Sentencia Penal Nº 206/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1516/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00206/2020
-
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: JC
Modelo: 213100
N.I.G.: 15059 41 2 2016 0000683
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001516 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000244 /2018
Recurrente: Felicisimo , Fermín
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS, INES CONDE RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ALFREDO DOMINGUEZ PALLAS, ROCIO SOUTO IGLESIAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
En A Coruña, a 26 de mayo de 2020.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados
reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 1516/2019, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 2 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado Núm.: 244/2018, seguidas de oficio por un delito
robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante Felicisimo e Fermín , y como apelado el Ministerio
Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Don Salvador Pedro Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A Coruña con fecha 21/02/2019, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: que debo condenar y condeno a Fermín y Felicisimo , como autores responsables de un delito de robo con fuerza, la pena de prisión de un año y cuatro meses. La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal . En materia de responsabilidad civil, Fermín y Felicisimo indemnizarán al representante legal de Telefónica España en la cantidad de 2.090 euros, con aplicación de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Felicisimo e Fermín , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 22/03/2019, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.



TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 27/11/2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha venido a condenar a los acusados Felicisimo e Fermín como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran al legal representante de Telefónica España en la cantidad de 2.090 euros, con aplicación de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1108 del Código Civil y 576 dela Ley de enjuiciamiento Civil.

Y contra esta resolución interponen recurso de apelación las respetivas representaciones procesales de ambos acusados, recursos en los que vienen a interesar su revocación, dictando en su lugar otra por la que se acuerde la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO .- Alegan ambos recurrentes, como motivos comunes de impugnación de la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

Planteados los recursos de apelación en los términos antes expresados, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que: 'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.

'[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factum permitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'. Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017, puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

En el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, y tras el visionado de la grabación del juicio oral, este Tribunal no aprecia que la valoración que de la prueba practicada en el plenario se ha realizado por el Magistrado-Juez de lo Penal, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

Alegan los recurrentes que 'la sentencia objeto de recurso se basa simplemente en conjeturas basadas en el tiempo transcurrido entre el robo y la supuesta venta de cable', que 'la sentencia condenatoria para los dos acusados por prueba indiciaria, cuyos indicios no extrae el juzgador de la inmediación de las testificales pues ninguno de los testigos vio a los acusados en el lugar de los hechos sino de una interpretación de cómo pudieron desarrollarse los hechos' y que 'no existe en las actuaciones prueba de cargo o prueba indiciara suficiente que, a tenor de lo manifestado por nuestro TC, pueda derrumbar la presunción de inocencia y así condenar a mi mandante' (recurso interpuesto por la representación procesal de Felicisimo ) y que 'no hay prueba directa que atribuya o pueda atribuir la comisión del delito de robo con fuerza a mi defendido', que 'no hay por tanto coincidencia completa entre los objetos incautados y los supuestamente sustraídos en Val do Dubra', que 'tampoco puede considerarse debidamente acreditado que el hilo incautado se corresponda con el lugar del robo', y que 'las únicas pruebas en que se fundamenta la sentencia condenatoria son indiciarias.

Pero, en último término, sólo podrían ser indiciarias del supuesto intento de venta del cable telefónico en la chatarrería Bellagona en la tarde del día 16 de octubre por parte de ambos acusados, y por lo tanto no del robo con fuerza, puesto que las pruebas que son analizadas en la sentencia lo son respecto de situar esa tarde a los acusados en la chatarrería en posesión de material supuestamente sustraído' (recurso interpuesto por la representación procesal de Fermín ) cuestionando además ambos recurrentes la valoración realizada en la sentencia de instancia de las declaraciones prestadas en el plenario por Filomena y por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de identificación profesional NUM000 y NUM001 .

Sin embargo, como puso de manifiesto la sentencia de instancia, en el presente caso concurre prueba de cargo suficiente que permite estimar debidamente acreditada la participación de los dos acusados en la sustracción del cable del tendido telefónico objeto de enjuiciamiento. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado tanto que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( STS 861/2015, de 20 de diciembre), como que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STS 56/2016, de 4 de febrero).

En particular, en lo relativo a la valoración de la prueba indiciaria debe recordarse lo establecido al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha venido a señalar (así, STS 530/2016, de 16/06/2016, entre otras) que 'En ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, ... de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes').

Si bien, también la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.' Y, como precisó la STS 484/2018, de 18/10/2018, ' ... este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada -como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio -, que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2)'.

Y, en el presente caso, el Juez de lo Penal explicitó en su sentencia los hechos indiciarios existentes, todos ellos debidamente acreditados, así como el nexo causal o juicio de inferencia que permitía relacionarlos con la participación de los recurrentes en la comisión de los hechos enjuiciados, inferencia que se presenta como lógica y razonable. Hechos debidamente acreditados y hechos indiciarios que, sin ánimo de exhaustividad, vendrían a ser los siguientes: - que en la madrugada del día 15 de junio de 2016, entre los lugares de Vilariño y Portomeiro, Val do Dubra, fueron sustraídos unos 90 metros de cable de cobre del tendido de telefonía de la empresa Telefónica de España SAU, cable que presentaba unas determinadas características que permitían su debida identificación.

- que en los meses anteriores no se había producido ninguna sustracción de similares características, tal y como declaró en el plenario el agente de la Guardia Civil con el número de identificación profesional I-11232-G.

- que al día siguiente los acusados acudieron a la chatarrería Bellagona portando unos capachos con cable de cobre con la intención de proceder a su venta.

- que el cable que portaban los acusados presentaba síntomas de haber sido previamente quemado, para retirarle el recubrimiento plástico, proceso que requiere un cierto tiempo y que por ello justificaría que no se hubiera procedido a su venta de manera inmediata.

- que la propietaria de la chatarrería, Filomena , identificó sin ningún género de dudas en el plenario a los dos acusados como las personas que el día 16 de junio de 2016 habían acudido a su establecimiento para vender el cobre.

- que asimismo el citado día 16 de junio de 2016 se personaron en la chatarrería los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de identificación profesional NUM000 y NUM001 quienes, tras comprobar que los acusados, a los que reconocieron sin ningún género de dudas en el plenario, se encontraban junto a los capachos que contenían el cobre aparentemente sustraído, y tras hablar con la encargada de la chatarrería, procedieron a la identificación de Felicisimo y de Fermín y a ls la intervención de los efectos.

- que el cable intervenido en la chatarrería fue reconocido por el testigo Víctor como el sustraído en Val do Dubra, precisando el testigo que se trata de un tipo de cable que utilizado en exclusiva por Telefónica de España SAU.

En cuanto a la valoración de la prueba de descargo, debemos recordar, como precisa la STS 849/2013, de 12/11, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'. En definitiva, como señaló la STS 762/2014, de 19/11/2014, 'El Tribunal de instancia ha presenciado con inmediación toda la prueba practicada en juicio y lógicamente ha obtenido una convicción según la credibilidad que le han ofrecido dichas pruebas, y en tal sentido debe tenerse presente que la estimación como prevalente de la prueba de cargo en ocasiones lleva implícita la desestimación de la de descargo en aquéllos puntos en los que exista contradicción'.

Y, por este motivo, el hecho de que no se hubieran aportado a las actuaciones las grabaciones de las cámaras de seguridad de la chatarrería carece de la trascendencia que pretende otorgarle la parte recurrente, por cuanto lo relevante en el presente caso es la propietaria del establecimiento compareció al plenario y en el identificó sin duda alguna a los acusados como las personas que, el día 16 de junio, intentaban vender en su establecimiento el cable de cobre que posteriormente fue intervenido por los funcionarios policiales.

Por último, debe también rechazarse la alegación relativa a una posible vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación '. Y, en el presente caso, el juzgador de instancia no albergó ninguna duda respecto al modo en que se desarrollaron los hechos y a la participación en ellos de los acusados, por lo que el citado principio no resulta de aplicación.

Alegó asimismo la representación procesal de Fermín , como otro motivo de impugnación de la sentencia, la vulneración del artículo 21.6 del Código Penal, señalando a tal efecto que 'nada se dice al respecto en la sentencia de la alegación contenida en nuestro escrito de defensa y reiterada durante el juicio oral acerca de la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento', precisando que 'los hechos ocurrieron el 16 de octubre de 2015, el auto de incoación es de 29 de junio de 2016, el auto de apertura de juicio oral, por otra parte, es de 21 de mayo de 2018'.

La alegación, con la precisión de que los hechos acaecieron no en el año 2015, sino el 15 de junio de 2016, y fueron enjuiciados el 10 de diciembre de 2018 no será estimada.

En cuanto a la incongruencia omisiva denunciada, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim, que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda ( STS 212/2019, de 23 de abril).

Así, como recuerda la STS 348/2018, de 11/07/2018, al analizar la incongruencia omisiva en que haya podido incurrir una sentencia, 'En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, 'el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia.

En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre , 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre ).

Y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas invocada, la parte recurrente fundamenta su petición en el tiempo trascurrido (unos 2 años y 7 meses) entre la comisión de los hechos y el día de su enjuiciamiento. El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Por ello junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso 'se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7, 890/2007 de 31-10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' por cuanto 'debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad' (así STS 364/2013, de 25/04/2013).

Como señaló la STS 325/2016, de 19/04/2016, 'El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo; nº 1158/10 de 16 de diciembre). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.' Como señaló la STS 398/2015, de 17/06/2015, con relación a una causa que no revestía especial complejidad y cuya tramitación había durado casi tres años, estando paralizada en la fase intermedia primero durante tres meses y posteriormente durante seis meses, 'La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP. Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

...

La duración total del proceso, aunque no responda a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad. Por último, ciertamente se produjeron los retrasos que el recurrente denuncia. Si bien, como razona el Tribunal de instancia, el tiempo empleado por el fiscal al evacuar los trámites indicados, sobre todo el empleado para contestar el recurso fue excesivo, no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.' Y con relación a la duración global de la causa la STS 325/2016, de 19/04/2016, puso de manifiesto que 'El recurso expone los tiempos que transcurren entre uno y otro acto de los significativos del procedimiento. Pero lo que no se cuida de señalar son los periodos de paralización. Y ello es necesario para poder debatir, primero, y controlar, después, si cabe o no considerar que la paralización está o no justificada y en este caso ponderar la excepcionalidad de lo extraordinario de la dilación.

La dilación solamente es indebida por razón de la falta de justificación de esas paralizaciones y no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases.' Y, en este mismo sentido, la STS 415/2016, de 17/05/2016 señaló que '... el mero lapso de tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante, pues tal como recuerdan las SSTS. 180/2007 de 6.3 y 196/2014 de 19.3 'lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000 , 12.2.2001 )'.' Y en el presente caso, no se aprecia que en la tramitación de la causa se haya producido ninguna paralización que tenga la relevancia necesaria para poder estimar la concurrencia de la atenuante invocada.



TERCERO.- Con carácter subsidiario a la petición de libre absolución de su defendido, la representación procesal de Fermín cuestiona la calificación jurídica de los hechos, al estimar que 'los hechos considerados como probados no reúne los requisitos del tipo penal de robo con fuerza del artículo 237 del Código Penal, sino que en último término sólo podrían reunir los del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal'. La alegación será estimada en esta segunda instancia.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recogió como tales que 'los acusados...

previamente concertados y actuando de común acuerdo, tras encaramarse al poste 63 situado entre los lugares de Vilariño y Portomeiro, Val do Dubra, A Coruña, efectuaron un corte del cable eléctrico marca 1 OOCEF, para posteriormente ir descosiendo un cable en dirección al poste 64 y otro cable en dirección al poste 62, propiedad de Telefónica de España...'.

Dispone el artículo 238 del Código Penal que 'Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda'.

De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda ( STS 777/02, de 30 de abril). Y como precisó la STS 595/2016, de 06/07/2016, 'Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' Y en el presente caso, el hecho de que el cable sustraído se encontrara en lo alto de un poste, cuya altura por otra parte no aparece reflejada en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, obedece exclusivamente a razones técnicas, por lo que no cabe considerarlo como un obstáculo dispuesto a propósito por su propietario para impedir o dificultar el acceso a él.

Como puso de manifiesto en su momento la STS 17164/1992, de 02/10/1992, 'La fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos en el art. 504 del Código Penal ; en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el supuesto que examinamos, la sustracción de los cables de la línea telegráfica se produjo tras trepar los recurrentes a tres postes y cortar con unos alicates los cables de dicha línea. Es unánimemente admitido que tales conductas no pueden incardinarse en el escalamiento, ya que sólo cabe apreciar el robo con escalo cuando esta modalidad se utiliza para entrar, lo que indudablemente no se ha producido en el caso que examinamos, que tampoco puede incluirse en ningún otro supuesto típico de robo con fuerza. La jurisprudencia de esta Sala ha negado la figura delictiva de robo en situaciones similares, como es exponente la Sentencia de 20 de noviembre de 1991 . Tienen, pues, razón los recurrentes al aducir que sus conductas no son constitutivas de robo y que pueden calificarse como constitutivas de un delito de hurto. El valor de los 400 metros de cable supera con creces, como consta en el informe pericial incorporado a las actuaciones, las 30.000 ptas., incardinando, por consiguiente, la conducta de los recurrentes en un delito de hurto, en grado de frustración, previsto y penado en los arts. 514, 515, 516.1.º, todos del Código Penal , lo que determina la estimación del segundo de los motivos del recurso'.

Criterio seguido tanto por la sentencia 435/2009, de 18/09/2009, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada (' Aun no procediendo acoger el motivo de impugnación que sustenta el recurso, y abordando una cuestión que este no plantea, no podemos obviar que la procedente calificación de los hechos que se declaran probados no es la otorgada en la sentencia como delito de robo, sino la de hurto del art. 234 del CP , igualmente en grado de tentativa. Cierto es que el corte del cableado telefónico requirió que los acusados se encaramasen al poste que sustenta los cables, pero esa acción de subir al citado poste o postes no configura el escalamiento típico del robo. Ya el TS, en sentencia de 2 de octubre de 1.992 , abordó un supuesto similar, sino idéntico, al presente, en que varias personas accedieron al cableado aéreo de la línea telegráfica por igual método y estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito de hurto. Dijo entonces el Alto Tribunal que la fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos; en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el supuesto que examinamos, la sustracción de los cables de la línea telegráfica se produjo tras trepar los recurrentes a tres postes y cortar con unos alicates los cables de dicha línea. Es unánimemente admitido que tales conductas no pueden incardinarse en el escalamiento, ya que sólo cabe apreciar el robo con escalo cuando esta modalidad se utiliza para entrar, lo que indudablemente no se ha producido en el caso que examinamos, que tampoco puede incluirse en ningún otro supuesto típico de robo con fuerza. La jurisprudencia de esta Sala ha negado la figura delictiva de robo en situaciones similares, como es exponente la Sentencia de 20 de noviembre de 1991 . Tienen, pues, razón los recurrentes al aducir que sus conductas no son constitutivas de robo y que pueden calificarse como constitutivas de un delito de hurto') como por la sentencia 62/2013, de 10/05/2013, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca (' En forma subsidiaria y como segundo motivo de recurso se alega el error en la valoración del cable sustraído lo que daría lugar a la trascendental calificación como delito o falta. Como veremos seguidamente sí tiene importancia la valoración del material sustraído a efectos de calificación como delito o falta pues el hecho ha de calificarse como delito, y así entramos a estudiar el tercer y último motivo que con carácter subsidiario se alega, y en cualquier caso y al haberse modificado el antecedente de Hechos Probados se ha realizado una corrección en la valoración de lo sustraído puesto que el deficiente informe pericial al folio 118 determina el valor de 60 kilogramos de cobre que lo tasa en 360 euros por lo que el kilogramo sería a seis euros y resultando que el peso del cobre no es de 60 kilos sino de 98 kilos el importe serían 588 euros, lo que, como se dice es intrascendente para calificar el delito o la falta, pues es un delito de hurto en razón a que supera los cuatrocientos euros el importe de lo sustraído y no delito de robo como ha sido calificado pues aunque para sustraer el cobre hay que escalar varios postes en cuya parte superior se haya sujeto el hilo es el caso de que la circunstancia de escalamiento del delito de robo no se refiere a escalar o subir a un poste sino el medio por el que se entra en la propiedad ajena para apoderarse de los bienes ajenos que se considera un acto de fuerza pues el acto de trepar a los postes no se considera escalamiento. Ya el TS en sentencia de 2 de octubre de 1.992 , abordó un supuesto idéntico al presente en que varias personas accedieron al cableado aéreo de la línea telegráfica por igual método y estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito de hurto. Dijo entonces el Alto Tribunal que la fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos, en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de 18-9-2009 de la sección 2 ª de la Audiencia de Granada. Por tanto ha de calificarse el hecho como delito de hurto del artículo 234 del Código Penal a sancionar con la pena de doce meses de prisión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluyéndose el hecho en el artículo 235.2 de dicho cuerpo legal porque aun siendo el hurto de cobre para servicio telefónico y por tanto destinado a un servicio público, sin embargo no consta que la perturbación del mismo fuera grave aunque algún abonado se quedó sin línea de teléfono').

En consecuencia la calificación jurídica que corresponde a los hechos objeto de enjuiciamiento es la de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 6 a 18 meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6ª del Código Penal y no constando en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia ninguna circunstancia la que se derive una especial gravedad del hecho, procede la imposición de la pena en su límite mínimo de seis meses de prisión.

Procede por ello, y con estimación en este extremo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín , la revocación parcial de la sentencia de instancia, haciendo extensivos sus efectos al otro recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 903 de la LECr.



CUARTO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo y con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín contra la sentencia de 21 de febrero de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 244/2018, por el Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución para absolver a los acusados Felicisimo e Fermín del delito de robo por el que venían siendo acusados, condenando a ambos acusados, como coautores de un delito de hurto del artículo 234 CP , a la pena, a cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.