Sentencia Penal Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 6/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado6/2019
PREVIAS 406/2018
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 206 /19
Ilmas/o. Sras/or.
Magistradas/do:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
María Lucía Jimínez Márquez
En Lleida, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las/el señoras/or indicados al margen,
ha visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 406/2018, instruídas por el Juzgado Instrucción
4 de Lleida , por delito continuado de abuso sexual a menores de 16 años, en el que es acusado Jose Daniel
, con NIE ( España), nº NUM000 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), el día NUM001 /84, hijo de Luis Carlos y
de Valentina ; con domicilio en Lleida (Lleida), AVENIDA000 , NUM002 NUM003 - NUM004 , detenido el
día 26/02/2018 y puesto en libertad en la misma fecha, sin que le consten antecedentes penales, de solvencia
parcial , representado por la Procuradora Dª. MÓNICA ARENAS MOR y defendido por el Letrado D. ENRIC
RODÉS CABAU .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular Dª. María Inmaculada ,
representada por la Procuradora Dª. MONTSERRAT VILA BRESCÓ y defendida por la Letrada Dª.MARÍA
DOMÍNGUEZ DÍAZ .
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mercè Juan Agustín.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito continuado de abuso sexual cometido por ascendiente colateral de la menor, de los arts. 74 y 183. 1 y 4 d) del Código Penal .De dicho delito responde el acusado Jose Daniel , en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión con igual plazo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

En aplicación del art. 192.1 CP , procede imponer al acusado la medida de 5 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, interesándose que consista en el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el art. 106.1 e ), f ) y j) CP .

Asimismo conforme dispone el art. 57 del CP , procede imponer al acusado, por un plazo superior en 5 años al número de años por los que se imponga la pena de prisión,la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la víctima, de su domicilio, de los lugares por ella frecuentados, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento . Pago de la costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Antonia , en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos que, en su caso, haya supuesto el tratamiento psicológico requerido por la víctima. Tal cantidad habrá de ser incrementada en los correspondientes intereses legales desde la fecha de la primera sentencia definitiva.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por la letrada Dª. María Domínguez Díaz , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a una menor de 16 años, del art. 183. 4º d) del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado al haber actuado el investigado prevaliéndose de la relación de superioridad y parentesco que lo une a la menor . Del mencionado delito responde en concepto de autor el investigado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al investigado la pena de 6 años de prisión, por delito continuado de abusos sexuales a una menor de 7 años, así como al pago de la cantidad de 20.000,- euros en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados a la menor .

Todo ello con expresa imposición de costas al investigado, incluídas las de la acusación particular .



SEGUNDO .- En el acto del juicio oral la defensa del acusado ejercida por el letrado Sr.Enric Rodés Cabau , mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : El acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, es primo del padre de la menor Antonia . nacida en fecha NUM005 de 2010.

Tras el divorcio de los progenitores de Antonia , en el año 2013, el padre regresó a Bolivia, quedando aquélla al cuidado de su madre, María Inmaculada , la cual contaba con el apoyo de algunos de los familiares de la menor por vía paterna, entre ellos, del acusado, para recogerla algunas tardes del colegio, o incluso para que ésta, ocasionalmente, durmiera en su domicilio.

Así, el acusado, aprovechando esta circunstancia, en fechas indeterminadas, pero durante un periodo de tiempo comprendido entre el año 2013, fecha de la separación de los padres de Antonia , y hasta el 17 de febrero de 2018, en reiteradas ocasiones, para satisfacer su ánimo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la menor, en el momento de acostar a ésta o cuando se hallaban los dos a solas en alguna habitación de su domicilio, le tocaba su zona genital por encima de la ropa interior, haciéndole en ocasiones agachar la cabeza hacia su pene obligándola a oler la zona, o le daba besos en la boca.

En concreto, el día 17 de febrero de 2018, la menor Antonia , se quedó a dormir en el domicilio del acusado, quien la acostó en su cama de matrimonio junto a su hijo Eulogio , aprovechando para, como en otras ocasiones, y con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, acariciarle su zona genital por encima de la ropa.

Al día siguiente, cuando la madre de Antonia le dio a ésta un beso de buenas noches, la menor la rechazó diciéndole que eso era lo que le hacía su tío, explicándole la menor lo sucedido.

Como consecuencia de estos hechos, Antonia sigue terapia en el Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos declarados probados son, legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores del art. 183.1 y 4.d) del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con el art. 74 del mismo texto legal , por cuanto ha quedado debidamente acreditado que el acusado, durante un largo periodo de tiempo, realizó actos que atentaban contra la indemnidad sexual de Antonia , cuando la misma contaba con menos de 16 años de edad, prevaliéndose de su situación de superioridad.

La jurisprudencia perfila como elementos o características propias y definitorias del referido delito de abuso sexual: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple ( SSTS de 7 de marzo de 1987 , 17 de marzo de 1989 , 12 de julio de 1990 , 16 de abril de 1991 ó 12 de marzo de 1992 ); b) que ese elemento objetivo o contacto corporal pueda realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 18 de marzo de 1977 , 11 de marzo de 1991 , 12 de junio de 1992 ); y c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 3 de mayo de 1983 , 10 de marzo de 1989 , 16 de abril de 1991 ó 22 de julio de 1992 ).

Y este delito se consuma instantáneamente, por ser un delito de los llamados de tendencia, por la sola ejecución de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre que se exteriorice por actos o conductas del sujeto activo, el propósito libidinoso o finalidad de satisfacción sexual, ya bien sea en los prolegómenos o en la acción misma.



SEGUNDO : Pues bien, a la declaración de hechos probados llega la Sala tras la valoración conjunta de la prueba desplegada en juicio oral. Así, pese a que el acusado ha venido negando todos los hechos que se le imputaban, la Sala ha dispuesto como prueba de cargo, con la declaración de la menor practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción, corroborada y complementada con los otros medios probatorios que a continuación se expondrán, y que confieren a la versión inculpatoria de la víctima, en sus extremos esenciales, la necesaria credibilidad.

Contamos en primer lugar, con la declaración de María Inmaculada , madre de la menor, quien el acto del plenario y como ya hiciera en fase de instrucción, sostuvo que la misma se hallaba separada de su marido, contando para el cuidado de su hija Antonia , de 7 años de edad en la fecha de los hechos, con la ayuda de su familia paterna, entre ellos del acusado, primo de su ex pareja, quienes se encargaban en ocasiones de ir a buscar a la menor a la escuela, la cual también algunos fines de semana podía pernoctar en su domicilio. Explicó la testigo que el día 17 de febrero de 2018, la menor efectivamente se quedó a dormir en el domicilio del acusado, en el que también residían su mujer y sus dos hijos. Que al día siguiente, en el momento que la misma se disponía a darle un beso de buenas noches a su hija, ésta le dijo que no lo hiciera, porque eso era lo que le hacía su tío y no le gustaba; que alertada, preguntó a la menor que es lo que le hacía su tío, explicándole aquélla que, la noche anterior, su tío la acostó en su cama, junto a su primo, acostándose también junto a ellos el acusado, tras llevarle un vaso de leche, y como en otras ocasiones, le tocó el 'pepepe', en referencia a su zona genital, diciéndole también que lo tocase a él. Que la menor le explicó que ello había sucedido en muchas ocasiones, siendo los tocamientos siempre por encima de la ropa, y que su tío también le agachaba la cabeza acercándola a su pene; que su tío aprovechaba cuando no estaba su tía. Que su hija le pidió que no la dejase más con aquél. Siguió relatando la testigo que al día siguiente explicó la sucedido a la esposa del acusado, y está se puso a llorar, y le dijo que esa noche la menor no había dormido bien, y que su marido le había llevado un vaso de leche.

La Sala no aprecia razón objetiva alguna para dudar de la veracidad de la testifical prestada, dada la persistencia y firmeza de su testimonio que se ha prolongado en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, manteniendo una misma versión desde su primera declaración ante la policía (f. 18 y 19), ratificada judicialmente (f. 52) circunstancia que junto a su actitud al declarar, y gozando de las ventajas que la inmediación proporciona, refuerza su credibilidad. Por otro lado en cuanto a las relaciones entre la misma y el acusado, pese a que en el acto del plenario, la mujer del acusado, Sacramento manifestó sorpresivamente que dos meses antes de la denuncia María Inmaculada le había pedido dinero, insinuando veladamente de tal modo la existencia de un móvil espurio en la interposición de la denuncia, lo cierto es que tal extremo no se ha acreditado así como tampoco que la testigo, con anterioridad a los hechos, hubiera tenido ningún tipo de problema ni con el acusado ni con el resto de familiares paternos de la menor, que pudiera haber generado un sentimiento de odio o deseo de venganza en la misma que avalara una duda sobre su sinceridad.

Pero es que además, la Sala ha dispuesto como prueba de cargo, con la prueba preconstituida relativa a la exploración de la menor (f. 82), debidamente reproducida en el acto del plenario.

Resulta sobradamente conocido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio del perjudicado, en particular cuando se trata de delitos de la naturaleza del que se enjuicia. También resulta de común conocimiento que se ha creado un cuerpo de doctrina en el que dicho Tribunal ha establecido una serie de parámetros o filtros o criterios orientadores a los que dichos testimonios debe ser sometidos para aquilatar en la medida de lo posible la veracidad y la fiabilidad del mismo y enervar así el principio constitucional de presunción de inocencia. Ejemplo de lo dicho puede ser la STS n. º1102/09 de 5 de noviembre que recoge lo que sigue: 'Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, núm. 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS núm. 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Pues bien, sentado cuanto antecede, en la exploración practicada, Antonia , pese a sus evidentes limitaciones por razón de la edad, pudo explicar suficientemente, los hechos más relevantes que ahora se han recogido como hechos probados de la presente resolución. Así la menor pese a mostrarse parca en palabras manifestó que, cuando su tía se iba a trabajar, y se quedaba sola con tío y su primo Eulogio , su tío se 'lo hacía'; preguntada por los técnicos del EATAV que era lo que le hacía, refirió que le tocaba las partes del cuerpo; que le tocaba las piernas y 'cuando vas al baño, eso también me tocaba'; explicó que 'eso' algunas niñas del colegio lo llaman 'chocho' y ella lo llama 'pepepe'; que la tocaba por debajo del pantalón y por encima de las braguitas; que también le agachaba la cabeza hacia 'por donde él hace pipí' y que ella la llama 'pitorrete'; que él quería que se lo oliera, pero ella no quería; explicó que asimismo, a veces él le daba besos en la boca, y que a ella no le gustaban. Refirió la menor que tales hechos sucedían cada vez que iba a casa de su tío; que se 'lo hacía todo el rato'. Examinado este testimonio por el Tribunal, pese a las dificultades existentes por la corta la edad de la niña, entendemos que el mismo resulta natural y creíble, no denotando una posible manipulación o invención de lo por ella contado, sino antes al contrario, su forma de expresarse y responder a las diferentes preguntas que se le iban formulando, dan muestras de responder a experiencias personales realmente vividas y que no le era grato recordar. Asimismo no se aprecian razones para pensar que la menor al relatar tales hechos hubiera actuado con móviles de resentimiento o venganza contra el acusado, en particular porque no consta ninguna razón para imputar unos hechos tan graves a un familiar, con el cual hasta este momento las relaciones eran muy estrechas, no obteniendo ningún interés o ventaja con una imputación que no se correspondía con la realidad, máxime cuando la propia menor había manifestado en varias ocasiones que le gustaba ir al domicilio del acusado, porque estaba su primo Eulogio .

Y esta conclusión se ve reforzada además por la forma en que se revelaron los hechos por parte de la menor, de un modo realmente espontáneo ante su madre, cuando la misma fue a darle un beso.

No desconoce esta Sala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 448 y 777 de la LECrim ., lo que en el caso de menores ha sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial ( STS de fecha 10 de marzo de 2009 y las que en ella se citan), en el sentido de ampliar la idea de imposibilidad para testificar en el juicio oral también a los supuestos en que exista riesgo cierto de producir graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, para lo cual habrá de ponderarse como subraya la STS de fecha 28 de febrero de 2007 el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia.

Tampoco podemos dejar de recoger en esta resolución las valoraciones que se contienen en la STS 587/2010 de 27 de mayo cuando expone que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido. En definitiva, al hilo de tales consideraciones debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso concurría una verdadera imposibilidad de la menor para comparecer ante este Tribunal, y que fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad, salvaguardando los intereses de la menor, tomar la decisión de proceder a su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, del Ministerio Fiscal y del letrado del investigado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Y sobre la credibilidad del relato de la menor, emitió informe el Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima (f. 85 a 88), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes, y en que se concluye afirmando que la menor presenta unas capacidades comunicativas y de comprensión propias de su nivel evolutivo, por lo que presenta competencia para recordar los hechos y prestar testimonio sobre los mismos, apreciando en su relato suficientes indicadores para valorar el relato de abusos sexuales efectuados como creíble. Frente al informe de la Dra. Montserrat aportado por la defensa del acusado, que concluía que la evaluación realizada era insuficiente para determinar la validez del testimonio de la menor, aquéllos explicaron que pese a la dificultad de la menor para efectuar su relato, debido a sentimientos de vergüenza, y a su perfil introvertido y pesimista, aquél presenta una estructura lógica, con detalles, interacciones, y rectificaciones, que refuerzan su credibilidad. Detallaron que la menor acompañaba su relato con gestos con las manos muy clarificadores, tal y como pudo constatar esta Sala tras el visionado de la grabación audiovisual de la exploración efectuada a la menor. Asimismo en el acto del plenario, afirmaron los psicólogos que no apreciaron indicadores de fabulación en el relato de la menor ni que pudiera tratarse de un relato inducido o aprendido, así como tampoco la obtención de beneficios secundarios ni en la menor, ni tampoco en su progenitora, sino todo lo contrario; ambas perdieron con la denuncia interpuesta. Finalmente y frente a las consideraciones efectuadas en el informe de parte, explicaron que en su exploración fomentaron el relato libre, con preguntas abiertas, evitando en todo caso las sugestivas, tal y como ha constatado este Tribunal y que cuando hablan de las indicaciones que con carácter previo al inicio de la exploración hayan podido dar a la menor, se refieren a instrucciones genéricas que se les dan a los menores para facilitar su exploración, explicándoles que deben ser lo más detallados y concretos posibles, sin que evidentemente en ningún caso se refieran al contenido de su relato.

Frente a todo ello el acusado, se limitó a negar todos los hechos que se le imputaban, pero sin facilitar una explicación mínimamente creíble o verosímil del porqué la menor podía explicar tales hechos de no ser ciertos. Y en su afán de negar, llegó incluso a negar que el mismo se hallara en el domicilio en el que tuvieron lugar los hechos las noches en que la menor acudía a pernoctar, reconociendo haber estado únicamente la noche del 17 de febrero de 2018, extremo aquél que fue contradicho por la declaración de su propia esposa, Sacramento quien, al declarar en calidad de testigo, reconoció que su marido también estaba en casa los fines de semana que la menor pudo quedarse a dormir, por cuanto en aquella época él trabajaba en Lleida, entendiendo por ello que aquélla versión de los hechos proporcionada por el acusado debe entenderse como meras alegaciones de parte efectuadas con ánimo autoexculpatorio y en legítimo ejercicio de su derecho de defensa.

Nada aportó al esclarecimiento de los hechos el informe elaborado por la Dra. Montserrat , que se limitó a concluir que no apreció en el acusado rasgos de personalidad compatibles con conductas psicopáticas o antisociales, admitiendo en el acto del plenario en cuanto a la credibilidad del relato por el mismo efectuado, que no llevó a cabo ninguna prueba psicométrica, sino que se basó únicamente en su entrevista, por lo que tal informe carece del valor probatorio que pretende atribuirle la defensa.

E igualmente irrelevantes resultaron las declaraciones testificales de Sofía o Hilario , hermana y cuñado respectivamente del acusado, quienes, en una opinión claramente subjetiva, se limitaron a afirmar que consideraban a la menor como mentirosa, sin argumentación alguna al respecto, refiriendo asimismo la existencia de un incidente cuando aquélla contaba 5 años de edad, en que le bajó los pantalones a su hijo de 7, episodio que apareció sorpresivamente en el acto del plenario, y que, aún de ser cierto, resulta totalmente irrelevante en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Por todo lo expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede, integrando plenamente la conducta desplegada por el acusado el concepto de atentado contra la libertad e indemnidad sexual ejecutado sobre una menor de 7 años, extremo sobre el que no cabe duda alguna dada la entidad y naturaleza de los hechos desplegados, y que impiden en todo caso la calificación de los hechos como constitutivos de un delito leve de coacciones o vejaciones tal y como, con carácter subsidiario, interesó la defensa en conclusiones definitivas.

Asimismo resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 183.4.d) CP , esto es ' cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima '.

El prevalimiento a que se refiere dicho precepto parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el Tribunal Supremo ha establecido (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En este caso podemos concluir que, además de la general superioridad que dimanó de la diferencia de edad entre víctima (7 años), y autor (33 años), el acusado se aprovechó de la confianza existente, dada la estrecha relación con la familia de la víctima, que determinaba una total confianza por parte de ésta y también de su madre, compartiendo tiempo y espacios comunes con la menor, aprovechándose de esta convivencia y posición de confianza para ejecutar los hechos que hemos declarado probados, lo que justifica el plus de penalidad añadido al tipo básico.

Por último, y ya para concluir con el apartado relativo a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es claro que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado, pese al carácter francamente restrictivo de la apreciación de esta figura delictiva a los delitos contra libertad sexual, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, ( SSTS 1316/2002, de 10 de julio y 845/2004, de 30 de junio , entre otras), si bien lo admite cuando la agresión o abuso, se produce en un contexto espacio temporal lo suficientemente amplio para no apreciar la unidad de acción, ( SSTS 945/2006, de 29 de septiembre y 623/2006, de 1 de junio ), pero aprovechando una misma ocasión en momentos muy próximos.

( SSTS 1424/2004 de 1 de diciembre y 1216/2006 de 11 de diciembre ).

En tal sentido la última de tales sentencias, con cita de la también sentencia del Tribunal Supremo 523/2004, de 24 de abril , señala: 'que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad del sujeto activo; f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio y 1749/2002, de 21 de octubre , entre otras muchas)'.

De forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar con datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo, o en la que la distintas acciones ejecutadas pierden su sustantividad, para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de un 'iter criminis' progresivo y secuencial proyectado sobre un mismo sujeto pasivo.

Proyectando dicha doctrina sobre los hechos enjuiciados, resulta que los hechos declarados probados son plenamente incardinables en el supuesto de continuidad delictiva ya que el acusado, aprovechando idénticas ocasiones, realizó una pluralidad de hechos diferenciables, atentatorios a la indemnidad sexual de la menor, sin que la indeterminación de las fechas y número de ocasiones, que en todo caso fueron más de dos, tenga relevancia para apreciar la continuidad delictiva.

Por todo lo expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.



TERCERO : De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jose Daniel , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .



CUARTO : En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado.



QUINTO : En cuanto a la individualización de la pena, el art. 183 CP sanciona los abusos sexuales sobre menores de dieciséis años con la pena de prisión de 2 a 6 años, que deberá aplicarse en su mitad superior para los supuestos del art. 183.4 CP . A partir de dicho marco punitivo, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva ( art. 74 CP ) que agrava la reprochabilidad de las acciones desplegadas, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la entidad de los hechos y las circunstancias en que se produjeron, y el bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición al acusado de una pena de prisión de 5 años, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Antonia ., a su domicilio, y cualquier lugar donde aquélla se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal .

Finalmente, en atención a lo dispuesto en el art.192 CP , se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, a cumplir tras la pena privativa de libertad impuesta.



SEXTO : Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En atención a estos parámetros, atendiendo a la entidad y reiteración de los hechos cometidos por el acusado, y al atentado que supuso al ámbito sexual de la menor, y la repercusión en la misma que actualmente sigue tratamiento en el Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil, la Sala estima adecuada una compensación económica de 10.000 euros, que el acusado deberá satisfacer a Antonia .

Dicha cantidad devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO : Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Antonia ., a su domicilio, y cualquier lugar donde aquélla se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 6 años.

Asimismo se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

En vía de responsabilidad civil Jose Daniel indemnizará a Antonia . en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Y todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm.de Justicia sust.