Sentencia Penal Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 99/2018 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000099/2018

NIG: 3501943220160007162

Resolución:Sentencia 000206/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002688/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000

Acusado: Horacio; Abogado: Vicente Flores Guerra; Procurador: Petra Ramos Perez

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADO/A:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo nº 99/2018, dimanante del Sumario n.º 26/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguido por delitos de abusos sexuales contra don Horacio (nacido en DIRECCION001, el día NUM000 de 1980, hijo de Luciano y de Lorenza, con DNI n.º NUM001), representado por la Procuradora doña Petra Ramos Pérez y defendido por el Abogado don Vicente Flores Guerra; en cuya causa, además ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; representado por la Ilma. Sra. doña Alba Donoso Isidoro siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró, se formó el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

Dictado auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra don Horacio, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del CP (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo y de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del CP (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), solicitando la condena del procesado, como autor de dichos delitos, a las siguienets penas:

Por el delito A: la pena de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56.1.2º del Código Penal; la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a programas de educación sexual durante seis años, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal y, de acuerdo con el artículo 192,3 párrafo segundo del Código Penal, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 11 años. Así mismo, al amparo del artículo 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, la prohibición de aproximarse a Pilar a una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella o en el que se encuentre, por un periodo de 10 años y la prohibición de comunicarse con Pilar por cualquier medio durante 10 años.

Por el delito B: la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56.1.2º del Código Penal; la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a programas de educación sexual durante un año, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal y, de acuerdo con el artículo 192,3 párrafo segundo del Código Penal, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años. Así mismo, al amparo del artículo 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, la prohibición de aproximarse a Pilar a una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella o en el que se encuentre, por un periodo de 4 años y la prohibición de comunicarse con Pilar por cualquier medio durante 4 años.

Igualmente, el Ministerio Fiscal solicitó que el procesado indemnice a Sebastián y a doña Salvadora, como representantes legales de la menor, en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales, cantidades que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la defensa del acusado formuló conclusiones provisionales en el sentido de interesar la nulidad de actuaciones y de, asimismo, oponerse al escrito de acusación y de interesar la libre absolución de su defendido por entender que el procesado no es autor de delito alguno.

SEGUNDO.- Concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día día 15 de septiembre de 2020 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales, dando nueva redacción a la conclusión 1ª(suprimiendo, en el apartado A), la referencia relativa a le introdujo los dedos en la vagina y sustituyéndola por 'le acarició en esa zona', y en el apartado B) añadió la frase 'le introdujo los dedos en la vagina'), así como un párrafo relativo a que los representantes legales de la menor no reclaman; en la conclusión 2ª, en el delito del apartado A) se elimina la mención al n.º 3 del artículo 183 del Código Penal, y en el delito del apartado B) se añade el apartado 3 al artículo 183 del CP; en la conclusión 5ª se intercambian las penas solicitadas, de modo que para el delito del apartado A se piden las penas originarias del delito del apartado B) y para el delito del apartado B) las penas del delito del apartado A; y, por último, se procede a la supresión del párrafo relativo a la responsabilidad civil.

Por su parte, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en en fecha no determinada, pero comprendida, en todo caso, durante el verano del año 2015, el acusado don Horacio, estando en el interior de la piscina comunitaria del EDIFICIO000, sito en la CALLE000 del término municipal y partido judicial de DIRECCION000, mientras jugaba con la menor Pilar (nacida el día NUM002 de 2003), con ánimo libidinoso, le acarició la zona genital.

SEGUNDO.- EL 21 de julio de 2016, el acusado, en el mismo sitio y con idéntico ánimo, se acercó a la menor Pilar, y, después de hacerle tocamientos superficiales por el cuerpo, metió sus dedos por debajo del bañador de Pilar, acariciándole la zona vaginal, logrando Pilar zafarse del acusado,sin que haya quedado probado si éste llegó a introducirle los dedos en el interior de la vagina.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado solicitó al inicio del juicio la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas una vez transcurridos seis meses desde la incoación de las diligencias previas, al no haberse declarado la complejidad de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La pretensión de nulidad no puede ser acogida, ya que la causa fue incoada mediante auto de fecha 30 de julio de 2016 y todas las diligencias fueron practicadas o acordadas antes de que transcurriesen seis meses desde la incoación de las diligencias previas, plazo máximo previsto para la instrucción en el artículo 324.º de la LECrim., en la redacción anterior a la Ley Orgánica n.º 2/2020, de 27 de julio.

Así, las dos diligencias practicadas una vez transcurrido dicho plazo consistieron en la emisión de prueba pericial psicológica de la menor Pilar y la declaración de doña Florinda, testigo propuesta por la defensa, y ambas diligencias fueron acordadas mediante providencia de fecha 7 de diciembre de 2016 (folio 63 de la causa), por lo que tienen plena validez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 324.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, tampoco puede prosperar la pretensión de la defensa de que la declaración de nulidad alcance a la declaración indagatoria del procesado, pues éste ya había sido oído en declaración y la declaración indagatoria es consecuencia del dictado del auto de procesamiento, a tenor de lo establecido en el artículo 388 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaración que, además, en el presenta caso carece de virtualidad, ya que el procesado no realizó manifestaciones (folio 167).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 183.1 del Código Penal, precepto que sanciona al que 'realizare actos de carácter sexual con menor de dieciséis años'.

La prueba de tales hechos resulta fundamentalmente de la declaración prestada en el juicio oral por la víctima, la menor Pilar, cuyo testimonio nos pareció sincero y creíble, ajustándose el contenido de esa declaración a los parámetros o criterios orientativos que viene exigiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para que el testimonio de la víctima pueda ser considerada prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Respecto al valor probatorio del testimonio de la víctima, la sentencia nº 939/2008, de 26 de diciembre, recoge la doctrina de dicha Sala, recordando lo siguiente:

'Como ya hemos afirmado con frecuencia (véanse las Sentencias 715/2003, de 16 de mayo, y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003), para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, aparte de las ya citadas, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando esta Sala Casacional de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (desde las más antiguas Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, dos son los aspectos subjetivos relevantes.

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). En todo caso, tal posición, relacionada con móviles espurios, siempre tiene que ser anterior a los hechos enjuiciados, pues como consecuencia de éstos, es lógico que la víctima presente un estado mental de animadversión hacia quien le atacó, a su juicio, sus bienes jurídicos.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Es decir, una declaración sostenible, desde el punto de vista de la lógica y de los hechos narrados.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.'

En efecto, entendemos que el testimonio ofrecido por la víctima, la menor Pilar, se ajusta a los parámetros o criterios valorativos anteriormente expuestos. Así:

En primer lugar, en el presente caso no existe ningún atisbo o señal indicativa de la existencia de posibles móviles espurios que puedan haber determinado o condicionado la denuncia por parte de los padres de la menor Pilar, ni tampoco las distintas declaraciones de carácter incriminatorio por ellos prestadas, ya que todos coinciden en señalar que la relación con la familia del acusado deriva de que ésta reside en el complejo de apartamentosen el que ocurrieron los hechos y donde los abuelos de Pilar tienen un apartamento al que acuden sus padres y otros familiares, como el testigo don Fernando, tío paterno de Pilar.

A tenor de las declaraciones prestadas por Pilar y sus padres y por el acusado, su esposa, doña Coro y la hija de ambos, la menor Elisenda, la relación entre las dos niñas era muy buena, ya que eran amigas, el acusado y el padre de Pilar simplemente se conocían de vista, hasta el punto de que, para formular denuncia, tuvo que mirar en el buzón datos del acusado; y, por último,la relación de la madre de Pilar con el acusado y su familia fue calificada como buena y derivada de coincidir todos ellos en la piscina del complejo.

Además, la ausencia de móviles espurios se pone de manifiesto cuando los dos padres de la menor, al ser preguntados por la representante del Ministerio Fiscal si reclamaban indemnización por los hechos, coincidieron en no mostrar interés por reclamar una indemnización, sino en que el acusado no se acerque a su hija.

En segundo lugar, el relato ofrecido por la menor Pilar nos ofrece verosimilitud por las siguientes razones:

1ª.- Se trata de un relato lógico y estructurado, aunque, tal y como expondremos posteriormente, algunos puntos no quedaron suficientemente aclarados, al no haberse insistido en ellos durante el interrogatorio a que la misma fue sometida en el acto del juicio oral.

Así, Pilar expuso que los hechos ocurrieron en dos momentos temporales distintos, el primero en el verano de 2015, y el segundo en el verano de 2016, y, más concretamente, el día 21 de julio de 2016, cuando había acudido con sus tíos al complejo de EDIFICIO000 y seencontraba en el interior de la piscina, refiriendo que en las dos ocasiones el acusado aprovechó para tocarle superficialmente sus partes íntimas, destacando que en el año 2015 le tocó por fuera y en el año 2016 le hizo tocamientos superficiales por el cuerpo y después empezó a introducir los dedos, pero durante poco tiempo, señalando que en ambos casos, después de que el acusado le tocase, salió de la piscina,aclarando que en el año 2015 tenía 11 años y no sabía muy bien lo que estaba pasando y salió de la piscina, y que, en el año 2016, sesintió incomoda y también salió de la piscina, añadiendo, por último,que el acusado le dijo 'no salgas, estamos bien'. Asimismo, Pilar aportó dos datos de interés, por una parte, que los hechos del año 2016 sucedieron cuando sus tíos fueron al supermercado y, por otra parte, que con anterioridad su tío le había dicho que se quedase por donde se encontraba él porque veía miradas raras por parte del acusado.

2ª.- El relato de la menor Pilar aparece objetivamente corroborado por los siguientes medios de prueba:

a) El testimonio prestado por don Fernando, tío paterno de Pilar, el cual narró que únicamenteconocía a Horacio (el acusado) de coincidir con él cuando ha estado en el sur (en referencia al complejo de apartamentos), que en una ocasión notó que el acusado tenía mucha fijación sobre Pilar y que, asimismo, su mujer le había comentado que veía al acusado estaba muy encima de la niña cuando jugaban en la piscina y que esa situación no le gustaba. Asimismo, don Fernando, en referencia a los hechos ocurridos en el año 2016, relató que cuando regresaron notaba a Pilar rara, nerviosa, muy pegada a ellos y que no quería bajar a la piscina y, finalmente, que tuvo conocimiento de los hechos a través de su hermano, quien le llamó para preguntarle si sabía algo de lo que le había pasado a la niña.

b) El informe pericial psicológico de la menor Pilar, emitido por doña Apolonia y doña Azucena (obrante a los folios 103 a 108), ratificado por la primera en el acto del juicio oral, concluyéndose en dicho informe lo siguiente: 1) que no se aprecian en el testimonio de la informada criterios que mermen su credibilidad ni su validez, 2) la menor no presenta huella psíquica significativa derivada de los hechos denunciados, y 3) se recomienda evitar la confrontación visual con el denunciado caso de celebrarse juicio oral.

Asimismo, en el plenario la perito doña Apolonia destacó que el relato ofrecido por la menor tenía una estructura lógica y no parece inventado, estando incardinado en la rutina de la menor, y que la dinamica de los hechos es similar al relato de hechos vivenciados, no exagerando síntomas y no existiendo animadversión o problemática previa que pudieran motivar una denuncia instrumental.

Y, en tercer lugar, ha existido persistencia en la incriminación, pues la menor ha referido los tocamientos de carácter sexual que le realizó el acusado en las declaraciones que prestó en sede policial, ante el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, además, de darle detalles sobre esos mismos hechos a las psicológas forenses con motivo de la exploración que le fue realizada.

Entendemos que esas declaraciones gozan de la solidez precisa para fundamentar una convicción de condena, sin que el testimonio de la víctima quede empañado por el hecho de que ésta en el acto del juicio oral vinculase la introducción de dedos con los hechos del año 2016 y no con los del 2015, lo que motivó que el Ministerio Fiscal modificase la conclusión primera e intercambiase las peticiones iniciales solicitadas respecto de los dos delitos de abusos sexuales objeto de acusación.

Esa concreta divergencia afecta a la calificación jurídica de los hechos, excluyendo, en el primer caso, el subtipo agravado del artículo 183.3 del Código Penal y dando lugar a él, en el segundo. Ahora bien, sin que sea preciso entrar a valorar si la modificación del relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal vulnera o no el principio acusatorio, entendemos que no podemos declarar probado que hubiese introducción de dedos ni en los hechos del año 2015 ni en los sucedidos en el año 2016 y ello ante la ausencia de datos objetivos que nos permitan inferir que el acusado llegó a introducir sus dedos en la vagina de la víctima. En efecto, sobre esa conducta no ha existido por la menor Pilar la concreción precisa, ya que en su declaración en Comisaría aludió a que Horacio 'le hizo dedos' (folio 15) y en el acto del plenario hizo mención a que el acusado le hizo tocamientos superficiales por el cuerpo y después empezó a introducir los dedos poco tiempo, por lo que la terminología empleada por la menor es susceptible de describir dos acciones diferentes, una, que el acusado metiese su mano por debajo del bañador de la menor, tocando con los dedos la zona vaginal, y, la otra, que teniendo el acusado su mano, o parte de ella, sobre la zona genital de la menor, le introdujese sus dedos en la vagina. Y, entre ambas opciones, necesariamente hemos de decantarnos por la primera, en aras a salvaguardar el principio in dubio pro reo, y, además, porque en los dos episodios la secuencia de los hechos fue rápida, precisamente, por las circunstancias de tiempo y lugar concurrentes, de modo que lo más plausible es entender que, incluso, pudiesen existir dificultades físicas para la introducción de dedos en vía vaginal efectivamente se produjese.

Asimismo, tampoco apreciamos contradicción entre los testimonios prestados en el plenario por Pilar y por su padre, don Sebastián, que situó en el domicilio del acusado los abusos del año 2015, un día que su hija Pilar se había quedado a dormir con la hija del acusado, y consideramos que nos encontramos ante una contradicción aparente con lo declarado por la propia Pilar, posiblemente producto de una confusión del testigo derivada del hecho de que la niña no contó los detalles de todo lo sucedido a sus progenitores.

Ciertamente, doña Salvadora, madre de Pilar, relató en el plenario que su hija la sentó en la cama y le dijo que le tenía que contar algo, pero que no le contó todo, pero que sí se lo contó a la Policía, al Fiscal del Sur y a la Psicóloga Forense, añadiendo también que cuando habló con su hija se volvió loca. Por su parte, su esposo, don Sebastián, dijo que tuvo conocimientos de los hechos a través de su mujer, que se la encontró llorando al llegar a casa, que su hija le contó que sufrió unos tocamientos un día que se había quedado a dormir en casa del acusado, y, cuando fue preguntado sobre ese concreto extremo, situó los primeros abusos en el domicilio del acusado y los segundos en la piscina.

Ahora bien, no podemos perder de vista, por una parte, que los padres de Pilar comparecen conjuntamente a formular denuncia en la Jefatura Superior de Policía en Las Palmas de Gran Canaria (folios 27 a 29), relatando doña Salvadora únicamente los hechos sucedidos en la piscina, entre los los días 18 y 23 de julio de 2016, período durante el cual Pilar estuvo en el apartamento del sur con su tío paterno, manifestando don Sebastián lo siguiente: 'al escuchar lo que su hija había dicho le pregunta que si ha ocurrido con anterioridad y su hija le dijo que sí, que el año pasado fue peor, cuando se quedó a dormir una noche en la casa de él' (folio 28); y, por otra,que, a continuación fuye entrevistada la menor Pilar (folios 30 a 31), la cual ubicó en la piscina del complejo de EDIFICIO000 tanto los hechos sucedidos en el año 2015 como en el 2016 y aclaró respecto de los primeros que solo se había quedado a dormir una noche en casa del acusado y que éste no llegó a hacerle nada;por lo que la interpretación que nos parece más razonable es que los hechos sucedidos en el año 2015 tuvieron lugar en la piscina, pero en un momento temporal próximo a la noche en que Pilar se quedó a dormir en el domicilio del acusado, y que su padre sobreentendió que los hechos tuvieron lugar en ese domicilio.

Finalmente, hemos de concluir que la credibilidad que nos merece el testimonio de la víctima, no queda afectada por la negativa de los hechos por parte del denunciado, ni tampoco por la prueba testifical practicada a instancia de su defensa, y ello por lo siguiente:

De un lado, porque en el hecho de que el acusado y su familia durante los meses de julio y agosto de 2015 hubiesen estado de vacaciones en la isla de Tenerife y en el municipio de DIRECCION002 (en la isla de Gran Canaria) ello no excluye que ocurriesen los hechos relatados por Pilar, pues el acusado pudo haber acudido algún día a su residencia, habida cuenta a que el municipio de DIRECCION002 es colidante al de DIRECCION000, en el que se ubica el EDIFICIO000. Además, no puede perderse de vista que el verano se extiende también a parte de los meses de junio y de septiembre.

Y, de otro lado, si bien doña Coro, doña Florinda y la menor Elisenda (esposa, vecina e hija del acusado, respectivamente) coincidieron en manifestar que el día 21 de julio de 2016 don Horacio no se bañó en la piscina del complejo en el que reside, sin embargo, sus testimonios no nos resultaron convicentes, impresionando responder a un mismo esquema, faltando espontaneidad en sus respuestas y existiendo excesiva similitud en las relativas a hechos que pueden ser explicados o descritos de formas diversas, como sucede con la explicación dada por la esposa y la hija del acusado acerca de por qué aseguraban que la tarde del día 21 de julio de 2016 don Horacio no se bañó en la piscina, refiriendo su esposa que 'es muy friolero' y su hija que 'es friolero'.

TERCERO.- De los dos delitos de abusos sexuales es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material el acusado don Horacio por su participación material y voluntaria en los hechos integrantes de tales infracciones penales.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena tipo prevista en el artículo 183.1 del Código Penal para el tipo básico de abusos sexuales perpetrado contra menores de dieciséis años es de prisión de dos a seis años.

No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar las penas con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, esto es, la personalidad del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Y, en atención a las circunstancias personales del acusado (que carece de antecedentes penales) y al nivel de gravedad de los hechos, que ha de ser puesto en relación la fugacidad de su ejecución, procede la imposición de la pena en su cuantía mínima, esto es, dos años de prisión para cada uno de los dos delitos de abusos sexuales.

La pena de prisión llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, duración que se fija en atención a que ambos delitos de abussos sexualesson de naturaleza grave, al exceder su pena en abstracto de cinco años de prisión ( art. 33.2 b del CP), debiendo procederse a la ejecución de dicha medida con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Igualmente, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años, por cada uno de los delitos.

Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo Código, se estima procedente imponer al acusado, para cada cada uno de los delitos, las penas accesorias, por tiempo de cuatro años, consistentes en las prohibiciones de aproximarse a Pilar, a menos de quinientos metros, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella, de aproximarse, a menos de quinientos metros en cualquier lugar en que la misma se encuentre, y de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento.

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso, no procede la condena al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito, al no haber formulado pretensión indemnizatoria por el Ministerio Fiscal y regirse la responsabilidad civil derivada del delito por los principios del proceso civil, entre ellos el del justicia rogada.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, debiendo imponerse al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Horacio, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 183.1 del Código Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TEIMPO DE CINCO AÑOS; y a las PROHIBICIONES, POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, de APROXIMARSE, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Pilar, así como a cualquier lugar en que la misma se encuentre, y DE COMUNICARSE CON ELLA, por cualquier medio o procedimiento; condenado, asimismo, al acusado al pago de las costas procesales.

Se impone al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 Ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, y que se regirá por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la misma ley ( art. 846 Ter.3 LECRim.)

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.