche el sujetador (se lo desabrochó ella cuando estaba boca abajo, pero él se lo sacó de los brazos), se sintió incómoda, al ponerse boca abajo, le dijo que se quitase el tanga que se iba a manchar con el aceite, ella le dijo que no le importaba, pero él se lo quitó, ella se quedó cohibida, le dijo que se pusiese boca arriba otra vez, la tocó la vagina con sus dedos (metió las manos directamente en la vagina, frotándolas en su vagina, pegó un bote en la camilla), ella dijo que no le gustaba que parase, y que él se colocó en la camilla hasta tocarle los pechos que se los estrujó, (a preguntas de la Defensa indicó que se echó encima casi al final), y ahí ella se levantó. Igualmente, con referencia a que le dijo que le iba hacer un masaje californiano, en la cabeza y planta de los pies, le apretaba y él le decía que si eso le excitaba, que si sentía algo en alguna parte. Y, al marcharse él le dijo de volver, ella le contestó que ya le daría cita, salió rápido, quitó al perro que vio en el camino, entonces el acusado le dijo 'si al final el perro va a pillar más que yo'.

De modo que, ante tales posturas en clara contradicción, hay que centrar el núcleo controvertido de los hechos, en determinar si como sostiene el acusado el masaje se ajustó a la praxis profesional ante las dolencias lumbociáticas que se sostiene presentaba la denunciante; o si por el contrario según afirma ésta el acusado aprovechando la aplicación del tratamiento de masajes para el que ella había acudido a su consulta, procedió a efectuar tocamientos en otras zonas, ajenas a tales prácticas terapéuticas, y respondiendo tan solo a un ánimo libidinoso por parte del mismo.

Ante lo cual, al igual que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida, y en relación con la alegación del recurrente contenida en el apartado cuarto de sus motivos del recurso de apelación, referido a la vulneración de la doctrina y de la jurisprudencia sobre la valoración que se da jurisprudencialmente a la declaración de la víctima como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Por esta Sala se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'

Y, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

En aplicación de todo ello al presente supuesto, en primer lugar, si se estiman coincidentes las declaraciones de la víctima efectuadas a lo largo de las actuaciones, en cuanto al núcleo central y principal a los hechos por ella denunciados, como son los tocamientos efectuados hacía su persona con ánimo libidinoso por parte del acusado en su zona vaginal, en el contexto de un masaje aplicado con fines terapéuticos llevado a cabo en la consulta profesional del acusado; y, sosteniendo también que le mandó despojarse incluso de sus prendas íntimas, las cuales terminó por quitárselas el propio acusado.

Mientras que incurriendo en contradicciones sobre ello el acusado Amadeo , al negar en el acto de juicio, que la denunciante se quitase la ropa interior; cuando en una primera declaración en fase de instrucción admitió que él le dijo que se quitara la ropa interior, y ella no mostró ninguna oposición, (folios nº 25 y 26); y en una segunda declaración igualmente en fase de instrucción indicó que al principio no le mandó desnudarse del todo, pero que como tenía que trabajar el psoas (músculo que está en la ingle) y el piramidal, (músculo que esté debajo del glúteo), evidentemente hay que quitarse la ropa (se la quitó sola), le puso una toalla y le trabajó la ingle, colocándose él un guante por higiene, (folios nº 70 a 73).

Y, sin bien, según se reseñó anteriormente, aun cuando la parte recurrente viene a resaltar que la denunciante incurre en contradicciones, al hacer mención en el acto de juicio, dentro de la descripción del comportamiento del acusado, que también al final, se colocó sobre la camilla hasta tocarle los pechos que se los estrujó; mientras que sin embargo, nada de ello dijo ni en fase de instrucción ni anteriormente al interponer la denuncia (folios nº 3 y 4; donde por otro lado, si afirmó que la dio un beso, lo que después ella negó en el acto de juicio). Sin embargo, tales discrepancias esta Sala no estima que tengan una relevancia tal que lleven a privar de veracidad al conjunto de las afirmaciones de la misma. Sino que al respecto cabe tener en cuenta que el Tribunal Supremo Sala 2ª, en cuando a la existencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas por la víctima, en sentencia de fecha 19 de Abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. indica ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

En cuando al segundo elementoa tener en cuenta, para la valoración de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, de lo actuado en este caso se descarta que la actuación de la denunciante pueda responder a un móvil de odio o venganza, toda vez que el propio acusado Amadeo , pese a que en fase de instrucción se limitó a decir, que la paciente había acudido a su consulta por una hermana suya, que él anteriormente había tratado, y como le había ido bien, le dijo que se pasase por allí. Sin embargo, en una segunda declaración prestada en fase de instrucción, fue más allá al referirse al conocimiento con dicha hermana, indicando que fue compañera de trabajo en la Policía Nacional, (aunque negando que la hubiese tratado); para en el acto de juicio admitir también conocer previamente a la hermana de la denunciante, llamada Sandra ; añadiendo a preguntas de la Acusación Particular que esta segunda era amiga, pero que ya no; y, preguntado sobre tal extremo por el Juzgador de Instancia, contestó que conocía a la hermana de la denunciante, por haber sido compañera de trabajo (Policía Nacional), con relación de amistad, que su marido fue compañero suyo, no una gran amistad. Y negando tener problemas con dicha hermana.

Mientras que, a su vez, la denunciante Luisa , indicó que fue a la consulta del anterior por indicación de su hermana, puesto que al igual que ésta el mismo había sido Policía Nacional, trabajando con el marido de su hermana, compañeros de coche, su hermana le conocía, y le dijo a ella que era bueno en la profesión que ahora tenía como terapeuta, y que fuese a su consulta, confiando ella plenamente en el acusado.

Y, su hermana Sandra declaró conocer al acusado ya que fue compañero durante el periodo que ella trabajó en Burgos de policía nacional, y después como masajista. Si bien, también hizo referencia a un incidente que hacía años ella había tenido con él por un acoso sexual fuerte, teniendo que emplear fuerza para echarle de su casa, aunque en su día no comentó nada, puesto que no pasó nada 'entre comillas' y era violento a nivel trabajo, además a los pocos días le pidió perdón. Y como habían transcurrido años le vio bien, con una consulta como osteópata, pensó que lo anteriormente ocurrido era solo algo personal con ella, y que después como osteópata le había ayudado.

Es decir, de tales declaraciones lo que se desprende es precisamente una relación de confianza dentro del ámbito familiar de la denunciante para con el acusado, proveniente de una previa relación laboral entre éste y la hermana de aquélla, en que Sandra pese a que, en el acto de juicio, hizo referencia a un anterior incidente ocurrido unos diez años antes con el mismo, también por un comportamiento con connotaciones sexuales, sin embargo, en virtud al tiempo transcurrido y a la confianza depositada en él como osteópata, llegó aconsejar a su hermana el tratamiento que éste venía aplicando. Lo cual, permite descartar la existencia de cualquier relación previa conflictiva o controvertida entre todos ellos, ajena a los hechos enjuiciados, y por lo tanto también descartar un móvil de odio o venganza por parte de la denunciante en el momento de interponer la denuncia.

Puesto que por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2.006 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se establece ' Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo'.

Es decir, cuando se hace referencia a la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento o enemistad que tengan su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de la denunciante, por una parte, con la realidad de la presencia de ésta, el día de los hechos, en la consulta profesional del acusado, como el mismo también admite, y el sometimiento al tratamiento por éste indicado, comprendiendo masajes terapéuticos. Mientras que versando la controversia, según se indicó con anterioridad, en si el acusado se limitó a la aplicación profesional de dicho tratamiento, o si por el contrario como se sostiene por la denunciante aprovechando la aplicación del tratamiento, él la despojó de sus prendas interiores, dejándole totalmente desnuda, y llegó a tocar con ánimo libidinoso sus zonas íntimas, en concreto la vagina. Cuando, en base a las anteriores declaraciones analizadas de la denunciante junto con las propias manifestaciones del acusado, (pese a las oscilaciones que sobre tal extremo se observa al comparar las distintas declaraciones del mismo), se puede dar por probado, por una parte, que la primera si llegó a despojarse de todas sus prendas de vestir; así como por otro lado, que ante la propuesta de una nueva cita para otro día, a fin de completar el tratamiento, la denunciante ya no acudió nuevamente a su consulta.

Cuando, sin embargo, no queda acreditado que fuese necesario quedarse totalmente desnuda para la aplicación del tratamiento. Sino que, por el contrario, el Perito que compareció a instancia del propio acusado, Lázaro (Fisioterapeuta- Osteópata) indicó al respecto, en el acto de juicio, que la paciente en estos tratamientos, se quita la ropa, se queda en ropa interior, braga y sujetador, y a preguntas de la asistencia Letrada de la Acusación afirmó que sin ropa interior por parte de la paciente él nunca ha llevado a cabo los masajes.

Igualmente, de la declaración de la testigo de descargo, quien dijo haber acudido también a la consulta del acusado y haber recibido los masajes, Justa , se desprende que ella en tales tratamientos no se quitó la ropa interior.

A lo que se añade que, la denunciante nada más salir de la consulta llamó a la referida hermana, para contar lo ocurrido, como así se constata por Sandra en cuanto a que Luisa nada más salir le llamó por teléfono (ella estaba en Las Palmas; cuando no habían quedado en llamarse tras la consulta), estaba muy nerviosa, y sintiendo un poco de vergüenza, primero su hermana la tanteo puesto que sabía que ella tenía confianza con él, arrancó a llorar, verbalizando lo sucedido, (a requerimiento del Juzgador de Instancia, concretó que uno de los detalles que le contó su hermana es que el acusado le mandó quitar toda la ropa, llevaba un tanga, y aun así se lo mandó quitar, no le dejaba taparse con la toalla, y al trabajar, por la forma en que la tocaba, y ciertos comentarios que la iba diciendo).

Igualmente, también se cuenta, con el informe MÉDICO FORENSEobrante en el folio nº 197 a 200, relativo a Luisa , de cuyas conclusiones cabe destacar ' que en el pasado, antes de los hechos, había presentado síntomas de depresión y ansiedad de importancia, que requirieron de tratamiento y periodos de baja laboral, depresión en Septiembre de 2.008 que precisó tratamiento farmacológico y baja laboral 'varios meses de duración', y el día 3 de Junio de 2.010 crisis de ansiedad, que precisó de baja laboral durante ese día, lo que indica un estado de vulnerabilidad psíquica de mayor entidad que la referida por la denunciante. Y, que con posterioridad a los hechos, acudió a urgencias el 13 de Agosto de 2.013, por cuadro de ansiedad, sin poder establecer relación con los hechos denunciados'.

Informe que fue ratificado, en el acto de juicio, por el Médico Forense, entre cuyas precisiones dijo no hacerse referencia en la historia clínica de Luisa a la posible agresión sexual, no habiendo solicitado asistencia en relación con los hechos; así como que le sorprende que no hubiese acudido por estos hechos a su médico de cabecera, psiquiatra o psicólogo, cuando lo había hecho con anterioridad, (existiendo crisis ansiedad anteriores a los hechos o muy posteriores, por lo que no puede establecer por ello una relación de causalidad), y sin haber objetivado ninguna alteración psicopatológica. Si bien, este Perito entre sus manifestaciones también indicó no contar con elementos para sospechar de fabulación por parte de la denunciante.

Sin embargo, la valoración conjunta de todo lo hasta aquí expuesto, permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con el Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Luisa , en cuya declaración concurren todos los requisitos necesarios para la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y llegando esta Sala también a la convicción de que la misma el día de los hechos fue víctima de abusos sexuales por tocamientos efectuados con ánimo libidinoso por parte del acusado, dentro de la aplicación de un tratamiento de masajes con fines terapéuticos.

Sin que se considere con entidad suficiente para descartar tal convicción, lo manifestado por la testigo de descargo Justa , quien dijo haber sido tratada por el acusado (en correlación con el escrito por ella firmado del folio nº 132), a cuya consulta acudió por su problema con la espalda, se conocieron por casualidad, y con referencia a un masaje, en una camilla, desnuda con ropa interior y una toalla. No es agradable, puesto que es un tendón que está en la ingle y es muy doloroso, creyendo que necesitó dos sesiones, y que no se sintió incomodada por el acusado.

Pero sin que tales manifestaciones permiten descartar la veracidad de la versión de la denunciante, sino que como igualmente se resaltó ya anteriormente, incluso en algunos extremos confrontan con el acusado, al indicar éste el hecho de tenerse que quintar la ropa interior para los masajes ya que podían mancharse con el aceite que utilizaba para ello; mientras que esta testigo en su declaración viene a poner de manifiesto que ella recibió los masajes sin quitarse las prendas interiores.

Y, en igual sentido el Perito de descargo, Lázaro , descartó al respecto que él para aplicar el tratamiento a la paciente, esta se tuviese que quitar la ropa interior. El cual, a su vez, se ratificó en su informe de los folios nº 57 a 59, de cuyas conclusiones se destaca el diagnóstico de la paciente y el protocolo para tratar el psoas a su paso por la zona lumbar, mediante fricción transversal, (técnica utilizada por quiromasajistas y fisioterapeutas). En el que se ratificó en el acto de juicio.

Pero al respecto, cabe indicar que aquí no se pone en duda la profesionalidad con la que el acusado pudo haber diagnosticado la dolencia que presentaba la denunciante ni la determinación del tratamiento que procedía practicar, según sus conocimientos profesionales. Sino que la controversia es si en la aplicación del tratamiento el mismo llevó a cabo actuaciones que excedían de la praxis profesional, y al respeto por esta Sala en base a todo lo expuesto si estima acreditado en este caso, dentro del conjunto de los masajes, también la realización de tocamientos con ánimo libidinoso en la zona vaginal, como correctamente se declara probado en la sentencia ahora recurrida.

En consecuencia, la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por dicho Juzgador, en quien concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. Lo que lleva a desestimar el motivo, junto con las alegaciones, efectuadas en relación con el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- A continuación se pasa a examinar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6ª del Código Penal, ' 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

Al respecto de lo que consta en las actuaciones, cabe destacar, que las mismas se iniciaron en virtud de atestado de fecha 13 de Septiembre de 2.011, por unos hechos ocurridos el 12 de Septiembre de 2.011, (folios nº 3 a 18); previo Auto de inhibición del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos de fecha 15 de Septiembre de 2.011 (folios nº 27 y 28); por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en Auto de fecha 26 de Octubre de 2.011 se acordó incoar diligencias previas nº 2.705/11, (folios nº 31 y 32); con ratificación en la denuncia por parte de Luisa el 24 de Noviembre de 2.011(folio nº 41); nueva declaración de Amadeo el 12 de Marzo de 2.012, (folios nº 70 a 73); Auto de fecha 18 de Abril de 2.012acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, (folios nº 76 y 77), con Auto de fecha 25 de Junio de 2.012desestimando el recurso de Reforma (folios nº 87 a 90), y Auto de fecha 19 de Septiembre de 2.012 de esta Sala desestimando el recurso de Apelación, (folios nº 112 a 118); Providencia de fecha 15 de Octubre de 2.012de los folios n 116 y 117, acordando la práctica de nuevas diligencias entre ellas las solicitadas por Luisa en escrito del folio nº 74; con aportación del 26 de Octubre de 2.012por la representación procesal de Amadeo de la documentación solicitada, folios nº 124 y siguientes; en fecha 20 de Marzo de 2.013testifical del Justa , a instancia del acusado, folios nº 157 y 158; citación por el Médico Forense, a petición de la parte denunciante, a Luisa para el 2 de Abril de 2.013 y a Amadeo para el 3 de Abril de 2.013,si bien, se indica que el Letrado de la misma, comunicó no saber nada de ella desde hacía más de un año, (folio nº 162), mientras que llevándose a cabo el reconocimiento del acusado en la citada fecha señalada (folios nº 163 a 165), y que teniendo lugar el de la denunciante el 16 de Septiembre de 2.013(folio nº 188), con aportación del informe fechado el 6 de Noviembre de 2.013,(folios nº 197 a 200); nuevo Auto de fecha 20 de Diciembre de 2.013de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, (folios nº 203 y 204); con recurso de reforma interpuesto por Amadeo y desestimado por Auto de fecha 10 de Febrero de 2.014, (folios nº 211 a 2111 a 213); el 12 de Mayo de 2.014se presentó escrito de Acusación por la representación procesal de Luisa (folios nº 224 y 225), y escrito del Ministerio Fiscal fechado el 13 de Mayo de 2.014(folios nº 226 a 228); con Auto de fecha 19 de Junio de 2.014decretando la apertura de juicio oral (folios nº 230 a 232); escrito de Defensa presentado el 18 de Septiembre de 2.014,(folios nº 239 a 242); en fecha 23 de Septiembre de 2.014fueron remitidas las actuaciones para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal, (folio nº 251); teniéndose por recibidas por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos por Providencia de fecha 3 de Noviembre de 2.014(folio nº 252); por Diligencia de Ordenación de 27 de Noviembre de 2.014 se señaló para juicio el 21 de Mayo de 2.015(folio nº 260); pero previa suspensión por incomparecencia de la Testigo - Perito Bernarda por motivos de salud, a petición del Letrado de la Defensa, se señaló nuevo juicio para el 11 de Febrero de 2.016(folio nº 375).

Es decir, el acto de la vista se celebró casi cuatro años y medio después de comisión de los hechos enjuiciados, cuando estamos ante una instrucción que no presentaba una gran complejidad, por lo que el plazo total transcurrido hasta la sentencia de instancia ahora recurrida, no resulta razonable.

Y, ello lleva a que proceda estimar la citada atenuante de dilaciones indebidas, con aplicación del art. 66.1.1ª del Código Penal , (al no concurrir ninguna otra circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal), junto con el art. 181.1 del Código Penal que establece ' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro mese s.' Y, dado que el acusado carece de antecedentes penales (folio nº 21), cuando además no queda acreditado que los hechos produjesen afectación alguna a la denunciante, sino que incluso según se informó por el Médico Forense le extrañó que la misma no hubiese acudido por estos hechos a consulta médica, cuando si lo había hecho con anterioridad, y sin haber objetivado ninguna alteración psicopatológica. Lo que impide estimar que los hechos hubiesen sido de una gran entidad como para justificar imponer la pena por encima del mínimo legal de 1 año de Prisión.

Indicándose, por último, en relación con la opción que el Juzgador de Instancia hace por la pena de Prisión, y no por la de Multa, que ello es una facultad discrecional que se mantiene por esta Sala. De conformidad a como se indica por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de 23 de Enero 2.008 , Pte: Martínez Abad, Jesús ' Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuesta en la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (ss. AP Granada de 11-9- 2003 , Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio,máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria .'

Llevando, todo ello a la estimación parcial del recurso, en cuanto a que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y a fijar la pena de Prisión en la extensión de 1 año, mientras que manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por Amadeo contra la sentencia nº 53/16 dictada en fecha 22 de Febrero de 2.016 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 254/14, del que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL, se estima la apreciación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, y se MANTIENE LA CONDENAimpuesta al recurrente, a excepción de la extensión de la pena de Prisión, que se fija definitivamente en 1 año de Prisión, quedando el resto del contenido de la sentencia en iguales términos. Y, todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta Sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.