Sentencia Penal Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 15/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357125
Fax.: 942357130
Modelo: C1920
Procedimiento Abreviado 0001132/2015 - 00 JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 de Santander
Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº: 0000015/2018
NIG: 3907543220150004621
Resolución: Sentencia 000206/2018
Acusado Primitivo
Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT
Acusado: Jesús Ángel
Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT
Acusado: ESTRACTAC, S.L.
Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT
Querellante: BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA SL
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
Querellante: Conrado
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
Querellante: Flor
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
Querellante: Regina
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
Querellante: Ana
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
Querellante: SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR, S.L.
Procurador: ELENA MORALES ROMERO
AUDIENCIA PROVINCIALCANTABRIA

( Sección Tercera )
ROLLO DE SALA
Número: 15/2018
SENTENCIA núm. 206 / 2018
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA. Magistrados:
D.ª ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
En Santander, a once de junio de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 15/2018 , tramitada por el
Procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santander, por delito de
apropiación indebida y delito societario, contra DON Jesús Ángel , mayor de edad , en calidad de acusado
, y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gabriela
Mirapeix Eckert , y asistido por la Letrada doña María del Carmen Sánchez Morán , y contra DON Primitivo
, mayor de edad, en calidad de acusado , y en situación de libertad por esta causa, representado por la
Procuradora de los Tribunales doña Gabriela Mirapeix Eckert , y asistido por el Letrado don Pedro Herreros
Gutiérrez . Como responsable civil la entidad «ESTRATAC, S.L.» , representada por la Procuradora de los
Tribunales doña Gabriela Mirapeix Eckert , y asistido por el Letrado don Alberto Ruenes Cabrillo .
Como Acusación Particular , DON Conrado ; DOÑA Flor ; DOÑA Regina ; DOÑA Ana ; y la entidad
mercantil «BALYHO, S.L.»; y, «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR,S.L.» , representados por
la Procuradora de los Tribunales doña Elena Morales Romero y, bajo la dirección técnica del Letrado don
Íñigo-María Gorostiza Jiménez .
Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. doña
María-Teresa González Moral .
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ
DE LA ESCALERA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta Sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Procedimiento Abreviado, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los días 5, 6 y 7 de junio de 2018 , quedando la causa vista para Sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, estimando los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación al 249 y 250.1.5º CP y alternativamente un delito de administración desleal del artículo 295 (redacción anterior a LO 1/2015 ), de la que son autores los acusados DON Jesús Ángel ; y, DON Primitivo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se impusieran a los acusados la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de ocho meses a razón de diez euros diarios de cuota con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Para el caso de condena por el tipo alternativo de administración desleal la pena de dieciocho meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo solicitaba la imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de la venta realizada por Balnearios y Hoteles de Cantabria S.L. el 19 de Noviembre de 2014 a «ESTRATAC, S.L.» sobre la participación de aquélla en la Sociedad Tres Mares S.A. realizada ante el notario de Oviedo Esteban Fernández-Alu y Mortera cuya Escritura figura documentada al F. 95 y ss de la presente causa.

En el trámite de informe pese a que había elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, retiró la petición de responsabilidad civil.



TERCERO.- La Acusación particular presentó el día del juicio pero con anterioridad al comienzo del mismo escrito en el que ponía en conocimiento que desistía del ejercicio de la Acusación particular renunciando a cualesquiera acciones penales y civiles derivadas del objeto del presente procedimiento.

En dicho escrito se hacía constar expresamente que ninguno de los querellantes se considera perjudicado como consecuencia de los hechos que han dado lugar a la incoación de la presente causa por cuanto que, a la vista de los acontecimientos producidos, la compraventa de acciones operada por DON Jesús Ángel , en su condición de Administrador solidario de la mercantil BALYHO, S.L., ha resultado ser beneficiosa para sus intereses en tanto que el precio pactado por las acciones se considera acorde con su valor real de mercado y la mercantil compradora ESTRATAC, S.L., ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, motivo por el que los querellantes ratifican y reconocen como suya la citada operación de compraventa, admitiendo su validez y licitud, tanto en su propio nombre y derecho, como en nombre de las mercantiles a las que representan legalmente «BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA, S. L.» y «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR, S. L.», al no haber sufrido perjuicio alguno a raíz de la operación. A dicho escrito se acompañaba acta y certificación de la Junta Universal celebrada el 4 de junio de 2018 en la que consta el acuerdo adoptado al efecto.

Escrito que fue ratificado por los firmantes en el mismo día en la Secretaría de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

Al comienzo del juicio se tuvo a dicha Acusación particular por apartada del procedimiento.



CUARTO.- En igual trámite, la defensa de los acusados DON Jesús Ángel ; y, DON Primitivo , consideraron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitaron la libre absolución de los mismos.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: «BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA, S.L.» («BALYHO, S.L.»), es una sociedad familiar constituida el 27 de diciembre de 1996, cuya principal actividad conforme a su objeto social, era la explotación y gestión de balnearios.

En fecha 19 de noviembre de 2014 sus socios eran los hermanos Isidoro , Regina , Conrado , Flor y Jesús Ángel ; Ana ; la mercantil «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR, S.L.», y Raquel .

La sociedad, hasta el 20 de noviembre de 2014, estuvo gobernada por Conrado , Flor y Jesús Ángel como administradores solidarios. El principal activo de la sociedad era hasta el día 19 de noviembre de 2014 un paquete de 1.277.514 acciones de la mercantil «TRES MARES S.A.». Estas 1.277.514 acciones de la mercantil «TRES MARES S.A.», propiedad de «BALYHO, S.L.», suponían el 43,67 % del capital social de «TRES MARES S.A.».

La sociedad «ESTRATAC, S.L.» al día 19 de noviembre de 2014 estaba gobernada por dos administradores solidarios, Jesús Ángel y Primitivo .

El capital social de «ESTRATAC, S.L.» pertenece en un 99% al acusado Jesús Ángel , y en un 1% al también acusado Primitivo .

Con fecha 17 de julio de 2009 por Ana , Sonsoles , Regina , Flor y los hermanos Conrado y Jesús Ángel , estos dos últimos en nombre propio y como administradores solidarios de «BALYHO, S.L.», y como consejeros delegados solidarios de «TRES MARES, S.A.» y como socio inversor «CANTABRIA EXPANSIÓN, F.C.R» y de «CANTABRIA CAPITAL, S.G.E.C.R., S.A.», representadas por Marina y Teodosio se instrumenta un Pacto de Socios que permite la entrada en el capital social de «TRES MARES, S.A.» de un nuevo inversor («CANTABRIA EXPANSIÓN, F.C.R» y «CANTABRIA CAPITAL, S.G.E.C.R., S.A.»), con objeto de realizar un proyecto empresarial con un Plan de Expansión fijándose el valor de la acción en 5,14 euros por acción.

La crisis económica y las características particulares del tipo de actividad a la que se dedica «TRES MARES S.A.», consistentes en construcción y explotación de paradores, balnearios, hoteles, albergues, apartamentos de cualquier clase y condición y explotación de cafeterías, restaurantes y similares, con una gran incidencia de intervención por parte del sector público (IMSERSO), generó una situación económica que abocó a «TRES MARES, S.A.» a un estado de déficit de tesorería en el último trimestre de 2014.

Esta situación deficitaria fue puesta de manifiesto explícitamente por el entonces Director Financiero de «TRES MARES S.A.», D. Conrado , tal y como queda reflejado en el Punto 2 del Acta de 9 de Octubre de 2014: 'Informe de situación de tesorería de la sociedad y, en su caso, adopción de los acuerdos oportunos'.

El día 1 de agosto de 2014 en el despacho del abogado don Anselmo , se celebró una reunión a la que asistieron, entre otros, Conrado , Jesús Ángel y Marina en la que llegaron a un acuerdo por el cual se venderían todas las acciones de «TRES MARES, S.A.» a la El día 2 de agosto de 2014 Conrado envío un email a Anselmo y a Jesús Ángel aceptando las condiciones de dicha transacción.

En el Consejo de administración de «BALYHO, S.L.» celebrado el 9 de octubre de 2014, D. Jesús Ángel manifiesta su interés en enajenar sus acciones de «TRES MARES, S.A.» a favor de algunas sociedades y de sus hijos al precio de 5,47 euros por acción, y solicita autorización al Consejo para ello.

D. Conrado y Dª Flor manifestaron en el Consejo del día 9 de octubre de 2014 que 'una vez comunicada la intención de su hermano Don Jesús Ángel , habrá de estarse a lo dispuesto a propósito de esta cuestión en los Estatutos de la Sociedad a fin de que se pueda autorizar la transmisión'.

En el Consejo de Administración de «BALYHO, S.L.» de fecha 2 de noviembre de 2014 se trata sobre la enajenación de acciones de «TRES MARES, S.A.» de D. Jesús Ángel por parte del Consejo de Administración, según consta en el punto 1 del orden del día.

En cumplimiento de dicho acuerdo alcanzado el día 1 de agosto de 2014, el 17 de noviembre de 2014, el acusado Jesús Ángel , vendió 100 acciones de «TRES MARES, S.A.» a «ESTRATAC, S.L.», con la exclusiva finalidad de convertir a esta en socia de «TRES MARES, S.A.» y así facilitar las limitaciones societarias de la posterior trasmisión a «ESTRATAC, S.L.» del 43,67% del capital social de «TRES MARES, S.A.» de las que era titular «BALYHO, S.L.».

El día 19 de noviembre de 2014 el acusado Jesús Ángel , como administrador solidario de «BALYHO, S.L.» y con conocimiento del resto de socios de ésta, vendió el paquete de 1.277.514 acciones de «TRES MARES S.A.» que eran de la titularidad de «BALYHO, S.L.» a la sociedad «ESTRATAC, S.L.», que actuó representada por el también acusado Primitivo .

La venta de las acciones que «BALYHO, S.L.» tenía en la mercantil «TRES MARES S.A.» ha resultado económicamente beneficiosa para aquélla.

La Acusación particular presentó el día del juicio pero con anterioridad al comienzo del mismo escrito en el que ponía en conocimiento que desistía del ejercicio de la Acusación particular renunciando a cualesquiera acciones penales y civiles derivadas del objeto del presente procedimiento.

En dicho escrito se hacía constar expresamente que ninguno de los querellantes se considera perjudicado como consecuencia de los hechos que han dado lugar a la incoación de la presente causa por cuanto que, a la vista de los acontecimientos producidos, la compraventa de acciones operada por DON Jesús Ángel , en su condición de Administrador solidario de la mercantil «BALYHO, S.L.», ha resultado ser beneficiosa para sus intereses en tanto que el precio pactado por las acciones se considera acorde con su valor real de mercado y la mercantil compradora ESTRATAC, S.L., ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, motivo por el que los querellantes ratifican y reconocen como suya la citada operación de compraventa, admitiendo su validez y licitud, tanto en su propio nombre y derecho, como en nombre de las mercantiles a las que representan legalmente «BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA, S. L.» y «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR, S. L.», al no haber sufrido perjuicio alguno a raíz de la operación. A dicho escrito se acompañaba acta y certificación de la Junta Universal celebrada el 4 de junio de 2018 en la que consta el acuerdo adoptado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO. Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por los mismos acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento de que los hechos anteriormente declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con 249 y 250.1.5º del Código Penal ni alternativamente de un delito de administración desleal del artículo 295 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , de modificación del Código Penal por los que han sido acusados DON Primitivo y DON Jesús Ángel en el acto del juicio.



SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN, CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD Y EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTÍCULO 268 DELCÓDIGO PENAL. Con carácter previo conviene recordar cómo el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12 de junio de 1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.

Por su parte, la STS, núm. 166/2018, de 11 de abril señala que « la fundamentación o razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el artículo 268 del CP , se fundamenta en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268; pues ello, al margen de provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica,la libertad y seguridad ( SSTS 334/2003 de 5 de marzo , 91/2005 de 11 de abril y 618/2010 de 23 de junio ).

Pero que queden sin punición, no transmuta dichos hechos entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de pena ».

Lo anterior significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ).

Es decir, el artículo 103 de la LECr , se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente, (como el Ministerio Fiscal). La limitación del art. 103 de la LECr , no afecta en definitiva a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria.

Y es que en el artículo 103 de la ley procesal no se hace exclusión alguna ni del delito societario objeto de las presentes actuaciones ni de ninguno de los múltiples delitos que incorporan, dentro de sus perfiles típicos, la exigencia de determinadas condiciones o requisitos en el autor criminalmente responsable de los mismos, tales como la condición de administrador, socio, comerciante, empleador, promotor, constructor, técnico director, autoridad, funcionario público, declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos..., de tal modo y manera que no cabe hacer distinciones donde la ley no las hace.

Una vez dicho esto analicemos las tres alegaciones formuladas por la defensa.

A) Falta de legitimación de los querellantes. Alega la defensa la posible falta de legitimación de los querellantes por no haber sido acordada la presentación de la querella en Junta General como exige el artículo 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

No puede estimarse dicha pretensión conforme ha tenido ocasión de señalar la Jurisprudencia. En este sentido, en el recurso resuelto por la STS 316/2013, de 17 de abril , se alegaba que los acusadores particulares comparecidos a título de perjudicados no tenían esta condición, razón por la cual entendían que era nula su personación, puesto que la perjudicada es la compañía mercantil y no los socios de la misma y hubiera sido ésta la que en virtud del régimen de mayorías tendría que haber decidido o no la persecución criminal de los hechos.

La citada STS 316/2013, de 17 de abril no comparte tal alegación y argumenta que: « Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que seintegran los socios, y no éstos directamente ( SSTS 620/2004 , 298/2003 y 1231/2002 ), pero también lo es que los socios minoritarios están facultados para interponer querella o personarse como acusadores particulares y ello aunque lasociedad no hubiera adoptado el acuerdo de interponerquerella en Junta General contra el querellado -no olvidemos socio con una participación del 45%-. En efecto, el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de los socios depositantes, cuenta participes o titulares de los bienes valores o capital administrado. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas han de recaer sobre la sociedad, y el sujeto pasivo del delito, además de ésta, titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto activo, los propios socios por cuanto las cantidades apropiadas, de una forma u otra -como dividendos o reservas que hubieran incrementado el valor de la sociedad- hubieran pasado a pertenecer a los socios, siendo en este aspecto también perjudicados, aun cuando la responsabilidad civil derivada del delito se otorgue directamente a favor de la sociedad. Por tantola legitimación de los socios minoritarios para personarseen la causa no debe ser cuestionada ».

En el presente caso, además, no solo se ejercita la acción penal por algunos socios sino también por la propia sociedad. En esta línea cabe señalar AAP1ª, Cádiz, de 26 de junio de 2000 « No cabe oponer que no se han cumplido los requisitos de la acción de responsabilidad social del art.69 de la Ley de Sociedades Limitadas , que exige el acuerdo de la Junta General con las mayorías del art. 53, porqueaquí no se ejercita esa acción, que corresponde a la jurisdicción civil, sino otra distinta, relativa a responsabilidades penales, y ambas sólo tienen en común que derivan de actuaciones realizadas en el ejercicio de funciones sociales administrativas ».

Respecto a la limitación contemplada en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tampoco es aplicable por cuanto no solo son querellantes los hermanos de los acusados sino también la sociedad que está compuesta por socios extraños (sobrina).

B) Falta de la condición objetiva de procedibilidad o persegubilidad. Se alega asimismo la falta de la condición objetiva de procedibilidad al haber retirado la acusación los querellantes en el acto del juicio.

La STS 245/2007, de 16 de marzo , recuerda que « si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera legitimatio ad processum que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal...

( artículo 296.1 y 2 CP ), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos quese inicie el proceso con la llave de su denuncia, no latiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porqueel perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento,no extingue la acción penal ».

Igualmente en la STS núm. 380/2014, de 14 de mayo y la STS núm. 64/2014 , de 114 de febrero. En esta última se señala que: « En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100 , 105 y 271 LECrim que imponen el ejercicio deoficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

Consecuentemente, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal,presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia delmismo al ejercicio de las acciones penales no impedirán lacontinuación del procedimiento . Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Sin embargo, el delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de lasacciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito ».

C) La excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal . Conforme al citado artículo 268: «1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños queparticiparen en el delito ».

La excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no puede ser estimada por cuanto los supuestos perjudicados no son solamente los hermanos querellantes y acusados sino también otros socios, entre ellos, una sobrina que no está amparada por dicha excusa así como la sociedad GRUPO CASTELAR del que no consta su composición.

En consecuencia, no puede prosperar ninguna de las tres citadas alegaciones formuladas por la defensa.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE LOS DELITOS POR LOS QUE HAN SIDO ACUSADOS.

Con carácter previo hay que señalar cómo la Acusación particular presentó el día del juicio pero con anterioridad al comienzo del mismo escrito en el que ponía en conocimiento que desistía del ejercicio de la Acusación particular renunciando a cualesquiera acciones penales y civiles derivadas del objeto del presente procedimiento.

En dicho escrito se hacía constar expresamente que ninguno de los querellantes se considera perjudicado como consecuencia de los hechos que han dado lugar a la incoación de la presente causa por cuanto que, a la vista de los acontecimientos producidos, la compraventa de acciones operada por DON Jesús Ángel , en su condición de Administrador solidario de la mercantil «BALYHO, S.L.», ha resultado ser beneficiosa para sus intereses en tanto que el precio pactado por las acciones se considera acorde con su valor real de mercado y la mercantil compradora «ESTRATAC, S.L.», ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, motivo por el que los querellantes ratifican y reconocen como suya la citada operación de compraventa, admitiendo su validez y licitud, tanto en su propio nombre y derecho, como en nombre de las mercantiles a las que representan legalmente «BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA, S.L.» y «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPO CASTELAR, S. L.», al no haber sufrido perjuicio alguno a raíz de la operación. A dicho escrito se acompañaba acta y certificación de la Junta Universal celebrada el 4 de junio de 2018 en la que consta el acuerdo adoptado al efecto.

Obsérvese que no solo los querellantes sino la Junta Universal de la sociedad celebrada el 4 de junio de 2018 han reconocido expresamente que la compraventa de acciones operada por DON Jesús Ángel , en su condición de Administrador solidario de la mercantil BALYHO, S.L., ha resultado ser beneficiosa para sus intereses en tanto que el precio pactado por las acciones se considera acorde con su valor real de mercado y la mercantil compradora «ESTRATAC, S.L.», ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, motivo por el que los querellantes ratifican y reconocen como suya la citadaoperación de compraventa, admitiendo su validez y licitud, tanto en su propio nombre y derecho, como en nombre de las mercantiles a las que representan legalmente «BALNEARIOS Y HOTELES DE CANTABRIA, S. L.» y «SERVICIOS HOSTELEROS GRUPOCASTELAR, S. L.», al no haber sufrido perjuicio alguno a raíz de la operación .

De estas dos manifestaciones, es decir, que no ha habido perjuicio alguno para la sociedad ( hecho asimismoconfirmado por la contundente prueba pericial practicada ) y de que incluso ha resultado beneficiosa para la sociedad ( hecho asimismo acreditado pericialmente ) parece que solamente puede llegarse a una conclusión que no es otra que no concurren los elementos configuradores de los tipos penales objeto de acusación, es decir, ' los que en perjuiciode otro ' en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o ' causando directamente un perjuicioeconómicamente evaluable ' en el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , en ambos casos en la redacción inmediatamente anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal.

Frente a estas contundentes manifestaciones de todos los posibles perjudicados la acusación mantenida únicamente por el Ministerio Fiscal pretende sustentar sus conclusiones en uno solo de los cuatro Informes periciales aportados a la causa ya que el resto de la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado completamente favorable, sin discusión alguna, a la tesis mantenida por la defensa. Además, el único testigo propuesto por el Ministerio Fiscal en la persona de don Conrado se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no declaró en el acto del juicio.

A criterio de la Sala, de los cuatro Informes periciales practicados el menos convincente ha resultado el elaborado por don Victorino y doña Visitacion de fecha 18 de noviembre de 2015, que curiosamente es el que mayor crédito le ofrece al Ministerio Fiscal, pese a la claridad y contundencia con que los otros tres Informes periciales rebaten aquél.

De la prueba testifical practicada en la persona de don Anselmo y de doña Marina ha quedado acreditado cómo el día 1 de agosto de 2014 en el despacho de Anselmo , se celebró una reunión a la que asistieron, entre otros, Conrado , Jesús Ángel y Marina en la que llegaron a un acuerdo por el cual se venderían todas las acciones de «TRES MARES S.A.» a la sociedad «ESTRATAC, S.L.» que pagaría un precio de 5,47 euros por acción.

También ha quedado acreditado por dicha testifical que el día 2 de agosto de 2014 Conrado envío un email a Anselmo y a Jesús Ángel aceptando las condiciones de dicha transacción.

Frente a estos hechos acreditados no hay siquiera una sola prueba contradictoria que ponga en duda la existencia de la reunión y del acuerdo alcanzado. Ninguna.

Además de la existencia de dicha reunión y del acuerdo alcanzado acreditado por la testifical de Anselmo y de Marina así como de los citados emails constan tres informes periciales convincentes en que se concluye que el precio de 5,47 euros por acción es un valor razonable, que las condiciones pactadas son habituales en el tráfico empresarial para operaciones similares tal y como ya había acordado «BALYHO, S.L.» en ocasiones anteriores así como que la operación ha resultado beneficiosa para la sociedad.

En efecto, el Informe pericial elaborado por el Gabinete Gamma, S.L. y firmado por doña Tatiana , ratificado en el acto del juicio concluye que: «La situación de déficit de tesorería obliga a «TRES MARES, S.A.» a obtener nuevas fuentes de financiación. Las entidades financieras condicionaron dicha financiación a que los socios D. Conrado y D. Jesús Ángel avalaran personalmente, o bien, que alternativamente lo hiciera la mercantil BALYHO. D.

Conrado manifestó de forma reiterada su negativa a la prestación de garantías o avales de afianzamiento financiero.

Así figura recogido en el punto 4 del Acta de 9 de octubre y en el punto 2 del Acta de 17 de noviembre, todas de 2014 y que anexamos a este Informe.

La aceptación de afianzamiento personal para la obtención de nuevas fuentes de financiación que solventaran el déficit de tesorería existente, se ha puesto de manifiesto con claridad en el caso del accionista D. Jesús Ángel . Así podemos comprobarlo en los avales bancarios prestados ante las entidades bancarias Banco Santander y Banco Popular, y en las propias Actas reseñadas en el apartado III.A del presente Informe: punto 4 del Acta de 9 de octubre de 2014 y punto 2 del Acta de 17 de noviembre de 2014.

La toma de control que subyace en la transmisión de acciones de «TRES MARES, S.A.» propiedad de BALYHO hacia la sociedad ESTRATAC, S.L., cuyo Socio mayoritario es D. Jesús Ángel , favorece la futura evolución de ambas sociedades, por cuanto que: Genera una vuelta al consenso sobre el Plan de Negocio a desarrollar por el órgano de administración de la sociedad.

Permite la obtención de nueva financiación a través del afianzamiento personal, por parte de D. Jesús Ángel , ante las entidades bancarias, y en consecuencia posibilita una evolución futura de la sociedad.

De no haberse materializado la transmisión de acciones, y el cambio de orientación que subyace en dicha transmisión, la sociedad «TRES MARES, S.A.» se vería abocada a una difícil situación de gestión y de continuidad.

Como consecuencia de dicha situación en la mercantil TRES MARES, S.A., la mercantil BALYHO, debido a su condición de accionista de TRES MARES, S.A., se vería arrastrada a una situación de desequilibrio patrimonial.

El precio de transmisión de las acciones efectuadas el 17 y 19 de noviembre de 2014 a razón de 5,47€/acción, es superior al valor neto contable de los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, según el Patrimonio Neto obtenido en las Cuentas Anuales Auditadas de TRES MARES S.A., tal y como hemos analizado en el apartado III.B del presente Informe.

Asimismo, el precio de 5,47€/acción es superior al valor establecido en el Pacto de Socios firmado el 17 de julio de 2009, tanto al valor pre-money como al valor post-money tras la entrada del Socio Inversor, tal y como se indica en el apartado III.B del presente Informe.

De igual manera y en el mismo apartado III.B se cuantifica y calcula que aun utilizando un factor de valoración a 10 años como múltiplo del EBITDA obtenido en los seis últimos periodos (4,49€/acción), no alcanzaríamos el valor de venta por acción aplicado en las transmisiones de acciones de «TRES MARES, S.A.» (5,47€/acción) efectuadas el 17 y 19 de noviembre de 2014.

De continuar en «TRES MARES, S.A.» la situación de insolvencia provisional (fondo de maniobra negativo por importe de -3.146.409,52€) hubiera sido necesario acometer un plan integral de reestructuración societaria».

A la misma conclusión llega el Informe pericial elaborado por el Departamento de Forensic (FIDS) de Ernst & Young, S.L. y firmado por don Luis Alberto y don Amador . De este Informe pericial, para no repetir los mismos argumentos del citado anteriormente, podemos destacar la conclusión a la que llegan los citados peritos después de analizar otras cinco operaciones de la sociedad « que las condiciones económicas establecidas en laEscritura de compraventa de acciones de fecha 19 denoviembre de 2014, relativas al aplazamiento de pago y la noaplicación de intereses, son conformes a la prácticahabitual en las transacciones de compraventa entre miembrosde la familia ».

También es relevante la conclusión que formulan dichos peritos de que el informe pericial emitido por D.

Victorino y Dña. Visitacion de fecha 18 de noviembre de 2015, tras el detallado y pormenorizado análisis que realizan «se desprende que la metodología utilizada por los peritos no es adecuada y que, por consiguiente, los cálculos realizados para la obtención del valor razonable omiten correcciones que deberían haberse tenido en cuenta para la determinación del mismo».

A las mismas conclusiones llegan el también detallado y pormenorizado Informe pericial realizado por don Fidel , Auditor-Censor Jurado de Cuentas quien detalla todos los motivos por lo que el Informe pericial de D. Victorino y Dña. Visitacion de fecha 18 de noviembre de 2015 está viciado por lo que las conclusiones a las que llega 'no serían válidas como medio de prueba'. Finalizando que « Teniendo en cuenta la información disponible y las comprobaciones mencionadas en el apartado 5.2, en opinión del perito que suscribe el precio de 5,47 euros por acción... puede considerarse a dicha fecha como 'valor de razonable' ».

Es decir, consta que la compraventa realizada por los acusados fue pactada por los socios el día 1 de agosto de 2014, aceptada por Conrado mediante email remitido al día siguiente a Anselmo , que el precio de la acción era razonable, que las condiciones pactadas (aplazamiento y no fijación de intereses al venir incluido en el precio de la acción, etc) ya habían sido convenidas por la sociedad en otras operaciones similares, que «TRES MARES S.A.» ha cumplido lo pactado pagando puntualmente los plazos establecidos y que la operación lejos de causar un perjuicio a la sociedad ha resultado beneficiosa para la misma.

En definitiva podemos concluir que los hechos objeto de acusación no son más que el mero cumplimiento de lo pactado entre los socios sin que los mismos puedan ser constitutivos de infracción penal alguna. Obsérvese que a la vista de lo acordado en Junta Universal ni siquiera cabe hacer reclamaciones civiles por dicha operación al haber reconocido los socios que lejos de resultar perjudicial ha resultado beneficioso. Hecho asimismo acreditado por la contundente prueba pericial.

De todo lo dicho hay que destacar nuevamente que los querellantes no solo se han apartado de la querella, no formulando acusación al retirarse al comienzo del juicio, sino que también han presentado un escrito en el que expresamente manifiestan no solo que no ha habido perjuicio alguno para la sociedad ( hecho asimismo confirmado por lacontundente prueba pericial practicada ) sino que incluso los hechos denunciados han resultado beneficiosos para la sociedad ( hecho asimismo acreditado pericialmente ) y, en consecuencia, para los mismos socios, por lo que faltarían los elementos configuradores del tipo penal, es decir, ' losque en perjuicio de otro ' en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o ' causandodirectamente un perjuicio económicamente evaluable ' en el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , en ambos casos en la redacción inmediatamente anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, por lo que la Sala no puede concluir sino que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación.

Por todo ello, la Sala no puede sino absolver libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a DON Jesús Ángel ; y, DON Primitivo , de los delitos por los que habían sido acusados en el presente procedimiento.



TERCERO.- COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a DON Jesús Ángel ; y, DON Primitivo , de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal por los que habían sido acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la presente Sentencia en audiencia pública por el Ilmo.

Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.