Sentencia Penal Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 660/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

-PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PR

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 43 2 2017 0010728

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000660 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000109 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Estela

Procurador/a: D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª ELIA DOLORES GUARNER MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alberto , Francisca

Procurador/a: D/Dª , MARIA COLLAZOS SALAZAR ,

Abogado/a: D/Dª , EVA MARIA BARRIOPEDRO GARCIA ,

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 206/22

En Guadalajara, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 109/21, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo 660/21, en los que aparece como parte apelante Estela, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez, y dirigida por la Letrada Dª Elia Dolores Guarner Martínez y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Alberto, representado por la Procuradora Dª María Collazos Salazar y asistido por la Letrada Dª Eva María Barriopedro García, sobre estafa (todos los supuestos), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. En fecha 19 de julio de 2021, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.-Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicios para la empresa SAPI SERVIPER, que tenía como objeto el cuidado de ancianos en sus domicilios en virtud de convenio suscrito con la Junta de Castilla-La Mancha, siendo que por su contrato laboral, conoció a Alberto, varón nacido el día NUM000 de 1927, llegando a desempeñar funciones desde el año 2007 hasta el día 19 de diciembre de 2017, por lo que el mero transcurso del tiempo, el cuidado, atención y dedicación a este, hacía que la acusada profundizara más en la relación con Alberto, y desde el marco de ese estrecho contacto personal al ver ampliada su jornada laboral y el número de horas que pasaba con el anciano, la acusada, aprovechando que este vivía solo en su domicilio sito en la localidad de Trijueque (Guadalajara) y que el mismo era persona de muy avanzada edad, comenzó por su cuenta a solicitar de Alberto que le prestara diversas cantidades de dinero que este le fue entregando en distintas ocasiones creyendo que se lo devolvería porque así se lo aseguró ella, cantidades que aquella le pidió con el argumento de que respondían a situaciones imperiosas de necesidad para ella o su hermana, tales como que le iban a cortar la luz y le iban a embargar o que tenía que comprar medicinas para su hermana o una sepultura para esta ya fallecida. Igualmente, comprobando la acusada que el Sr. Alberto confiaba en sus promesas de devolución y aprovechando dicha situación, comoquiera que en la localidad de Trijueque no había sucursal bancaria, le solía trasladar ella misma en su vehículo al citado Alberto a sucursales bancarias fuera del municipio, concretamente a la entidad IBERCAJA de la localidad de Torija (Guadalajara) y a la sucursal número 4400 de la entidad bancaria BANKIA sita en la Plaza Mayor de la capital alcarreña.

SEGUNDO.-Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada Estela, en este contexto, acudió en numerosas ocasiones con Alberto a la entidad IBERCAJA de Torija y mediante el uso de una tarjeta bancaria, Alberto procedía a introducir el PIN de la misma en el cajero automático para después la acusada manipular la cantidad deseada, figurando reintegros de cajero por la cantidad de 500 euros en las fechas: 29-3-2017; 16-4- 2017; 6-5-2017; 22-5-2017; 6-6-2017; 23-6-2017; 10-7-2017; 25-7-2017; 27-8-2017 y 24-11-2017.

TERCERO.-Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada Estela, en este contexto, acudió en numerosas ocasiones con Alberto a sucursal 4400 de la entidad BANKIA de Guadalajara sita en la Plaza Mayor de la capital y le convenció para que el propio Alberto retirara en efectivo cantidades dinerarias que oscilaban entre los 1000 y los 1500 euros. Concretamente el día 8-1-2016 figura un pago en efectivo de 1500 euros; el día 5-2-2016 figura un pago en efectivo de 1000 euros; el día 25-5-2016 figura un pago en efectivo de 1500 euros; el día 6-7-2016 figura un pago en efectivo de 1000 euros; el día 22-8-2016 figura un pago en efectivo de 1500 euros; el día 3-10-2016 figura un pago en efectivo de 1500 euros; el día 16-11-2016 figura un pago en efectivo de 1500 euros; el día 10-2-2017 figura dos pagos en efectivo de 1000 euros (en total 2000); el día 3-3-2017 figura un pago en efectivo de 1000 euros; el día 4-9-2017 figura un pago en efectivo de 1000 euros y el día 23-10-2017 figura un pago en efectivo de 1000 euros

CUARTO.-Resulta probado y expresamente así se declara que el perjudicado, debido a su avanzada edad en el momento de los hechos, no precisaba hacer grandes gastos, solo los ordinarios, consistentes principalmente en comida, medicinas y comunicaciones, siendo que el mismo era perceptor, en el momento de los hechos, de una pensión de jubilación en la cuantía de 829,61 euros mensuales.

QUINTO.-Resulta probado y expresamente así se declara que los nietos de Alberto al conocer la situación le aconsejaron a su abuelo no entregar más dinero a la acusada, siendo que en la fecha 18 de diciembre de 2017 su nieta Francisca acudió a denunciar los hechos al Puesto de la Guardia Civil de Azuqueca de Henares (Guadalajara). La suma dineraria que se deduce como entregada por el perjudicado Alberto y recibida por la acusada asciende a la cantidad de 12.000 euros, que el mismo reclama.',y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Estela como responsable penalmente en concepto de autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que implique cuidado de ancianos, menores, incapaces o cualquier persona desvalida o de administración del patrimonio de éstos, por tiempo de dos años, así como al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Estela indemnizará a Alberto en la cantidad de 12.000 euros cantidad respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono.

En caso de que la presente resolución deviniera firme, es procedente otorgar el beneficio de la suspensión ordinaria a la penada, dado que se cumplen los requisitos dispuestos en el art. 80 y ss CP , es delincuente primario, la pena impuesta no es superior a 2 años. No obstante, ello queda condicionado a que en el plazo de 3 años no delinca y abone la cuantía de responsabilidad civil (12.000 euros) en el plazo de 24 meses a contar desde el siguiente a la firmeza de la resolución y pagos ulteriores del 1 al 10 de cada mes en la cuenta del Juzgado.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Estela, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de abril de 2022.

CUARTO.En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, salvo:

1- En el punto segundo, que deben suprimirse los reintegros del cajero de 500 euros de los días 16 de abril y 27 de agosto de 2017.

2- En el punto tercero, que deben suprimirse las retiradas en efectivo de los días 8-1-2016 por importe de 1500 euros y el 5-2-2016 de 1000 euros.

3. Debe sustituirse el párrafo último del punto quinto por el siguiente: La suma dineraria entregada por el perjudicado Alberto a la acusada asciende a la cantidad de 10.298,37 euros. No consta acreditado que la acusada se quedara con el dinero extraído de la cuenta bancaria cuando trasladaba al Sr. Alberto a las sucursales bancarias.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Estela muestra su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Guadalajara, en la que se la condena a la pena de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con los ancianos o personas vulnerables, como autora de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP, en relación con el art. 74 del CP, por tener por acreditado que la acusada, aprovechando que trabajaba como cuidadora de Alberto, quien vivía solo en su domicilio y que era persona de muy avanzada edad, comenzó a pedirle prestadas diversas cantidades de dinero con el argumento de que lo necesitaba para ella o su hermana, que la fue entregando en distintas ocasiones creyendo que se lo devolvería, porque así se lo aseguró ella, sin que lo hiciera, habiéndole trasladado a dos sucursales para que sacara el dinero, bien en el cajero automático o en efectivo, importando el total del perjuicio causado 12.000 euros. Solicita su absolución, o, subsidiariamente la nulidad de la sentencia, alegando vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; infracción del art. 248 del CP por no haber acreditado ni el acto de disposición patrimonial ni el engaño que manifiesta haber sufrido el denunciante; y la infracción de los art. art. 56.3º, 66.1.6º, 72 del CP por no haber fijado la pena mínima establecida y por haber impuesto la pena accesoria de inhabilitación para trabajar con personas mayores

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Primer y segundo motivo del recurso de apelación: vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, no quedando acreditado ni los actos de disposición patrimonial ni el engaño que manifiesta haber sufrido el denunciante.

La prueba que se celebró en el plenario consistió en la declaración de la acusada, Estela, y las testificales del denunciante, Alberto, y de sus dos nietos, Francisca y Damaso, y del marido de la acusada, Donato, así como de la empleadora de ésta, Alicia, y su médico, y la prueba documental.

(i).Con carácter previo y dados los términos en los que se desarrolló el inicio del juicio en relación a la proposición de prueba documental y testifical realizada por la defensa con carácter previo al inicio del juicio, que se reproducen por la parte apelada en su escrito de contestación al recurso, indicándose incluso la existencia de mala fe, debe recordarse, no porque lo diga esta Audiencia Provincia sino porque lo declara el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 25 de abril de 2018, que sobre la proposición de prueba al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba al inicio del juicio oral, no puede aludirse al 'factor sorpresa' en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de 'necesidad', o pertinencia', pero no acerca de un 'carácter sorpresivo' de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. En consecuencia, dicho prueba de la defensa ni fue propuesta de forma sorpresiva, extemporánea ni con mala fe, por lo que es pertinente y debe ser valorada como el resto de las propuestas.

(ii).Sentado lo anterior y entrando en el fondo del recurso, la línea impugnativa del recurso de la defensa se ciñe a alegar la existencia de un error en la valoración probatoria de la sentencia impugnada acerca de la realidad de esas entregas de dinero del Sr. Alberto a la acusada, mientras era su cuidadora y abusando de su edad y confianza, negándolas, así como negando que le hubiera llevado en varias ocasiones a sacar dinero de la sucursal de Ibercaja en Torija, y de Bankia en Guadalajara durante las horas de trabajo. En definitiva, lo que se pide de este órgano de apelación es que revise, y contradiga, la valoración de la prueba de cargo, en parte personal y en parte indiciaria, que lleva al tribunal de instancia a afirmar la concurrencia del engaño antecedente y de los actos de disposición, elementos nucleares del delito de estafa imputado y por el que se la condena.

Siguiendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la STS 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

(iii).Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, no puede sino constatarse que el tribunal de instancia, tras valorar la prueba concluye, como hechos probados, que siendo Estela la cuidadora de Alberto, nacido el día NUM000 de 1927, aprovechando de su confianza, de que este vivía solo en un pueblo y que tenía una avanzada edad, consiguió con falsos pretextos basados en una necesidad imperiosa que le diera diversas cantidades como préstamo que de antemano no tenía ninguna intención de devolverle; e igualmente le trasladó en su vehículo a las sucursales bancarias de Ibercaja en Torija y Bankia en Guadalajara, para sacar dinero.

La defensa insiste en que no es cierto que le pidiera dinero prestado ni que recibiera ninguna cantidad ni fuera con él a sacar dinero a las entidades bancarias, y, en todo caso, de haber existido alguna disposición patrimonial, no abarcaría más allá de la libertad de decisión, de la autodeterminación, no concurriendo engaño alguno, como elemento definidor del tipo penal.

Analicemos la concurrencia de cada uno de estos elementos del delito.

--En cuanto a los actos de disposición realizados por Alberto a favor de la acusada, debemos partir de que los hechos probados de la sentencia, acertadamente, no recogen que las cantidades extraídas en la entidad Ibercaja de Torija y en Bankia de Guadalajara fueran entregadas íntegramente a la acusada o que se quedara con ellas, sino que el denunciante le fue entregando en diferentes ocasiones cantidades que le iba pidiendo prestadas pensando que se las iba a devolver, hasta un total de 12.000 euros, siendo dos conductas bien diferenciadas.

Y esta Sala llega a esas mismas conclusiones, aunque no en la cuantía, como se verá, atendiendo a las pruebas realizadas, y ello pese a que la acusada niega su participación en los hechos. El denunciante, en su declaración, reitera en varias ocasiones que ha ido dando a Estela cantidades en concepto de préstamo porque siempre le iba llorando y diciendo que necesitaba dinero para distintas cosas, para pagar la luz, o para el entierro de su hermana..., sin poder precisar cuánto le ha dado. Ello quedó corroborado con la prueba documental aportada por el propio denunciante durante la investigación y que no fue impugnada por la defensa, consistente en unas anotaciones hechas de su puño y letra, según reconoce en el escrito presentado al respecto (ac 37), muy detalladas, de todas y cada una de las cantidades que dice prestó a Estela desde el mes de julio de 2016 hasta diciembre de 2017 (ac 39), especificando los días, las cantidades, por muy pequeñas que fueran, y en muchas de ellas el objeto, como luz, Victorino, hijo, sepultura, tabaco, fiesta, gasolina, Guadalajara..., sumando en el año 2016 la cantidad de 4278,77 euros, y en el año 2017, hasta mediados de diciembre, 6019,60 euros, siendo el total 10.298,37 euros. No hay duda de que dichas anotaciones se refieren a Estela pues coinciden los datos concretos que en las mismas hay, como el nombre de su esposo ( Victorino) o la referencia a la sepultura, relacionada con el fallecimiento de su hermana. Respecto a dicho documento nada se dice en la sentencia, pero, habiéndose incorporado como prueba documental por la acusación debe ser objeto de valoración, más cuando del mismo se obtienen datos favorables para la acusada, pues es determinante para concretar la cantidad que le fue prestada exactamente, y que en el juicio nadie supo precisar, ya que, si bien la acusación la fijó en 12.000 euros, lo que es asumido por la sentencia, ello fue sin ninguna justificación ni explicación, siendo contradictorio, como señala la defensa, con las anotaciones aportadas pues no suman dicho importe; con las cantidades que se dicen extraídas en las entidades bancarias pues suman un total de 19.100 euros; y con lo declarado por el propio denunciante, que mantiene que serían unos 7000 u 8000 euros.

Pero dicho documento también es fundamental para concluir que las cantidades extraídas en las entidades bancarias no se las quedaba la acusada, por lo que no pueden considerarse cantidades estafadas. Es cierto que el denunciante señala que Estela le llevó a sacar dinero en su coche a Torija y a Guadalajara, y que ella manipulaba el cajero y que se llevaba el dinero, pero es evidente que, si la acusada se hubiera quedado finalmente con el dinero de esas extracciones realizadas y que se recogen en la sentencia, visto la minuciosidad, el control y la contabilidad que llevaba el Sr. Alberto de las cantidades entregadas a la acusada, igualmente las hubiera reflejado con el mismo detalle que el resto de préstamos, lo que no hizo. En este sentido, es de destacar, por ejemplo, que el día 10 de febrero de 2017, consta en el extracto bancario que se le hizo un pago en efectivo en la sucursal de Bankia, en Guadalajara por importe de 1.000 euros (folio 20 del ac 40), y a su vez reflejó en sus notas un importe de 50 euros por gasolina y otro de 150 por Guadalajara, pero no apuntó 1000 euros, siendo absolutamente inverosímil que si Estela se hubiera quedado con el dinero no lo anotara.

Además, resulta evidente que siendo las extracciones de dinero imputadas a la acusada las únicas realizadas durante esos periodos, si el dinero no hubiera ido al Sr. Alberto no hubiera tenido efectivo para ir entregando a la acusada sucesivamente, ni para sus gastos ordinarios. Como señala la defensa, siendo el interrogatorio realizado en este sentido totalmente pertinente, a diferencia de lo que se indica en la sentencia y por la acusación, visto el extracto de la cuenta bancaria presentado por la acusación, no cabe ninguna duda de que el denunciante precisaba y disponía de dinero en efectivo para su subsistencia diaria, no siendo cierto, como se pretende mantener por la acusación y los nietos del denunciante, para atribuir todas las extracciones a la acusada, que todos sus gastos de alimentación o farmacia fueran abonados con tarjeta y que no necesitara efectivo de forma continuada, pues, consta que había meses que no se cargaba ningún importe por pagos con tarjetas por alimentación o, de gastos de farmacia solo hay un cargo en el último mes, diciembre de 2017, cuando el mismo reconoce que iba todos los meses varias veces y pagaba por las medicinas, aunque fuera una pequeña cantidad. Además, esa disposición en efectivo por parte del denunciante de forma periódica también resulta probada por que, durante el periodo que la acusada estuvo de baja laboral, desde el 21 de diciembre de 2015 hasta el 8 de abril de 2016, como consta del certificado médico de la Seguridad Social de cuya autenticidad no puede dudarse pues es un documento oficial (ac 80), también se realizaron extracciones en efectivo en la entidad Bankia, el 8 de enero de 2016 y 5 de febrero de 2016 y en dos cajeros automáticos de Madrid, los días 6 y 7 de 2016.

Pero aún más, tampoco hay prueba de que la acusada trasladase al denunciante a las sucursales a sacar dinero todos esos días que se recogen en la sentencia y por los que se formula acusación, pues consta acreditado por la prueba documental aportada por la acusada que estuvo de baja laboral desde el 21 de diciembre de 2015 hasta el 8 de abril de 2016, por lo que no pudo trasladarle a la entidad Bankia, el 8 de enero de 2016 y 5 de febrero de 2016; y que el 16 de abril y 27 de agosto de 2017, fechas en las que se hicieron extracciones desde el cajero automático de Torija, era domingo, día en el que ella no trabajaba.

Por último, añadir que el denunciante explica durante su declaración con detalle cual era la intervención de la acusada, le trasladaba en el coche y él era quien marcaba el numero de la tarjeta, ocultándolo para que ella no lo viera, siendo ésta quien manipulaba el teclado del cajero para sacar el dinero y lo cogía, negando que la intervención de ella fuera por otro sistema que no fuera con la tarjeta, lo que es evidente pues los pagos en efectivo debían hacerse o bien por él personalmente o por una persona autorizada, no constando que la acusada lo estuviera.

Así pues, atendiendo a todo lo expuesto y a la declaración del denunciante, a la que la Juez a quo da credibilidad, y cuya valoración no hay razones para cuestionar, resulta acreditado que el denunciante era trasladado a las entidades bancarias para sacar dinero por la acusada, pero también por otras personas distintas, sin que ello suponga la existencia de contradicciones en la declaración del denunciante pues no se le preguntó, en concreto, si solo le llevaba la acusada. Con esos traslados la acusada se aseguraba que el denunciante tuviera dinero disponible para poderle entregar cuando le pedía.

A mayor abundamiento, no se puede dudar de esa credibilidad del denunciante, como se pretende por la parte recurrente, alegando que tenía animo espurio al interponer la denuncia pues la acusadora le había denunciado ante la empresa para la que trabajaba por estar desarrollando conductas sexuales ofensivas respecto a su persona porque ha resultado acreditado por la declaración testifical de la Sra. Alicia, encargada de la acusada, que los partes de incidencias fueron presentados por la acusada después de citarla y comentarla la denuncia interpuesta contra ella por estafa, reconociendo que puso la fecha de 1 de noviembre en el parte de octubre pues debía haberse presentado en esa fecha.

En conclusión, la prueba practicada es suficiente para concluir sin margen de duda razonable que el Sr. Alberto entregó a la acusada un total de 10.298,37 euros desde julio de 2016 hasta diciembre de 2017, en concepto de préstamo, como el mismo declaró, sin que la Sra. Alberto haya dado ninguna explicación sobre ello pues se ha limitado a negarlo. En ningún caso se pueden considerar actos de mera liberalidad, como con carácter subsidiario y por primera vez se alega en el recurso, pues no hay de manifestación de dicha voluntad por el donante ni indicio de que ello fuera así. Por otra parte, no cabe olvidar que también la donación de esas entregas, aunque en una consideración puramente económica sea un acto unilateral, es susceptible, como acto de disposición patrimonial, de ser vehículo adecuado para la estafa, si la voluntad del donante se capta mediante un artificio engañoso.

--Centrándonos ahora en el engaño, la sentencia recurrida tiene por acreditado, por la declaración del denunciante, que resulta creíble sin que existan motivos para dudar de la misma, que la acusada se aprovechó de que él tenía 89-90 años y vivía solo en un pueblo, y de que ella era su cuidadora externa durante varias horas al día, ocupándose tanto de las labores domésticas como de su acompañamiento, para conseguir que le diera dinero, utilizando para ello argumentos que respondían a situaciones imperiosas de necesidad para ella o su familia, bien su hijo o su actual esposo o su hermana, que le contaba llorando, tales como que le iban a cortar la luz, o que tenía que pagar a Hacienda o para la sepultura de su hermana ya fallecida, siendo ello, junto con la promesa de que le devolvería el dinero, suficiente para superar los recelos que pudiera tener. Dicha manifestación es corroborada con las diferentes anotaciones realizadas por el denunciante al entregar esas cantidades.

Por lo demás, la voluntad de impago desde el principio resulta de la propia actitud de la acusada, que niega haber recibido dicho dinero, siendo ello una versión exculpatoria, así como del hecho de que durante el año y medio en el que estuvo recibiendo el dinero no consta acreditado que le devolviese ni la más mínima cantidad a pesar de que cobraba una nómina, ni que hiciera ningún intento para ello. Aún más, ese engaño queda corroborado por la propia declaración de la acusada que señala que no necesitaba ningún importe para la sepultura de su hermana pues tenía un seguro para ello.

Coincidimos con la sentencia en que el Sr. Alberto es una persona de cierta edad, sujeta a la red de asistencia social del Ayuntamiento, que vivía y carecía de familia directa en el pueblo, que resulta confiada y fácilmente influenciable, lo que determina que sea una persona vulnerable y que ante cierta presión carece de herramientas de oposición. Y ello fue lo que naturalmente ocurrió ante las peticiones de dinero realizadas por la acusada, apoyadas además en unas supuestas situaciones de necesidad. Por ello, podemos concluir que no sólo empleó un ardid engañoso apto para las circunstancias personales y sociales del Sr. Alberto, sino que no pudo haberlo hecho sin aprovecharse concretamente de esas debilidades.

Es cierto, como se alega por la defensa, que el denunciante y perjudicado, a pesar de su actual edad sigue residiendo sólo, como ya lo hacía en el momento de los hechos que se denuncian, y que no tenía ninguna limitación legal para la disposición de sus bienes, sin que se apreciara en el acto del juicio que tuviera ninguna limitación de su capacidad volitiva e cognoscitiva, teniendo únicamente dificultad a la hora de oír y de recordar ciertos datos, como consecuencia de su edad, 90 años en el momento de los hechos, como señala la sentencia recurrida. Es por considerar que tenía plena capacidad para realizar dichos actos dispositivos, por los que se consideran los mismos válidos, sin que sean atacados por ello, pero ello no excluye que la acusada utilizara artificios, como los expresados (llanto, necesidad, confianza, o promesa de devolver el dinero), para conseguir que el Sr. Alberto le fuera entregando dinero sucesivamente, incluso llegando a facilitarle los medios para poder tener efectivo para ello, como hemos indicado anteriormente.

Así, el relato factico de la sentencia impugnada, lleva a la conclusión jurídica que expresa la sentencia, en el sentido de que las operaciones de préstamo, que no de donación, de los 10.298,37 euros (no de los 12.000 euros) no fueron sino uno de los que la jurisprudencia ha dado en llamar 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el engaño, elemento decisivo y caracterizador de la estafa, viene constituido por la ocultación in contrayendo por parte de uno de los contratantes de su intención inicial de no cumplir la prestación a la que se compromete (o, lo que viene a ser lo mismo, de su plena conciencia de la imposibilidad de cumplirla), defraudando así la confianza de la contraparte que realiza el acto de disposición que resulta en su perjuicio.

Por todo lo expuesto, entiende el tribunal que en el juicio oral no hubo vulneración de los derechos fundamentales, que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que la acusada realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto. Ello lleva a desestimar el motivo por error probatorio y en cuanto a la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, que debe mantenerse, aunque reduciendo el perjuicio causado de 12.000 euros a 10.298,37 euros, lo que tiene su repercusión en cuanto a la responsabilidad civil que debe quedar fijada en este último importe.

TERCERO.Tercer motivo del recurso de apelación: infracción de los art. 56.3º, 66.1.6º, 72 del CP

(i).Se alega en el recurso infracción de los arts. 66.1.6º, y 72 del CP por no haber impuesto la pena mínima establecida para el delito

La sentencia impone a la acusada por el delito de estafa continuado la pena de dos años de prisión, no imponiéndole la mínima prevista en los artículos 248.1, 249 y 74.1 del Código Penal, atendiendo al perjuicio sufrido, sus circunstancias personales y el tiempo transcurrido desde los hechos sin que se haya reintegrado ningún importe.

Los artículos 248.1 y 249 del Código Penal prevén una pena de prisión de 6 meses a 3 años, que debe ponerse en su mitad superior dado que nos encontramos ante un delito continuado, conforme al art. 74.1, es decir, entre 1 año y nueve meses a tres años. En el caso debe tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, que supera considerablemente el mínimo para estos delitos de 400 euros, las relaciones entre la acusada y la víctima, ya que aquella era la cuidadora de esta, así como las circunstancias personales del Sr. Alberto, principalmente su edad y vulnerabilidad, y el tiempo que duró la conducta delictiva, un año y medio, por lo que estimamos adecuada la imposición de la pena fijada en instancia de dos años de prisión, tres meses por encima del mínimo, estando suficientemente justificada.

(ii).Igualmente se alega infracción del art. 56.1.3 por haber impuesto la pena accesoria de inhabilitación para trabajar con personas mayores, no valorando el certificado de la empresa Cuiper Amare aportado como documental, en el que se recoge la calidad y excelencia de la labor prestada de la acusada.

La sentencia impone la pena accesoria de inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que implique cuidado de ancianos, menores, incapaces o cualquier persona desvalida o de administración del patrimonio de éstos, por tiempo de dos años, lo que debe ser confirmado, pues si bien es cierto, como señala la parte recurrente que dicha pena no se puede basar en los rumores que dice haber la testigo Francisca en cuanto a que la acusada había tenido problemas con otros ancianos, ese argumento no es el único que utiliza la sentencia para imponerla, sino que la acusada violó el deber de lealtad que le unía con su empleadora y la confianza y fiabilidad con el anciano, es decir, el ejercicio de su oficio como cuidadora del Sr. Alberto tuvo relación directa con la conducta delictiva desarrollada, siendo utilizado su empleo para conseguir su propósito.

Es por ello por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.Costas procesales. Las costas de la alzada no se imponen a ninguna de las partes dado que ha quedado reducido el importe del perjuicio que ha resultado acreditado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de Estela, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, debiendo quedar reducida la responsabilidad civil al importe de 10.298,37 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.