Sentencia Penal Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 118/2022 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0265639

Procedimiento Abreviado 118/2022

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 1504/2021

SENTENCIA Nº 206/22

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

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En Madrid a 11 de marzo de 2022.

Visto en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 118/2022 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid seguido de oficio por un delito de abuso sexual contra Imanol, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969 en Perú con DNI NUM001, hijo de Jenaro y de Agueda , en prisión preventiva por la presente causa desde el día 13 de agosto de 2021 (folio 140 a 143) tras haber sido detenido el día 11 de agosto del citado año 2021 y cuya solvencia no consta; Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Sánchez García; y dicho acusado, Imanol, representado por la Procuradora Dña. María Jesús Rivero Ratón defendido por el Letrado Don Juan Manuel Franco Martínez; siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Doña María del Rosario Esteban Meilán.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud atestado NUM002 de la Brigada Provincial de Policía Judicial Dependencias de la Unidad de Familia y Mujer (UFAM) por comparecencia de Blanca madre de la menor Celestina, de 10 años de edad amiga de la menor Cristina, denunciando los abusos sexuales de los que estaba siendo objeto esta última por parte de su padrastro, al habérselo contado la menor a su hija también Celestina a través de redes sociales. Las diligencias fueron instruidas por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid en Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1504/2021, llevándose a cabo aquellas que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones,calificó los hechos como constitutivos de un delito un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 181. 1 y 4 d) del Código Penal y artículo 74 del mismo texto legal en su redacción dadapor la LO 1/2015 de 30 de marzo, reputando responsable de tal delito en concepto deautordel artículo 28 del C.P a Imanol, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del artículo 22 del CP, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente solicitó a tenor de lo establecido en el artículo 192.1 del CP la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará conforme a lo previsto en el artículo 106.2 del CP y con arreglo a lo previsto en el artículo 192.3 párrafo 2º que se le imponga la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años.

También solicitó se impusiera al acusado conforme establece el artículo 57 del CP en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, la prohibición de acercarse a menos de 500 m del domicilio de Cristina. de su lugar de estudios o cualquier otro donde se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante 7 años.

Pago de las costasprocesales y que indemnicea C.A.M.S. a través de su madre en la cantidad de 8000 € por los daños morales sufridos sufrido, suma que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC.

.-La Defensa del Acusado, en igual trámite no presentó escrito de defensa.

SEGUNDO.-Formulada Acusación fue señalada la celebración del juicio oral para el día 17 de febrero de 2022.

El juicio oral se llevó a cabo en una única sesión con la comparecencia del acusado que fue conducido desde el centro penitenciario en el que se encuentra en calidad de preso preventivo por la presente causa, desde el día 13 de agosto de 2021 (folio 140 a 143) tras haber sido detenido el día 11 de agosto; practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

Las pruebas fueron practicadas con el resultado que obra, en la videograbación del citado día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ , 743 y 788.6 de la LECRIM y en el acta levantada al efecto por la letrada de la administración de justicia conforme consta en actuaciones.

En fase de conclusiones:

.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas;solicitando además la deducción de testimoniorespecto: del informe médico aportado mediante fotocopia en el momento de su declaración por la testigo Laura hermana de la menor Cristina., al hacer referencia a hechos presuntamente cometidos con posterioridad a los aquí enjuiciados, declaración testifical de la misma así como de la de la menor Blanca por sí los hechos relatados en las testificales y del resultado del informe pudieran constituir un delito de agresión sexual.

.- La Defensa solicitó la libre absolución.

Inmediatamente después, las partes informaron por su ordeny en el derecho de última palabra el acusado dijo: ' acepta haber dado un beso a la niña cariñoso no libidinoso que la madre se lo comentó y cerraron el tema puesto que lo que él no quiere es tener más problemas pues tuvo una denuncia hace dos años. Que sale de casa a trabajar a las 9:00 de la mañana y llega a las 10:00 de la noche durante todos los días y fines de semana, por lo que nunca está en casa, excepto dos días en los que entró en la habitación de la niña a ver el hámster; que le dio un beso a la niña y le dio un par de palmadas en el culete y al día siguiente la mamá le dijo que la levantara para que se bañe, no quería bañarse y se tiró encima, porque ella siempre se tira jugando cuando está en la cama tapado y juega porque se llevan muy bien; se tiró encima de ella para aplastarla, para que se levantara y llevaba una falda muy pequeña y se le ven las bragas y a él no le gusta que esté así por ser una niña pequeña y no sabe sentarse y le dijo se cambiara y que no podía estar caminando por la casa así porque se la veía todo; y que eso fue todo. Que de la segunda denuncia que viene su hermana a decir, que es imposible porque él no para en casa, se va muy temprano y llega muy tarde y los fines de semana igual, que si hubiera querido abusar de la niña lo hubiera hecho y lo hubiera dicho la niña, porque la madre estaba trabajando la deja a las 5 y volvía a su casa a arreglarse y la niña estaba durmiendo o cuando la madre bajaba a comprar y la niña se quedaba estudiando y nunca dijo que la hubiera hecho nada. Que cuando pasó estaba la madre delante'.Quedando después el juicio Visto para Sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que Imanol cuyos datos de filiación constan, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, en Perú; con DNI NUM001, contando al tiempo de denunciarse los hechos con 52 años de edad, y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal 16 de Madrid mediante Sentencia Firme de fecha 29 de enero de 2020 por un delito de abuso sexual cometido el 21 de abril de 2017. Desde fecha indeterminada del año 2015 y hasta el 10 de agosto de 2021 vino realizando tocamientos con ánimo libidinoso a la menor Cristina, en cuanto nacida el NUM003 de 2011, hija de su pareja María Inés con quien convivía en la CALLE000 número NUM004, NUM005 de Madrid. Los tocamientos consistieron en besos en la boca por el acusado a la menor cuando se hallaban en el portal de la casa antes de ir a la compra, así como tocamientos por encima de la ropa sobre los pechos, nalgas y vulva de la niña en diferentes días como con motivo de un incidente habido con la mascota de la menor, al tener esta un hámster en el interior de su habitación y no querer que el acusado lo cogiera; o en otros días aprovechando que la niña llevaba vestido o cuando se encontraba en cama en pijama, prevaliéndose el acusado en todas y cada una de las situaciones, de la superioridad que le confería su relación con ella.

Fundamentos

PRIMERO.-cuestión previa por razón de la minoría de edad de la víctima

Conviene advertir en primer lugar de la circunstancia, conforme señala el artículo 12 CE, que al ser menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica, de conformidad con el Art. 8 de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como reglas de Beijing, e incluidas en la Real Solución de la Asamblea General 40/33 de 29 de noviembre de 1985,no se incluyen en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima menor de edad ni los de su progenitora, al objeto de respetar su indemnidad presente y futura( SSTC 114/2006, de 5 de abril FJ7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1)

SEGUNDO .-valoración de la prueba practicada, para motivación del juicio fáctico

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: declaración del acusado; exploración de la menor Cristina. consistente en reproducción del CD obrante al folio 157 de las actuaciones, donde consta su declaración ante el Juzgado de Instrucción 27 como prueba preconstituida, la que se llevó a cabo sin oposición de las partes y con todas las garantías; declaración de la testigo María Inés. (madre de la menor); declaración de la menor Celestina (compañero y amiga de la menor Cristina.) acompañada de su madre Blanca; declaración de Laura (hermana de Cristina.). Documental consistente en reproducción de los siguientes folios de actuaciones 1 a 133,138 a 170 y hasta el final incluidos los folios sin numerar.

La citada prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, valorada en conciencia por este tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, concluye la veracidad de los hechos tal y como vienen expuestos en el relato fáctico de la presente resolución coincidentes con los denunciados por la Fiscalía en su escrito de acusación, en el que se determinan como sucedidos entre el año 2015 y agosto de 2021 de forma continuada en el tiempo. Por lo que este tribunal, se ciñe al enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación, sin tener en cuenta otros hechos nuevos que se describen en las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral como ocurridos con posterioridad a agosto de 2021 de los que se deducirá testimonio para su esclarecimiento.

La determinación como fecha límite de los tocamientos denunciados se debe a la fecha en la que se denuncian los hechos 11 de agosto de 2021. Dado que C.A.M.S. aunque había ya contado en casa, en concreto, a su madre y a su hermana mayor el abuso del que estaba siendo objeto por su padrastro, fue con posterioridad cuando contó a su amiguita Celestina, de 10 años de edad, en cuanto nacida el NUM006 de 2011, su angustia y pesar por la situación que estaba viviendo con la pareja de su madre, Imanol, con quien la niña mantenía sin embargo una buena relación a juzgar por sus manifestaciones. Celestina, alarmada por los abusos que su amiguita le contó, se lo dijo a su madre; y ambas intentaron convencer a la niña a través de distintas conversaciones para que contase a su familia lo ocurrido y denunciaran. Que ante la gravedad de lo que la menor contaba y al comprobar Blanca la madre de Celestina que la familia de la menor no denunciada decidió acudir a Comisaría en compañía de su hija, en fecha 11 de agosto de 2021 a denunciar al acusado (17:30 horas del día 11 de agosto de 2021), lo que así consta a los folios 17 a 38.

No obstante, la madre de Cristina, María Inés alertada por su hija de la intención de denunciar por la madre de su amiguita, compareció igualmente en Comisaría a las 20:00 horas de ese mismo día 11 de agosto de 2021 a denunciar los hechos (folios 5 a 8 de actuaciones).Razón por la que la fecha límite de los abusos objeto de enjuiciamiento es la del 10 de agosto de 2021.

El inicio de los tocamientos denunciados se fija en fecha indeterminada del año 2015, a la vista de la declaración de la de menor quien dijo: ' que la primera vez cuando pasó fue cuando Imanol y ella bajaban a comprar, teniendo ella 5 años, abajo del portal la besaba en la boca, siempre que bajaban a comprar, que fue cuando tenía 5 años y se lo contó a su madre y también a su amiga por WhatsApp o disco'.

El acusado declaró haber mantenido una relación sentimental con la madre de la niña con convivencia desde hacía aproximadamente 6 años. Por lo que el abuso de la menor se inicia en fecha no indeterminada del año 2015, pues, pese a negar de forma precisa el ánimo libidinoso, reconoció el primer incidente habido como ocurrido, al que el acusado denomina ' darle un pico ' para referirse a los besos que le daba en la boca a la niña, no dando importancia al hecho, al afirmar lo hizo.- sin ánimo libidinoso.-y dijo.- cómo dejó zanjada la situación, cuando la madre le llamó la atención, al haberse enterado a través de la niña del hecho ocurrido, hecho que reconoce incluso la propia madre en el acto del juicio oral al afirmar cómo la niña se lo había contado por lo que ' le reclamó' al acusado, dando por zanjado el asunto.

Sin embargo, la menor es clara cuando afirma que en el portal de su casa le daba besos en la boca, siempre que iban a la compra. Por lo que, aunque era muy pequeña y de muy corta edad comprendió que lo que la estaba sucediendo no era normal por lo que lo contó a sus familiares, no tratándose pues el hecho de un solo 'pico' conforme declara el acusado, al intentar justificar su conducta de esta forma, al afirmar haberle dado un pico o beso de refilón, pues, la niña declaró con todo detalle cómo le daba besos en la boca cada vez que iban a comprar en el portal del domicilio en el que convivía el acusado con la madre y la menor.

C.A.M.S igualmente relata los hechos ocurridos en el domicilio familiar con motivo del incidente producido con el hámster que tenía como mascota, indicando la niña cómo el acusado le tocó sus pechos, sus nalgas y la vulva, hecho este que reconoce incluso el propio acusado, al afirmar que fue sin querer y como le dio dos palmadas en el culo, diciéndole.- quédate con tu rata, siendo más explícito el acusado en la declaración que presta sobre este extremo en el derecho a última palabra en el que relata sin contestar a pregunta alguna el hecho acontecido al afirmar:' acepta haber dado un beso a la niña cariñoso no libidinoso que la madre se lo comentó y cerraron el tema puesto que lo que él no quiere es tener más problemas pues tuvo una denuncia hace dos años. Que sale de casa a trabajar a las 9:00 de la mañana y llega a las 10:00 de la noche durante todos los días y fines de semana, por lo que nunca está en casa, excepto dos días en los que entró en la habitación de la niña a ver el hámster; que le dio el beso a la niña y le dio un par de palmadas en el culetey al día siguiente la mamá le dijo que la levantara para que se bañe, no quería bañarse y se tiró encima, porque ella siempre se tira jugando cuando está en la cama tapado y juega porque se llevan muy bien; se tiró encima de ella para aplastarla,para que se levantara y llevaba una falda muy pequeña y se le ven las bragas y a él no le gusta que esté así por ser una niña pequeña y no sabe sentarse y le dijo se cambiara y que no podía estar caminando por la casa así porque se la veía todo; y que eso fue todo. Que de la segunda denuncia que viene su hermana a decir, que es imposible porque él no para en casa, se va muy temprano y llega muy tarde y los fines de semana igual, que si hubiera querido abusar de la niña lo hubiera hecho y lo hubiera dicho la niña, porque la madre estaba trabajando la deja a las 5 y volvía a su casa a arreglarse y la niña estaba durmiendo o cuando la madre bajaba a comprar y la niña se quedaba estudiando y nunca dijo que la hubiera hecho nada. Que cuando pasó estaba la madre delante'.

Es claramente significativo como la menor cuando sufre el abuso recurre a contar a los familiares de contacto más estrecho, a su madre, a su hermana y posteriormente ante la angustia que le produce el hecho que está viviendo a su amiguita del colegio, relatando lo que le sucede en la relación con su padrastro, con el que afirma que se lleva bien, sin embargo entre llantos y angustia describe el abuso del que estaba siendo objeto.

Es por esta razón, que la declaración de la niña, la considera este tribunal prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado al manifestar la menor Cristina. en la declaración que prestó ante el juzgado de instrucción, el día 13 de agosto de 2021, a preguntas del Ministerio Fiscal: ' que antes vivía con su madre y con Imanol en su casa de la CALLE000 Portal NUM004 NUM005 pero que desde hace dos días vive sola con su madre que convive con Imanol desde que tenía 4 años, que en la actualidad tiene 10 años, que se lleva bien con Imanol, que a la policía le contó que Imanol la tocaba desde hace poco que cree que fueron dos veces las que lo hizo y estando su madre en casa, que su madre estaba en el salón cuando ella estaba en el cuarto con su hámster que lo compraron en julio de este año, que Imanol vino de trabajar y él siempre venía a su habitación para relajarse pero cuando veía al hámster se echaba en encima de ella y le toca los pechos y el culo que estaba en pijama y que hace como unos 5 días la tocó por encima del pijama que antes de ese día hace como unos 5 días que llevaba vestido la tocó debajo del vestido y le bajó un poco la braga y llamó a su madre y él se fue, que esto fue después de lo ocurrido con el hámster, que se lo dijo a su mamá y la primera vez cuando pasó que también cuando Imanol y ella bajaban a comprar, teniendo ella 5 años abajo del portal la besaba en la boca siempre que bajaban a comprar que fue cuando tenía 5 años y se lo contó a su madre y también a su amiga por WhatsApp o disco, que a ella le da igual que viva con ellas Imanol o no, pero prefiere que no porque no se encuentra cómoda que le genera como miedo.A preguntas de la defensa dijo ' que el hámster se lo regaló su madre'.

El análisis de la declaración de la menor no deja la menor duda de que ha sido objeto por parte del acusado de tocamientos durante el tiempo descrito a la vista de los detalles floridos que relató la niña ante el juez de instrucción pues aunque la misma no declaró ante tribunal al haberse preconstituido la prueba consideramos esta, tras su análisis, suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria que la fiscalía interesa y, en consecuencia para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

Conocemos la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en cuanto a la necesidad de que como regla general, la prueba de cargo ha de practicarse en el acto solemne del plenario en el que tienen su realización plena los principios de contradicción, inmediación, concentración, publicidad y oralidad principios de este acto y en los que se concretan las garantías establecidas a favor de las partes por la Constitución y la ley procesal. Sin embargo,también es conocida como esta misma doctrina admite como excepción, la posibilidad de que las diligencias practicadas en la instrucción puedan tener asimismo valor como pruebas de cargo en su carácter de preconstituidas o anticipadas cuando reúnan los siguientes requisitos( STC 80/2003) entre otras muchas: 1º material, porque han de tratarse de diligencias que por sus características sean de imposible reproducción en el acto del plenario.2º subjetivo, ya que han de tener lugar ante la autoridad judicial. 3º.Objetivo, de modo que se garantice la posibilidad de contradicción.4º. Formal, al tener que introducirse en el debate del juicio oral ordinariamente a través de la lectura prevista en los artículos 714 y 730 de la LECRIM.

La falta de sometimiento de los menores al debate contradictorio del juicio oral tiene su sostén jurídico en nuestro vigente marco legal que ampara esa posibilidad. El artículo 26 del estatuto de la víctima del delito establece que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinados por la ley de enjuiciamiento criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos. También sustenta la posición de la Sala de instancia los artículos 433, 448 y 707 de la LECRIM.

En un niño la necesidad de recordar y relatar el suceso traumático al que fue sometido comporta por regla general consecuencias más perniciosas que en un adulto. La sanación no llegará y a veces ni siquiera comenzará mientras no se cancele toda necesidad de presencia procesal. Los tiempos procesales son ajenos a las necesidades terapéuticas: siguen un ritmo diferente. Verse obligado a repetir una y otra vez con detalles el episodio, ser sometido a preguntas y repreguntas en momentos diferentes; retrasa la recuperación. Por regla general a estos efectos el menor es más frágil que el adulto. Por eso lo ideal y en eso suelen convenir las legislaciones actuales es reducir sus comparecencias a las estrictamente necesarias; así se reduce su victimización. La reiteración de declaraciones, la incertidumbre en la fecha de celebración del juicio oral y su resultado; desencadenará en muchos casos estrés emocional, interfiriendo en el proceso terapéutico y de recuperación del menor. Por regla general, a estos efectos el menor es más frágil que el adulto. Por ello, buscar la mayor proximidad temporal con los hechos es otro desideratum. La reproducción de declaraciones y singularmente el trascurso del tiempo desde el suceso son elementos que favorecen la aparición de fenómenos de contaminación como la creación, reelaboración y remoción de recuerdos.

Los psicólogos experimentales nos han enseñado que el grado de atendibilidad de las manifestaciones de un menor suele ser inversamente proporcional al número de declaraciones que le hayan precedido. De ahí la preconstitución probatoria. Que si se practica con todas las garantías no disminuye las garantías procesales del imputado, es lo más adecuado en casos como el presente.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STS 366/2016 de 28 de abril) que sólo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo pre constituida de las declaraciones prestadas en fase de sumario al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos: la necesaria intervención del juez de instrucción; c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acto en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECRIM, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su comentario acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

De ahí que la cuestión estriba en la necesidad de valorar si concurre causa legítima que desaconseje la intervención del menor víctima de un delito en el juicio oral y, en consecuencia, quede exceptuado de la regla general, y se permita atribuir validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en 2º lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración ( STS 22 de julio de 2016; STS 478/2017 de 27 de junio, 389/2017 de 29 de mayo, 675/2016 de 22 de julio).

La doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo:

a) como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a estos fines legítimos y, en todo caso permitirán el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentre sometido al enjuiciamiento penal.

Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe cuando se sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista y del juicio oral. Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad (ese STS 174/2011 y 75/2013.

b) contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que deriva de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral

En el presente caso se adoptó la citada cautela en fase de instrucción, con el fin de evitar la victimización de la menor, dada su corta edad y para eludir el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionados por el transcurso del tiempo o de contaminación. La declaración de la menor se llevó a cabo con todas las garantías a juzgar por la videograbación reproducida en el acto del juicio oral, al estar todas las partes a presencia judicial tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa del acusado, por lo que fue sometida a los principios de oralidad, contradicción y publicidad al haber sido grabada con los medios técnicos puestos a disposición de los juzgados de instrucción a tales efectos, pudiéndose comprobar la presencia de las partes en el interrogatorio de la menor y la no oposición de ninguna de ellas a su práctica como prueba preconstituida, la que fue reproducida igualmente en el acto del juicio oral con todas las garantías. El Ministerio Fiscal así lo interesó en el escrito de acusación y la Defensa en ningún momento se opuso a que se reprodujera en el juicio la declaración de la menor practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción; y no considerando pues las partes necesarias la nueva declaración de la niña, el tribunal admitió la prueba propuesta y ésta de nuevo se practicó con todas las garantías al introducirse en el debate plenario para cumplir con los requisitos propios para la validez de la misma. Por lo que se considera apta para su valoración.

Respecto del valor de la declaración del testigo víctima, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo 'para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez el testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa', añadiendo que la verosimilitud del testimonio entraña 'que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso: lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido( STS 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997) ( STS 749/2018 de 20 de febrero y 76/2019 de 12 febrero).

Y en el presente caso el análisis de la prueba practicada habla por sí misma, al mantenerse en el tiempo de forma constante ante todas las personas a las que cuenta la menor Cristina el hecho que le perturba cómo son los besos en la boca por parte de su padrastro y los tocamientos en sus pechos y en zonas íntimas. Además no consta ningún tipo de relación espuria que haga presumir que la niña falte a la verdad en la narración de los hechos, al incluso manifestar cómo se lleva bien con su padrastro, hecho que declaran todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral e incluso reconoce el propio acusado, afirmando la amiga de la menor sobre este extremo como su amiga tenía miedo de que Imanol fuese a la cárcel. La madre de la menor dijo respecto de la niña ' como ésta no era mentirosa sino que se guardaba las cosas y que éstas son siempre como las que cuenta, que sabe que aunque la menor no confía en ella, es muy tranquila, que no se defiende hablando y que es tímida. Que está segura que la niña no fantaseó. Que ella pensó que el acusado iba a cambiar cuando le reclamó por los besos en la boca de su hija. Que después ha ido comprendiendo porque su hija en muchas ocasiones se metía con ella en la ducha cuando la dejaba en el salón a solas con Imanol y aunque eso le parecía raro ahora comprende por qué . Que además la niña empezó a decir que por qué no se iba Imanol de casa lo que también le pareció extraño'.

La declaración de la menor además de persistir en el tiempo y de no responder a relación espuria alguna viene corroborada por la declaración del propio acusado, al reconocer en parte los hechos denunciados, pues, no niega las situaciones denunciadas por la niña como vividas sino que intenta ofrecer al tribunal una versión que en modo alguno desvirtúa la declaración de la pequeña.

El acusado dijo: ' que Cristina. era su hijastra, toda vez que mantenía una relación sentimental desde hacía aproximadamente 6 años con la madre de la menor y con la hija de esta, que la relación era buena con la niña, la ayudaba a hacer los deberes y se llevaba bien. Que respecto al beso que dijo le dio la niña en denuncia, reconoce que le dio un pico pero no libidinoso,se lo dijo a su madre y hablaron y lo dejaron ahí, que desde esa época no pasó nada más hasta julio de 2021en el que hubo dos días que él llegó temprano a casa y entró a su habitación a coger un hámster que ella tenía, que ella corrió detrás, que sólo lo cogió y por tratar de quitárselo le tocó los pechos, ella se asustó, pero no fue un acto libidinoso, fue por casualidad y le dio dos palmadas en el culo y le dijo quédate con tu rata, que ella no estaba en la habitación cuando entró a coger al animal, que al ver la niña que cogió al animal fue a cogerlo porque era suyo y durante el transcurso de todo eso su pareja estaba en la habitación de al lado y con la puerta abierta. Que tienen 2 habitaciones una para ellos y otra para la niña y un salón. Que ha sido condenado por un delito de abusos sexuales que tiene una pena suspendida. Que ha puesto una denuncia la Fiscalía por abusar de su nieta pero que no es verdad. Que la madre solamente le llamó la atención cuando la niña le contó que le había dado un pico pero no volvió a hacer, que estuvo muchas veces a solas con ella y que si hubiera querido abusar hubiera tenido situaciones para ello. Que ese día la madre estaba en la cocina'.

De la declaración se observa, que el acusado reconoce los hechos como aislados en el tiempo, restando a estos importancia, al afirmar haberle dado ' un pico a la menor' y el hecho ocurrido con la mascota de la niña, al declarar haberle tocado sin querer los pechos, haberse tirado sobre ella para jugar y haberle dado dos palmadas en el culo. Sin embargo, estos hechos que reconoce el acusado y a los que le resta importancia, destacando su falta de ánimo libidinoso, lo que ya sorprende al tribunal por el calificativo utilizado, al no formar parte de un lenguaje común, sino jurídico. Lo que viene justificado en tanto en cuanto el acusado ya ha sido condenado por delito de abusos sexuales, conforme consta de los antecedentes penales que obran en la causa a los folios 161 a 163 por lo que está familiarizado con el lenguaje jurídico. Sin embargo, la declaración de la menor, contando como le daba el acusado besos en la boca, explica, como no fue un pico de refilón como refiere el acusado sino cada vez que iban a la compra, por lo que no se produce una sola vez conforme señala el acusado sino varias y buscando la clandestinidad, al señalar la pequeña cómo estos se los daba en el portal, por tanto, fuera de la mirada de familiares y amigos lo que supuso que la menor se sintiera angustiada por ello, pese a su corta edad. Por ello, con independencia del ánimo del acusado cuando le daba los besos en la boca a la menor esta conducta constituye cualquiera que sea el móvil que tuviera, un delito contra la indemnidad sexual de la pequeña que contaba con 5 o 6 años de edad, entendido este como el derecho a no verse involucrada en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, al afectar a la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor. Además, el acusado reconoce haberle tocado los pechos de forma casual y las nalgas con palmadas en el culete jugando, lo que denota la veracidad del relato de la niña, quien cuenta una y otra vez los tocamientos de los que estaba siendo objeto, en sus pechos, en sus nalgas, en la vulva, por debajo del vestido, unas veces en la cama, otras cuando ésta se encontraba jugando con su mascota etc .

Es claramente significativo como en primer lugar la menor se lo dijo a su madre, a su hermana después y por último, ante la angustia que le producía la situación que estaba viviendo y como está no cesaba se lo contó a su amiguita Celestina, de 10 años de edad en aquella fecha, quien a su vez se lo contó a su madre Blanca y esta decidió denunciar los hechos, toda vez que si analizamos el atestado levantado al efecto aunque la primera actuación que consta en la causa es el acta de exploración de la menor (folio 5). No fue la madre de la menor quien primero denunció estos hechos, sino la madre de su amiga quien comprendiendo el riesgo que estaba corriendo la niña ante la angustia que presentaba y el llanto que le suscitaba la situación vivida, al observar que la familia no denunciaba, fue por lo que se decidió a denunciar los hechos acompañada de su hija menor, y así lo hicieron, según consta a los folios 17 a 38, ratificando en el acto del juicio oral la menor en todo momento acompañada de su madre aquello que su amiga le contó. Aunque inmediatamente la madre de C.A.M.S alertada por la denuncia que iba a poner la madre de la amiga al comentárselo así su hija, conforme reconoce en su declaración la propia madre, denunció los hechos por la tarde del día 11 de agosto.

El caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual de la menor, pues, el acusado besaba a la menor en la boca y la sometía a tocamientos con su mano desde los pechos hasta los genitales para colocarse incluso encima de ella en ocasiones, teniendo en cuenta la diferencia de edad del acusado y la niña quien merece la mayor protección de su indemnidad sexual al constituir los tocamientos en la zona vaginal y pectoral actos de inequívoco carácter sexual idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la pequeña, es decir, su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

Lo que Celestina declara como aquello que le relató su amiga a través de mensajes vía WhatsApp los que conserva y aporta (folios 77 a 96) corrobora claramente lo que la menor declaró al haber manifestado M. T. A de 10 años de edad cuando declara,acompañada de su madre Blanca, en el juicio oral como: ' es amiga de Cristina que iban juntas al colegio pero la tuvieron que cambiar ella iba al A) y otra el B) no se veían tanto. Hablaban a través de una aplicación de mensajes. En julio de 2021 Celestina le contó que su padre le tocaba desde los 4 años y que ella ya no aguantaba más, que estaba llorando, se lo contó a su madre y la empezaron a preguntar dónde la había tocado y decidieron denunciar y fueron a denunciar a su padrastro, le hicieron preguntas de cómo era y tuvo que firmar una foto, que le detuvieron y tiempo después de eso a finales de 2021 le contó que su padre la violó, no sabe bien explicarlo y claro ella dijo que se lo había olvidado decirlo. Ella creía que se querían como padre e hija y que tenían buena relación. Que le dijo que el padrastro le había comprado una hámster y que dijo que iba a tocar el hámster pero iba a tocarla a ella. Que cuando contaba estas cosas le decían que tenía que denunciarlo. Que de su padrastro no le hablaba aunque decía que le quería como padre. Que su padre murió y que trataba al padrastro como a su padre y no quería que le metieran en la cárcel. Que le dijo que le había bajado las braguitas. Que dijo que tenía miedo le metieran en la cárcel. Aunque le decían que tenía que contarlo, que estaba llorando una vez y que se lo dijo a su madre y tuvo que ir a su casa que estaba llorando y tuvo que hablar con él su madre. Que en su relación de amigas cree que nunca le ha mentido. Que Cristina no quería que su padrastro fuera a la cárcel, pero que la convencieron para que lo contara porque le dijeron que lo que la estaba haciendo estaba mal y que tenía que aprender a denunciar cuando pasaba algo, que al principio no quería denunciar que luego cuando hablaron con ella lo decidió, que su madre tiene los mensajes en el móvil y que le dijeron que tenían que hablar porque podía ir a peor. Que ella la creyó porque sabía que le estaba diciendo la verdad por la importancia de lo que lo decía y que eso no era una broma'.

En el mismo sentido y corroborando la declaración de la menor declaran la madre de la misma y su hermana, familiares a los que la niña desde el primer momento contó el abuso que venía sufriendo por parte del acusado.

Declaración de la madre de la menor Cristina. en el momento del acto del juicio oral: 'que en la actualidad no es pareja de Imanol que tuvo una relación sentimental con él desde el año 2015 y terminó el día que le arrestaron el 12 de agosto; que la relación de Imanol con su hija era como padre e hija, que se llevaban bien. Que cuando ella tenía 6 o 7 años le dijo que la besaba en la boca él; y le reclamó, que ella suele tener depresiones crónicas; que él lo niega y que ella le amenaza con denunciarle que él lo negó. Que la niña lo contó a su hija mayor ' cosas de tocamientos' cuando tenía 6 u 8 años, que su hija mayor se lo dijo a ella y que cuando ella le preguntó a la niña, esta lo negó, le dijo que no era verdad; que a su hermana le dijo una cosa y a ella otra; que nunca le dejo sola, aunque algunas veces sí cuando ella tenía que ir a urgencias, que en 2021 se enteró de esto porque su hija menor se lo dijo a dos amiguitas por chat, que Cristina se lo dijo por teléfono y ella le llamó a él por teléfono al trabajo y le reclamó y él le dijo que no, aunque su hija ya decía la verdad, que no sabía la condena por delito de abuso sexual, que se enteró después a raíz de esta denuncia. La casa era pequeña tenía dos habitaciones, una habitación donde dormían ellos y otra donde dormía la niña y el salón, que le parece raro que la niña siempre decía que se vaya Imanol, que ahora se echa la culpa porque la niña se lo decía, ¿mamá porque no se va? Que como ella pasaba depresiones y dependía económicamente de él y él fue súper sinvergüenza sabiendo los problemas que había pasado con su hija mayor, ahora sabe que ella sólo quería dormir con ella (su madre) y era por los problemas..., que sabe que la culpable de todo esto, es ella, porque la hija se lo decía... . A primeros de julio de 2021 le regaló un hámster, que en la policía la niña dijo que él le decía que si quería el hámster se tenía que dejar tocar, que ella fue la que se lo regaló. Que su hija no sólo no es mentirosa sino que que se guarda las cosas que no le cuenta... Que no confía la niña en ella, es muy tranquila no se defiende hablando cómo otras, es tímida. Que la niña no fantaseó. Que ella pensó que él iba a cambiar. Siempre le decía que porque no se iba y aunque ella le preguntaba si le había hecho algo decía que no, pero quería que se fuera, que lo del hámster debió pasar cuando ella estaba en la ducha. Que a veces se metía en la ducha con ella y eso le parecía a ella raro. Que la dejó sola alguna vez con él cuando iba a urgencias o cuando estaba dormida'.

Declaración de Laura hermana mayor de madre de Cristina. ' que el acusado es la pareja de su madre, que cuando estaba más pequeña le dijo su hermana que la había tocado sus partes el acusado, se lo dijo a su madre habló con ella y ella le dijo que era un sueño y eso se quede vacío. Que el tema que declaró último no le dijo nada. Que en diciembre de 2021 que le dijo que le había tocado. Que ella le dijo lo que le había pasado a ella para dar la confianza y entonces se dijo que la había tocado. Pero además le dijo que le había tirado boca abajo y le había quitado los pantalones y que había sentido que le había entrado algo ahí. Que en julio no le dijo nada que le dijo por vergüenza que hace poco parece ser le hizo felaciones . Que se lo dijo a su madre lo llevaron al médico al pediatra y sale que tiene el himen perforado. Que esto salió en diciembre y que no lo han aportado. Porque esto es distinto. Que están en un proceso porque le ha hecho tocamientos también a su hija de 4 años. Que es la nieta. Que fueron a comisaría y al decirle que ya había denunciado tocamientos y que el proceso que estaba en marcha que les aconsejó el abogado que aportaran el documento en el juicio, exhibiendoen el acto una copia del documento médico'.

La defensa se opuso a la aportación del documento que entregó la hermana de la menor del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa, interesando el Ministerio Fiscal la deducción de testimonio por sí los hechos denunciados como ocurridos en diciembre de 2021 fuesen constitutivos de delito. Por ello el tribunal tuvo por aportado el documento disponiendo ordenar la deducción de testimonio no sólo del documento aportado sino de las declaraciones tanto de la hermana como de la menor por sí los hechos ocurridos a partir de diciembre de 2021 fuesen constitutivos de un delito de agresión sexual el que quizás se encontrase ya en fase de instrucción, a la vista del contenido del informe médico presentado el que seguramente habrá dado lugar de oficio a las actuaciones correspondientes. No obstante se puso de manifiesto que el citado documento no sería valorado en los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa al exceder del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1. 4 d) del CP y artículo 74 del mismo texto legal en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzoteniendo en cuenta la fecha en la que se cometieron los hechos desde fecha indeterminada del año 2015 hasta el 10 de agosto de 2021.

El Artículo 183 del código Penal establece,:

'1. El que realizaré actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsable de abuso sexual a 1 menor con la pena de prisión de dos a seis años (...).

4. las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) . Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalecido de un situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, afines, con la víctima.

El artículo 74 del código Penal establece:

1. no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechado idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (...).

3. quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar 1 la continuidad delictiva

Así pues entendemos que conforme hemos descrito en el relato fáctico de la presente resolución, que Imanol de 54 años de edad, prevaliéndose de su condición de pareja de sentimental de la madre de la menor Cristina, en cuanto nacida el NUM003 de 2011 y por lo tanto de muy corta edad y amparado por la facilidad que le otorgaba la convivencia con la niña, en fecha no determinada de 2015 hasta el 10 de agosto de 2021,la besó en la boca cuando se encontraba en el portal del inmueble antes de ir a la compra y sometió en varias ocasiones a tocamientos en los pechos, nalgas y vulva de la menor, aprovechándose de la superioridad que le confería su relación con ella lo que constituye el delito de abuso sexual continuado al que antes hemos hecho referencia.

Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido del injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual entendida como el derecho a no verse involucrado el menor en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

La expresión actos de carácter sexual es muy amplia e incluye todos aquellos que permitan afirmar cualquier connotación sexual de los mismos (tocamientos, contactos corporales etc.). no resultando duda alguna cuando estos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente cómo intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediase consentimiento ( STS 87/2011 de 9 de febrero, 231/2015 de 22 de abril). El caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual de la menor pues abarcaba desde besos en la boca de la niña a tocamientos hasta sus zonas genitales por encima de la ropa aun contando con la fugacidad del contacto este participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo sin olvidar que la edad del sujeto pasivo en este caso la niña merece la mayor protección de su indemnidad sexual ( STS 490/2015 de 25 de mayo).

De los delitos contra la libertad sexual se ha venido apreciando la continuidad delictiva en los abusos sexuales no violentos ( STS 113/1994 de 21 de enero; 355/2015 28 de mayo). En el caso de indefinición temporal o de número de fechas se viene aplicando la continuidad delictiva cuando se cometen los actos lúbricos ilícitos dentro de una misma situación de superioridad o preeminencia normalmente en el ámbito familiar, en cuyo contexto el sujeto de forma previamente proyectada abusa sucesiva e ilimitadamente del sujeto pasivo que tiene dificultades para consentir por hallarse bajo la misma sutil presión psicológica desde un inicio ejercida, aprovechando la posición de superioridad que el sujeto activo ejerce ( STS 84/2008 de 12 de febrero).

Los abusos sexuales a la menor se repitieron en varias ocasiones sin que pueda apreciarse la fecha concreta de cada uno de ellos. Por lo que la continuidad delictiva debe ser apreciada conforme señalan numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre otras la 251/2003 de 19 de febrero; 1015/2003 de 11 de julio etc.

TERCERO.-Participación del acusado

Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo conforme a lo dispuesto en el artículo 181 del código Penal en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

Concurre en el presente caso la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP. Al haber reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo y los que correspondan a delitos leves.

Al constar acreditado que Imanol fue ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 29 de enero de 2020, a la pena de 2 años de prisión por un delito de abuso sexual del artículo 181 del CP, concediéndosele los beneficios de la suspensión de la condena durante 3 años por Auto, de fecha 29 de enero de 2020 notificado al acusado el 20 de febrero de 2020 conforme consta en la hoja histórico penal obrante al folio 161 a 163.

Concurren pues los requisitos propios de la citada agravante al haber cometido los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa en fecha indeterminada del año 2015 hasta el día 10 de agosto de 2021, por lo que concurren los requisitos propios de la citada circunstancia: que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado el delincuente hubiese sido ejecutoriame condenado; que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo título que aquel por el que se juega; que ambos delitos tengan además la misma naturaleza; que los antecedentes penales no hayan sido cancelados o debieran serlo, además la jurisprudencia de la Sala 2ª ha exigido que los datos necesarios para comprobar estos requisitos consten en la Sentencia en la que se aprecia la reincidencia. Lo que así consta en la presente causa.

QUINTO.- Determinación De Pena.

Pena principal: a la vista pues del párrafo 4 del artículo 183 del CPE por el que han sido calificado los hechos, el que establece: (1).-El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de 2 a 6 años' . (4) .Las conductas previstas en los tres primeros apartados anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superiorcuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (...) d)cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera valido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima '.

Por lo tanto se parte de la pena de 4 a 6 añosde prisión al corresponder la pena mitad superior y al ser de aplicación la continuidad delictiva del artículo 74. del CP ' el condenado como autor de un delito continuado será castigado ' con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado '.La pena vendría determinada entre 5 años de prisión a 7 años y 6 meses de prisión.

Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CPE en relación con el artículo 66.1 . 3º 'se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.

Por ello consideramos, por principio acusatorio, de aplicación de la pena privativa de libertad de 6 años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, al incluso corresponderle como pena mínima 3 meses de prisión más conforme a las reglas expuestas.

Penas Accesorias: la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo a tenor de lo establecido en el artículo 56 del código Penal ;y de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del citado cuerpo legal , procede acordar la prohibición de que el acusado se acerque y/o comunique con C.A.M.Sa través de cualquier medio a una distancia inferior a 500 m durante un periodo 7 añosprohibición que se ejecutará de forma simultánea a la pena privativa de libertad impuesta (artículo 57.1 párrafo 2º) .

Y conforme se ha solicitado por el Ministerio Fiscal, atendiendo a la obligada previsión legal para el caso de los delitos contra la libertad sexual ( artículos 106 y 192.1 del código Penal ), ha de imponerse, la medida post delictivade libertad vigiladapor plazo de cinco años( STS 768/2014 de 11 de noviembre) consistente en la inhabilitación especial de Imanol para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad.

SEXTO.-Costas y responsabilidad civil

De conformidad con el artículo 123 del código Penal el que establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito'Por lo que procede imponer al acusado las costas derivadas del presente procedimiento,, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del citado cuerpo legal.

Así mismo procede que el acusado indemnice a Cristina en la cantidad de 8000 € por los daños y perjuicios sufridos tal y como postula el Ministerio Fiscal, extremo éste que no ha sido cuestionado ni combatido por la defensa del acusado, cantidad que consideramos adecuada a la entidad y circunstancias que se dan en el caso enjuiciado, a tenor de otras sentencias de similares características a la dictada.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Imanol como autor responsable de un delito continuado de abuso sexualya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de acercarse o comunicarsecon a través de cualquier medio y/o a una distancia inferior a 500 m durante un periodo de 7 años a Cristina.

Se le impone además la medida de libertad vigilada por plazo de cinco añosconsistente en la inhabilitación para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad.

Asimismo será de su cuenta el abono de las costascausadas durante la presente causa.

En cuanto a responsabilidad civilel acusado deberá indemnizar a Cristina , través de su representante legal en la cantidad de 8.000 €por los perjuicios causados, cantidad que se incrementará con los intereses que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el TSJ de esta comunidad, dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Dedúzcase testimonio como una vez firme la sentencia del informe médico aportado mediante fotocopia en el momento de la declaración por la testigo Laura hermana de la menor Cristina., al hacer referencia a hechos presuntamente cometidos con posterioridad a los aquí enjuiciados, declaración testifical de la misma así como de la de la menor Blanca. por sí los hechos relatados en las testificales y del resultado del informe pudieran constituir un delito de agresión sexual.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.