Sentencia Penal Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 548/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 206/2018
Presidente
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)
Magistrada/o
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ
En Pamplona/Iruña a 6 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos./a. Sres./a.
magistrados/a al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º
548/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
n.º 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 62/2018, sobre delito de estafa; siendo
apelante: D. Aquilino representado por el procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido
por la letrada D.ª MÓNICA SOLCHAGA PÉREZ DE LAZARRAGA; y apelados: D. Benito representado
por la procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI y defendido por el letrado D. IGNACIO ZUBIRI OTEIZA
y MINISTERIO FISCAL.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2018, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Aquilino , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Aquilino deberá indemnizar con 4000 euros a D. Benito , con la responsabilidad civil subsidiaria de Higea Equipamientos Espaciales SL y aplicación del interés del artículo 576 de la LEC '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Aquilino , suplicando a la Sala: '... revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a Don Aquilino del delito de estafa por el que se le ha condenado con todos los pronunciamientos favorables'.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la representación procesal de D. Benito y el MINISTERIO FISCAL, se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'En el mes de agosto de 2017, Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador único y representante legal de la mercantil HIGEA EQUIPAMIENTOS ESPECIALES S.L. sita en el polígono Landazabal de Villava.

A finales de agosto de 2017 Benito llevó al taller de Aquilino la furgoneta de su propiedad, Opel Vivaro matrícula ....NXD , con el fin de que la equipara como vivienda. A tal efecto, Aquilino , actuando a sabiendas de que no iba a cumplir con el contrato formalizado, y con ánimo de obtener un beneficio injusto, interesó al Sr. Benito un adelanto de 4000 euros, sobre los aproximadamente 6000 en los que presupuestaba el arreglo; el Sr. Benito realizó el 30 de agosto de 2017 una transferencia a favor de Higea Equipamientos S.L., en la cuenta n.º NUM000 y por el referido importe, y al día siguiente dejó la furgoneta en el taller, informándole Aquilino que en unas tres semanas estaría terminada.

Pasado el plazo, el Sr. Benito requirió a Aquilino que le entregara la furgoneta; tras múltiples reclamaciones, en el curso de las cuales Aquilino llegó a afirmar al Sr. Benito que la furgoneta estaba terminada, diciéndole que pasara a recogerla, y habiendo dejado incluso de coger el teléfono a sus llamadas, aunque no así a terceros como la Policía Foral, finalmente el 13 de octubre le devolvió la furgoneta, sin que se hubiera realizado el trabajo encargado.

Tras recoger la furgoneta, el Sr. Benito reclamó en varias ocasiones a Aquilino la devolución del dinero entregado, a lo que este simuló acceder, afirmando primero haber dado la orden de pago correspondiente, y remitiéndole después el día 20 de octubre lo que parecía un justificante de transferencia que no era real, sin que hasta la fecha se hayan devuelto los 4.000 euros entregados por el Sr. Benito '.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó acreditado que el acusado Sr. Aquilino a sabiendas de que no iba a poder cumplir con el encargo que le realizó el Sr. Benito , de equiparar la furgoneta de su propiedad a vivienda por un importe aproximado de 6.000 €, interesó que se le entregase por adelantado la cantidad de 4.000 €, lo que así realizó el Sr. Benito , dejando a continuación en el taller la furgoneta para la ejecución de los trabajos en un plazo de unas tres semanas, pese a lo cual no ejecutó las trabajos, devolvió la furgoneta y pese a requerírsele la devolución de los 4.000 €, no lo hizo, simulando haber dado primero una orden de pago y luego remitiendo un justificante de transferencia que no era real.

Dicha conducta estimó que era constitutiva de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal, pues los actos coetáneos y posteriores acreditan que su intención desde el inicio era diferente a la de haber ejecutado los trabajos, no pretendiendo cumplir nunca la parte que le correspondía en la contratación. A tal efecto valoró que pidió una porcentaje muy alto del total presupuestado, no había acreditado que comprase los materiales para la instalación concertada pese a afirmar que iba a adquirir de forma inmediata los mismos, lo que unido a que dos meses después de la entrega tan solo había colocado una madera en el suelo de la furgoneta, que no podía responder a un gasto de 4.000 €, y que la conducta del acusado tras dejarle la furgoneta el denunciante, fue de un intento de encubrir la simulación, pues dijo tener terminada la furgoneta en un primer momento y al ir a recogerla el taller estuvo cerrado, no atendiendo las llamadas del denunciante, si bien lo hizo a la Policía Foral el día 11 de octubre de 2017, para al final cuando fue requerido para la devolución del dinero, simuló que lo devolvió, pues no lo hizo, no acreditándose embargo alguno de la línea de crédito que hiciese ineficaz una transferencia que mediante un pantallazo de resguardo hizo llegar al denunciante, todo ello revelaba esa previa intención dolosa de no cumplir el contrato.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Aquilino , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia, y que se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que ha sido condenado.

Se alega en el recurso que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva así como los artículos 5.1 y 11.3 de la LOPJ al dictarse una condena como autor de un delito de estafa por los artículos 248 y 249 del C. Penal ya que siendo requisito fundamental en el delito de estafa el engaño, no hubo engaño alguno por parte del Sr. Aquilino que sí tenía intención de cumplir el encargo y realizar las labores necesarias para equipar la furgoneta del denunciante Sr. Benito como vivienda, lo que no pudo prever era que la situación económica de la empresa y las sucesivas desdichas que tuvo iban a desencadenar tan rápida y a provocar la situación que nos ocupa, que debía resolverse por la vía civil.

Se afirma que incurre igualmente la sentencia en error en la valoración de la prueba toda vez que se concertó que el plazo de terminación estaría en tres o cuatro semanas, pero era un tiempo estimado no cerrado y pasado el plazo como se le requirió la entrega de la furgoneta, la entregó, pero sin acabar el trabajo encargado pues sólo pudo hacer una limpieza de la furgoneta e iniciar la colocación del suelo, procediendo ante el requerimiento del Sr. Benito de devolución del dinero a realizar una transferencia la cual no se ejecutó, pero trató de transferir el dinero de diferentes maneras sin poder conseguirlo, lo que impide considerar que estemos en presencia de los requisitos necesarios para que se le condene como autor de un delito de estafa ya que no consta engaño alguno en los hechos probados, siendo habitual realizar un adelanto para la ejecución del trabajo, ya que con el mismo se compra material o lo necesario para realizar el encargo, sin que pueda por tanto sustentarse en él la existencia de dolo, ánimo de lucro o engaño.

Afirma que el encargo se hizo en un momento en que la situación de la empresa era delicada económicamente pero iba saliendo adelante, por lo que la repentina situación de quiebra vino por sorpresa sin que el Sr. Aquilino pudiera hacer nada, a lo que debe tenerse en consideración un extremo que no se recoge en la sentencia, que uno de los trabajadores del taller se cogió la baja y dejó al Sr. Aquilino solo para hacer frente a todo el trabajo que tenían el taller, lo que unido a la insuficiencia de dinero para contratar a más personal provocó que se retrasasen los encargos o no pudiera hacer todos los trabajos que tenía iniciados, llegando incluso a ser la más rentable tener el taller cerrado que abierto, a lo que sumó el bloqueo de cuentas por parte de la Seguridad Social, del cual tuvo conocimiento tras haber intentado devolver el dinero al Sr.

Benito sin que pudiera conseguirlo, habiendo realizado una transferencia desde su cuenta de línea de crédito pero que al día siguiente vio que se la habían cancelado, no pudiendo realizar tampoco órdenes de pago, siendo por tanto clara la intención del Sr. Aquilino de devolver el dinero pero que por motivos ajenos no pudo.

Se afirma asimismo que se han aportado por la acusación particular diversos watsapps entre las partes pero no se han aportados todos, por lo que los mismos son insuficientes para fundamentar la condena, habiendo ofrecido al Sr. Benito un reconocimiento de deuda pero sabiendo la situación de crisis económica en la que estaba el taller prefirió no hacerlo interpuso la denuncia.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, pues no concurre ni la alegada infracción de derecho constitucional alguno, ni tampoco error en la valoración de la prueba.

Ciertamente el elemento nuclear del delito de estafa por el que se formula acusación, y por el que ha sido condenado por la sentencia recurrida, es la existencia de una conducta de engaño como causa del desplazamiento patrimonial, que en el presente caso se concretó en el importe de 4.000 € que como adelanto del precio transfirió el Sr. Benito al acusado Sr. Aquilino , pero en el presente caso a través de la prueba indiciaria que ha valorado el juzgado, no puede ofrecer duda la existencia del engaño, en relación con un negocio jurídico sustentado en la voluntad precedente de no cumplir en ningún caso la obligación que el Sr.

Aquilino había asumido, ejecutar la reforma de la furgoneta adaptándola a vivienda.

En relación con el delito de estafa la jurisprudencia ha establecido: 'que la comisión de tal delito requiere la acreditación de la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son los siguientes: ':1) un engaño precedente o concurrente...; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria; y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa' ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 14 de Febrero del 2013 ).

Destaca dicho Tribunal que 'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero...'. ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2017 ), siendo la esencia de dicho delito '... el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado...'. ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2017).

Dicho engaño '...puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000 , 26.7.2000 ) '. (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2016).

Respecto de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, la doctrina del Tribunal Supremo establece que '...el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales...'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2017).

Y en relación con la prueba indiciaria la STS de fecha 21-1-2009, n.º 112/2009, establece que: ' la doctrina jurisprudencial - 5.9.2000 y 31.3.2004, - admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar...

La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) - no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ').

Y en idéntico sentido la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma: Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Pues bien el presente caso es evidente que si el acusado no ha acreditado que el importe de 4.000 €, total o parcialmente, fuera destinado a comprar el material al que el propio acusado hizo referencia como finalidad de la entrega a cuenta, y que pasado más del tiempo que prudencialmente pudo considerarse suficiente para ejecutar la obra (fueran 3-4 semanas), no se había ejecutado ningún trabajo, salvo el suelo, unido a que una vez acreditada la imposibilidad de ejecutar el trabajo, y devuelta la furgoneta, no solo el acusado no ha devuelto el dinero, sino que además comunicó al Sr. Benito que se lo había devuelto, bien mediante orden de pago, bien mediante transferencia, lo que no era real, habrá de concluirse que la conducta que guiaba al acusado, no era otra que la de no tener voluntad de cumplir el contrato, incurriendo con ello en una conducta engañosa.

Y este razonamiento debe ser mantenido, pues no queda acreditado que la baja laboral de un empleado, como tal incidiera en el cumplimiento del contrato para negar la posibilidad de concurrencia del engaño precedente, pues el informe laboral del empleado (folio 75), es de fecha anterior a la aceptación del encargo, como tampoco que la existencia de un embargo fuera la causa de la no efectividad de la transferencia invocada, o incluso de la no posibilidad de adquirir material con la entrega de los 4.000 € a que se refirió en el acto del juicio (CD acusado 10,04,45 y ss.); sin que pueda entenderse que la prueba resulte insuficiente en relación con las conversaciones de whatsapp, pues al margen de otras conversaciones precedentes, la incorporada ha sido reconocida por el acusado en el acto del juicio, y que es valorada en relación con la conducta posterior en relación con la devolución invocada y no acreditada.

En esta tesitura no cabe sino mantener el pronunciamiento condenatorio establecido por el juzgado a quo.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, incluidas las de la acusación particular, al acusado recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal, en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 p.º 2 de la LECriminal de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña en el PA n.º 62/2018, que se confirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.