Sentencia Penal Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 40/2019 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00206/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICS

Modelo: N85850

N.I.G.: 30027 41 2 2007 0501454

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2019

Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante: CONSEJO SUPERIOR DE DEPORTES, MINISTERIO FISCAL, Julia , Justa

Procurador/a: D/Dª , , JOSE MARIA SARABIA BERMEJO , JOSE MARIA SARABIA BERMEJO

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO, , JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ , JAVIER VERDU LOPEZ

Contra: EL CORTE INGLES S.A. (C.C. EL TIRO), Pedro , Plácido , Rafael , Raúl , Rogelio , Romulo

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA HIDALGO CALERO, BENITO GARCIA-LEGAZ VERA , MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ , MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ , JOSE IBORRA IBAÑEZ , ANTONIA MOÑINO MORAL , ANTONIA MOÑINO MORAL

Abogado/a: D/Dª ANTONIO GARCIA NOGUES, MANUEL MARTINEZ GOMEZ , JOSE MIGUEL PORRAS CEREZO , JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ , ALBERTO PEREZ QUIROS , JULIO JOSÉ VIZUETE MARÍN , ANTONIO GARCIA NOGUES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO DE ESTA SALA: PA- 40/2019

Diligencias Previas 745/2007 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura.

SENTENCIA Nº 206/22

PRESIDENTE:

Iltm o Sr Don Augusto Morales Limia

MAGISTRADOS

Iltmo Sr Don Jaime Bardají García

Iltma Sra. Doña Isabel María Carrillo Sáez

En la ciudad de Murcia, a 30 de mayo de 2022.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un presunto delito de prevaricación y falsedad en documento público, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparece como acusados, DON Rafael, nacido en España el NUM000 de 1971, NIF NUM001, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Carmen Ortuño Muñoz y defendido por el Letrado Don José Antonio García Sánchez; DON Raúl, nacido en España el NUM002 de 1977, con NIF NUM003; sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don José Iborra Ibáñez y defendido en juicio por el Letrado Don Miguel Pardo Domínguez; DON Plácido, nacido en España el NUM004 de 1946, con NIF NUM005, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortuño Muñoz y defendido en juicio por el Letrado Don José Miguel Porras Cerezo; DON Romulo, nacido en España el NUM006 de 1957, con NIF NUM007, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Antonia Moñino Moral y defendido por el Letrado Don Antonia García Novés; DON Rogelio, nacido en España el NUM008 de 1944, con NIF NUM009, sin antecedentes penales, representado por Doña Antonia Moñino Moral y defendido por el Letrado Don Juan Jesús Baños García; y DON Pedro, nacido en España el NUM010 de 1950, con NIF NUM011, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr García-Legaz Vera y defendido por el Letrado Don Manuel Martínez Gómez, el Corte Ingles, en calidad de responsable civil directo y partícipe a título lucrativo, representado por la Procuradora Doña María Teresa Hidalgo Calero y defendido en juicio por don Antonio García Novés en sustitución de Don Juan Antonio García Jabaloy ,y como acusación popular Justa Y Julia, representadas por el Procurador Don José María Sarabia Bermejo y defendidas por el Letrado Don José Antonio Izquierdo Martínez .

Ha sido Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. Doña Isabel María Carrillo Sáez, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el/los delito/s al principio reseñado/s.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se ha celebrado en dos sesiones los días 8, 15, 22 y 29 de marzo y 3 de mayo de 2022.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, planteó como cuestión previa la aportación de nuevo escrito de calificación provisional, al haber alcanzado un acuerdo de conformidad con todos los acusados salvo con Don Pedro, que aportó a la Sala que no implicaba inclusión de nuevos hechos ni ampliación de los delitos objeto del primitivo escrito de acusación. Tras la celebración del juicio elevó esas conclusiones a definitivas e interesó las siguientes condenas:

- Para Rogelio, como cooperador necesario del delito de prevaricación del art. 404 y 65 CP, y como coautor, en concurso real con el delito de falsedad de documento público del 390.1 y 2 CP, con aplicación del art 31 y 65 CP respecto a los particulares no funcionarios públicos de El Corte Ingles SA, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas: Por el delito de prevaricación,de dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y por el delito de falsedad en documento público,la pena de nueve meses de prisión, 6 meses de inhabilitación especial para cargo público y multa de tres meses con cuota diaria de diez euros.

- Respecto a Romulo, como cooperador necesario de un delito de prevaricación del art. 404 y 65 CP; y como coautor, en concurso real con el delito de falsedad de documento público del 390.1 y 2 CP, con aplicación del art 31 y 65 CP respecto a los particulares no funcionarios públicos de El Corte Ingles SA, a las penas: Por el delito de prevaricación,de dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y por el delito de falsedad en documento público,la pena de nueve meses de prisión, 6 meses de inhabilitación especial para cargo público y multa de tres meses con cuota diaria de diez euros.

Respecto a la imposición de las penas de multa de Don Rogelio y Don Romulo, la mercantil El Corte Ingles responderá de forma directa y solidaria conforme al art 31 CP .

- Respecto a Rafael, como autor de un delito de falsedad en documento público de los art. 390.1, 2, y 4 y 24 CP, con la concurrencia d ela atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses y quince días de prisión, multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público de Técnico Municipal del Ayuntamiento de Ceutí.

- Respecto a Plácido, como autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del artículo 391 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y tres meses de suspensión para empleo y cargo público.

- Respecto de Raúl, como autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del art. 391 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y tres meses de suspensión para empleo y cargo público.

- Respecto a Pedro, como autor de un delito de prevaricación del art 404 CP en concurso ideal de documento público de los artículos 390.1.2 y 4 CP en relación con art 24 del mismo texto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y tres meses de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 30 euros y dos años y cuatro meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, referida también a la imposibilidad de ser elegible para cargos públicos y para desempeñar puestos de libre designación.

Por vía de responsabilidad civil, al amparo del art. 62 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (hoy art. 47.1, d) de la Ley 39/2015 ) procede decretar la nulidad del contrato verbal de encargo de la ejecución de la obra objeto de autos. Lo que implicaría tal declaración de nulidad es la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por cada parte ( art. 1303 a 1307 Código Civil ) y así lo exige el artículo 1303 del Código Civil , al disponer que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato'. Aunque una obra se haya ejecutado mediante un procedimiento de adjudicación ilegal, por el principio de enriquecimiento injusto, la Administración está obligada a pagar la obra realizada al menos en su coste de ejecución material, no así respecto a todo el importe de gastos generales y nunca el beneficio industrial. Como la obra realmente se ejecutó, y a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración pública, debe aceptarse como válido el gasto del coste de ejecución material de la obra (1.352.919,43€), así como un 30% (56.822,60€) del importe total de 189.408,72€ presupuestados para gastos generales porque se entienden realmente empleados con dicho fin.

Por ello, los acusados Pedro, Rogelio, Romulo, y la mercantil EL CORTE INGLÉS SA, responderán conjunta y solidariamente de abonar la diferencia de 213.761,27€ (6% de beneficio industrial y 70% de gastos generales) como responsabilidad civil, que se ofrecerá al Excmo. Ayuntamiento de Ceutí como principal perjudicado y, en caso de no reclamar nada, dicha cantidad será objeto de decomiso como ganancia ilícita (6% de beneficio industrial y 70% de gastos generales) y se entregará al Estado.

También como cuestión previa renunció a la testifical de Don Juan Francisco al haber fallecido el mismo con carácter previo al juicio.

La acusación popular se adhirió a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal y además solicitó expresamente: a) la devolución de la fianza de 3000 euros que fue prestada en el Juzgado de Instrucción y b) que en la imposición de costas se integren las de la acusación popular.

La defensa de Don Plácido, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal, reconociendo expresamente el acusado los hechos. Renunció a la práctica del resto de la prueba propuesta en su escrito de defensa.

La defensa de Don Raúl, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal prestando conformidad a las mismas, si bien matizó que en la sentencia no se impusieran las costas de la acusación popular al tratarse los delitos por los que venía acusado su cliente de delitos de no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dicha imposición. El acusado reconoció expresamente los hechos. Renunció a la práctica del resto de la prueba propuesta en su escrito de defensa.

La defensa de Don Rafael, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal prestando conformidad a las mismas, si bien matizó que en la sentencia no se impusieran las costas de la acusación popular al tratarse los delitos por los que venía acusado su cliente de delitos de no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dicha imposición. El acusado reconoció expresamente los hechos. Renunció a la práctica del resto de la prueba propuesta en su escrito de defensa y a as cuestiones previas contenidas en el mismo.

La defensa de Don Rogelio, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal prestando conformidad a las mismas, si bien matizó que en la sentencia no se impusieran las costas de la acusación popular al tratarse los delitos por los que venía acusado su cliente de delitos de no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dicha imposición. El acusado reconoció expresamente los hechos. Renunció a la práctica del resto de la prueba propuesta en su escrito de defensa.

La defensa de Don Romulo, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal prestando conformidad a las mismas, si bien matizó que en la sentencia no se impusieran las costas de la acusación popular al tratarse los delitos por los que venía acusado su cliente de delitos de no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dicha imposición. El acusado reconoció expresamente los hechos. Renunció a la práctica del resto de la prueba propuesta en su escrito de defensa.

La defensa de El Corte Inglés, aceptó las modificaciones del Ministerio Fiscal.

CUARTO:El juicio se continuó el día inicial respecto a Don Pedro, cuya defensa propuso con carácter previo varias cuestiones previas que serán analizadas en la fundamentación jurídica de esta resolución y que fueron:

1) Vuln eración del derecho a un proceso con las debidas garantías procesales.

2) Vuln eración del derecho de defensa derivado de las diferentes calificaciones jurídicas del Ministerio Fiscal y acusación popular que se subsumen en los hechos punibles, cuando solo ha declarado por hechos subsumibles en delitos de prevaricación y falsedad y no por hechos calificados de fraude de subvenciones, fraude a la administración pública ni abuso de información privilegiada.

3) Infr acción a un procedimiento con las garantías legales y de los tratados, al haberse infringido el art 324 LECRIM vigente en el momento, y haberse acordado y practicado pruebas fuera del plazo de seis meses (después del 6 de junio de 2016).

4) Vulneración del derecho al juez que prevé la ley, que subdividió en dos motivos, que brevemente y sin perjuicio de ulterior desarrollo se sintetizan en a) el juez debió declararse no competente para instruir una querella nominada contra una persona aforada desde que tuvo conocimiento de ello, cuando la misma no se dirigía contra otros, como así solicitó Fiscalía del Tribunal Supremo y b) cuando TS devolvió a Juzgado de Molina de Segura porque no cabía la inhibición ante aquel sino la elevación de una Exposición razonada, el Juzgado de Instrucción, indebidamente siguió practicando diligencias, sin dar cumplimiento a lo ordenado, de ahí que todo lo llevado a efecto desde 27 de febrero de 2009 hasta 16 de julio de 2010, deba ser nulo de pleno derecho.

5) Efec tuó aportación documental consistente en el programa electoral del acusado de mayo de 2003 y una noticia publicada en el periódico municipal de Ceutí de febrero de 2005 sobre el Plan de Obras del Ayuntamiento del 2003 al 2006, en el que ya figura el Polideportivo José Antonio Camacho, objeto de las presentes diligencias, que fue admitida por el Tribunal sin objeción alguna por las partes.

Dada la palabra al Ministerio Fiscal para información sobre dichas cuestiones previas efectuó las alegaciones que constan en la grabación y que después serán consignadas en el análisis detallado de cada una de ellas, sustentando que ninguna de ellas debía de prosperar por las razones que adujo y que no se había producido vulneración de derecho fundamental alguno.

Conf erida la palabra a la acusación popular para pronunciarse sobre dichas cuestiones previas, también informó cada una de ellas en la forma que después será indicada en el análisis de cada una de ellas, interesando su desestimación.

Conf erida la palabra al resto de defensas, ninguna efectuó alegación alguna sobre las cuestiones previas planteadas de contrario, en coherencia con la posición procesal adoptada.

El Tribunal, tras breve suspensión del juicio y previa deliberación de sus integrantes, dio in voce respuesta a la primera de las cuestiones previas planteadas, de forma somera, al ser de imprescindible pronunciamiento para poder continuar el procedimiento, entendiendo el poder presentado como especial y suficiente a los efectos de presentación de la querella, decidiendo que la acusación popular no quedaba apartada, y acordando que el resto de cuestiones previas serían analizadas en sentencia. Frente a esta decisión los proponentes formularon la oportuna protesta.

QUINTO.- La prueba se desarrolló durante el mismo día 8 de marzo con declaración del acusado y declaraciones del resto de acusados que reconocieron los hechos. Tras estos reconocimientos de hechos y alegaciones el Magistrado Presidente eximió a estos acusados de estar presentes en el resto de sesiones de juicio, que se desarrollaría únicamente con Don Pedro, debiendo comparecer todos ellos de nuevo únicamente en la última sesión de juicio, que tras ajuste del número de sesiones al reducirse la práctica de la prueba por los reconocimientos de hechos, quedó fijada para el día 3 de mayo de 2022.

El resto de sesiones se desarrollaron el día 15 de marzo, con testifical de Justa, Julia, Geronimo y Vicenta. El día 22 de marzo de 2022 con declaración testifical de Ildefonso, Don Jesús; y Don Justo. No comparecieron, no estando citadas, los representantes de las empresas: Cade, Cocastri y Céspedes Pinturas, si bien el MF renunció a su práctica. El día 29 de marzo tuvo lugar la pericial de la defensa, concretamente la practicada en la persona de don Maximiliano y don Moises. El día 3 de mayo de 2022 tuvo lugar la documental, conclusiones, informes y última palabra.

SEXTO.- Tras la práctica de la prueba las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. El Ministerio fiscal, la del escrito de conclusiones provisionales presentado al inicio de las sesiones del juicio y ya modificado respecto del inicial que constaba en la causa. La acusación popular, su escrito de calificación, reiterando la petición de devolución de fianza para litigar y que en las costas a imponer a los acusados se incluyeran las de la acusación popular.

Las defensas de don Pedro elevó a definitivas sus conclusiones e interesó la absolución del acusado.

El resto de defensas de Don Plácido, Don Raúl, don Rafael, Don Rogelio, Don Romulo y El Corte Ingles SA, se adhirieron a la modificación inicial del escrito de acusación del Ministerio fiscal e interesaron que no le fueran impuestas las costas de la acusación popular por las razones que esgrimieron y que serán después analizadas.

En la última de las sesiones, el Letrado Don José Antonio García Sánchez fue sustituido por la Letrada Doña Carmen María Pérez.

Finalmente, se procedió al trámite de la última palabra de los acusados, del que hicieron uso el acusado Pedro Y el acusado don Romulo, en el sentido que consta en la grabación en soporte video gráfico de la sesión de juicio y que se dan por reproducidas, no deseando el resto de acusados efectuar ninguna manifestación, siendo declarados los autos vistos para sentencia por el presidente del Tribunal.

Hechos

Se considera probado y así se declara que El Corte Inglés SA tenía una relación comercial de suministro y realización de obras con el Excmo Ayuntamiento de Ceutí. El acusado Romulo, comercial de El Corte Inglés SA, y fruto de sus habituales relaciones con el Ayuntamiento de Ceutí, sabedor que dicho Ayuntamiento estaba interesado en construir un campo de fútbol con césped por venir contemplado en el programa electoral del acusado y entonces Alcalde de Ceutí Pedro, gestionó y presentó un estudio en nombre de El Corte Ingles SA para la realización del complejo deportivo, sin efectuarlo adecuadamente a través del registro de entrada, negociando y pactando ilícitamente los términos del contrato con el acusado y entonces Alcalde Don Pedro.

Frut o de esa negociación y oferta presentada extraoficialmente, y tras los ilícitos acuerdos previos con Romulo, el Alcalde Pedro, encargó personalmente a la mercantil EL CORTE INGLÉS SA, representada en esa fecha por el también acusado Rogelio, que ejecutara las obras de construcción y acondicionamiento de un campo de futbol de tierra ya existente y convertirlo en el Complejo Polideportivo José Antonio Camacho, con gradas, césped artificial para un campo de fútbol 11 y dos campos de fútbol 7, vestuarios, zona de tiro, megafonía, iluminación, aparcamientos, y demás elementos anexos que implica tal polideportivo.

Una vez que El Corte Inglés preparó el proyecto y presupuesto de 1.883.263,85€ fruto de dichas negociaciones previas, el acusado y Alcalde Pedro, a sabiendas de la falta de licitación y concurso público que era preciso a la vista del tipo de contrato de que se trataba, adjudicó verbalmente y por ese precio exacto la obra antes del verano del año 2003 y sin que conste más asesoramiento técnico que el verbal de Rafael sobre la idoneidad de tal proyecto y presupuesto, inobservando a sabiendas todo tipo de procedimiento administrativo alguno, dando comienzo a la construcción.

No se elaboró expediente alguno de contratación de obra del complejo deportivo José Antonio Camacho de fecha anterior al año 2003 ni de esa anualidad, ni constaba partida presupuestaria alguna para la contratación de la obra, también en esa anualidad.

No existen peticiones de otras ofertas para conseguir un menor precio ni expediente alguno de contratación anterior al año 2004. No existe consignación presupuestaria ni fiscalización previa de ningún tipo por la Intervención Municipal, ni acuerdo de la Junta de Gobierno Local aprobando el Pliego de Condiciones a regir en la contratación de la obra complejo deportivo José Antonio Camacho, ni constan copias de publicación en el BORM de la licitación de la obra que por su importe era exigible, ni acto de apertura de plicas, ni ofertas presentadas, ni ficha patrimonial de la parcela del polideportivo en el Inventario del Patrimonio Municipal, ni acta de replanteo del año 2003 y de final de obra a finales del 2003 y enero del 2004.

El presupuesto de licitación según el Proyecto Técnico ejecutado realmente, pero fechado mendazmente en enero de 2004 era 1.883.263,85€: 1.352.919,43 de presupuesto de ejecución material; 189.408,72 por 14% de gastos generales; 81.175,17€ por 6% de Beneficio Industrial; y 259.760,53€ de 16% IVA. Descontando el IVA por su carácter neutro, el beneficio ilícito que obtuvo el corte ingles fue de 213.761,27€: 81.175,17€ por el 6% del Beneficio industrial y 132.586,10€ por el 70% de los gastos generales, al considerar que el restante 30% se empleó realmente para ultimar la ejecución material del contrato cuyo coste debe admitirse en aras de evitar el enriquecimiento injusto del Ayuntamiento de Ceutí.

Tal obra, en realidad, fue enteramente subcontratada por el adjudicatario El Corte Inglés SA, en contra de la normativa de contratación que impide la subcontratación del 100% de la obra, concretamente a varios subcontratistas (principalmente, CADE -facturas por 1.052.014,53€-, COCASTRI, FRIHOSA, Gaspar, CESPEDES PINTURAS SL y JOFEL) presentando los mismos sus facturas, con fecha de peticiones y aprovisionamientos de junio de 2003 a la empresa 'CADE SL' como primera subcontratista interviniente y que emite la primera factura el 1-7-03, correspondiente a las iniciales tareas de aplanamiento del terreno hasta la última factura de fecha 29-12-2003 de 'Cespedes Pinturas SL' por pintado de taludes de hormigón y de pasillos exteriores.

En el desarrollo de tal obra pública, no sólo no existió expediente de contratación, sino que tampoco se documentó la ejecución en el año 2003 como era preceptivo: ni se acreditó la disponibilidad de terrenos previa a la ejecución, ni acta de replanteo, ni certificaciones de obra coetáneas a su ejecución efectiva, ni documentos de control de obra, ni acta de recepción, ni dirección de obra y supervisión alguna durante su ejecución por Técnico Municipal.

La obra ya casi ejecutada se inauguró formalmente en acto público el 10-12-2003 con presencia de medios de comunicación, apareciendo después divulgado el evento en el periódico municipal de la localidad, asistiendo al acto Don Octavio y Don Ovidio, y el Presidente de la Federación Murciana de Fútbol, Don Ildefonso. En ese momento, faltaban algunas terminaciones o remates de pintura, cuya factura se presentó el 23-12-2003 por Céspedes Pinturas SL.

Toda s las facturas referidas a la obra se presentaron al Ayuntamiento de Ceutí por El Corte Inglés SA entre el 26-8-03 al 9-2-04 por importe total 1.883.263,85€, junto a otras facturas por suministros de la misma empresa El Corte Inglés que sumaban en total 1.967.382,49 de deuda contraída por el Ayuntamiento.

Como en el año 2003 no había partida presupuestaria para afrontar los pagos, se pactó por el acusado Pedro con Rogelio y Romulo, representantes de la adjudicataria El Corte Ingles SA, que el pago se realizaría en los próximos 4 años (48 meses) supuestamente sin intereses pero con amplio margen de ilícito beneficio, y se procedió a emitir pagarés en el año 2004, con vencimiento entre el 15-6-04 al 15-12-04 por importe de 140.069,16 con cargo a la partida presupuestaria si existente en el año 2004 por importe de 150.253,03€ derivada de la subvención de la Federación de Fútbol de la Región de Murcia; dejando para el año 2005, el pago del resto del precio, emitiendo un pagaré el 15-6-05 por importe de 1.727.263,93€, pagaré que fue inmediatamente sustituido por 11 pagarés de 25.000€ cada uno con vencimientos entre el 20-6-05 al 20-6-06 y un pagaré de 1.452.263,93 con vencimiento de 20-5-06. A su vez, este pagaré fue sustituido por 20 pagarés, 19 de ellos por importe de 72.613 y uno por importe de 72.619,93 con vencimientos entre el 23-9-06 los primeros 19 y 23-4-08 el último pagaré. Por tanto, el primer pago a El Corte Inglés fue el 15-6-04 y el último el 23-4-08, casi 4 años después, cuando ya no era alcalde la localidad el acusado.

Una vez ejecutada la obra, y para poder proceder al pago de la ejecutada, así como para poder recibir las subvenciones de la Federación de Fútbol de la Región de Murcia y de la Federación española de fútbol, según convenios suscritos con las mismas, era necesario crear una apariencia de expediente que justificase documentalmente la legitimidad de los pagos. Para ello y previo concierto entre el alcalde y el representante de el Corte Ingles también acusado Don Rogelio se firmó el contrato de fecha 1 de abril de 2004, en cuyo exponendo se incluían menciones que no respondían a la realidad, relativas a la aprobación de Pliego de condiciones de contratación -que era inexistente-, a la previa licitación de la obra -que no llegó a ocurrir-, y a la apertura de plicas -que nunca se produjo- que no contenía la firma del Secretario de la Corporación como era preceptivo.

El acusado Pedro ordenó al funcionario a su cargo Rafael que procediera a confeccionar un expediente de contratación mendaz a fin de poder pagar la obra ilícitamente contratada; para cumplir tal orden, Rafael, aprovechándose de su condición funcionarial como Técnico Municipal del Ayuntamiento de Ceutí, solicitó de Raúl y Plácido (que prestaban servicios en el Ayuntamiento de Ceutí), para que firmaran algunos documentos propios del expediente de la obra, en la creencia salvable de que tales actos, referidos a una obra ya ejecutada, aún emitidos a posteriori, podían ser válidos para poder pagarla, documentos que el funcionario Rafael los integró en ese aparente expediente administrativo para la construcción del Complejo Polideportivo.

A pesar de la ausencia absoluta de expediente de contratación, se creó un expediente de ejecución que contenía los documentos siguientes:

- los planos del proyecto reales del año 2003 que se suministraron en suporte digital por personal de El Corte Inglés SA no identificado al acusado Rafael como Director de Obra, a fin de que fecharlos en enero del 2004 y como supuestamente redactados por el acusado, poniendo su nombre y fecha en los cajetines de los planos, así como en la portada de la Memoria del Proyecto, y en el resumen de presupuesto firmada y fechada mendazmente el 24-1-2004, tratando de aparentar la existencia de un proyecto que serviría para iniciar el expediente de contratación y justificar la posterior formalización del contrato de obra. Para ello, Rafael se sirvió de la colaboración de Raúl, quien consintió prestar su firma en el proyecto en la creencia salvable de que tales actos, referidos a una obra ya ejecutada, aún emitidos a posteriori, podían ser válidos para poder pagarla y en la confianza que se lo pedía Rafael que también firmaba dicho proyecto.

- el contrato de obra de fecha 1-4-04 firmado por los acusados Pedro y a su instancia, por Rogelio, quien firmó a sabiendas que trataba de documentar una obra real pactada ilícitamente anteriormente de modo verbal.

-una mendaz acta de replanteo fechada el 10 de octubre de 2004, firmada por los acusados Rafael y Raúl como Directores de Obra, Romulo como representante del adjudicatario El Corte Inglés, y por Plácido como representante de la Administración (pese a que no era tal representante y evitando que firmase cualquier concejal). Se fijó como plazo de inicio el 12 de abril de 2004 y de terminación de las obras el 12 de octubre de 2004. La función del replanteo es garantizar la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad de la obra, autorizando el inicio de las mismas.

En la obra de autos las funciones que teóricamente debe cumplir tal acta de replanteo fueron realizadas por 'vía de hecho' en el encargo verbal de la obra en el año 2003. Para ello, Rafael, se sirvió de la colaboración de Raúl y Plácido, quienes consintieron prestar sus firmas en dicha acta que justificaba formalmente aspectos parciales propios de la ejecución de una obra pública, en la creencia salvable de que tales actos, referidos a una obra ya ejecutada, aún emitidos a posteriori, podían ser válidos para poder pagarla y en la confianza que se lo pedía Rafael.

-Tres certificaciones ordinarias de anticipos de liquidación de obra firmadas por los acusados Rafael y Raúl como Directores de Obra y Rogelio en representación de El Corte Inglés SA, a sabiendas de su mendacidad en cuanto a sus fechas, a saber: la primera, emitida el 7 de junio de 2004 (por importe de 462.852,79 euros), la segunda, el 2 de agosto de 2004, por importe de 935.987,62 euros y la última de 4 de octubre de 2004, por importe de 484.423,44 euros.

Para ello, Rafael se sirvió de la colaboración de Raúl, quien consintió prestar su firma en las certificaciones, en la creencia salvable de que tales actos, referidos a una obra ya ejecutada, aún emitidos a posteriori, podían ser válidos para poder pagarla, y en la confianza que se lo pedía Rafael.

- Todas las certificaciones fueron aprobadas respectivamente en las Juntas de Gobierno Local de fecha 11-11-04, 18-11-04 y 25-11-04, presididas por el acusado Pedro sin que el resto de Concejales conociesen la maniobra mendaz perpetrada por el Alcalde.

-Un acta mendaz de recepción de la obra fechada el 11-10-2004, firmada por los acusados Rafael y Raúl como Directores de Obra, por Rogelio por la empresa contratista y por Plácido en representación del Ayuntamiento pese a que no era tal representante y evitando que firmase cualquier concejal. Aun cuando se indicaba que el día 14 de abril se procedería a la medición general para emitir la certificación final de obra, esta última no se llegó a emitir.

Se indicó que se procedía a la Inspección ocular de la misma, afirmándose que el día 14 de octubre de 2004 tendría lugar el inicio de la medición general de la obra con el fin de llevar a cabo la certificación final de obra, hecho que nunca sucedió por no constar documentación ni certificación final de obra.

El Ayuntamiento de Ceutí ya había firmado un convenio de 9-10-2000 con la Federación Murciana de Fútbol para ejecución de obras en el polideportivo y campo de fútbol 'Complejo Miguel Indurain', concretando tres actuaciones y un importe de 10 millones de pesetas de subvención.

Post eriormente, y según Acta de la Junta de Gobierno Local de 18-3-04, tal como consta en el punto 13 se aprobó la propuesta de convenio entre el Ayuntamiento y la Federación de Fútbol de la Región de Murcia en relación al Complejo deportivo José Antonio Camacho, acuerdo que se formalizó mediante Convenio entre el Ayuntamiento de Ceutí (Sr Pedro) y la Federación de Fútbol de la Región de Murcia (Sr Ildefonso) de fecha 23 de marzo de 2004 por el que se otorgaba para ejecución de las obras de instalación de césped, alumbrado y otros en el Complejo Deportivo José Antonio Camacho una subvención de 150.253,03€ (cuantía que se corresponde con la partida presupuestaria existente para el año 2004), autorizando la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ceutí con fecha 9 de diciembre de 2004 a la Federación de Fútbol de la Región de Murcia la cesión de uso por el plazo de 10 años del campo de futbol para que pudieran jugar equipos federados. El presupuesto que se le presentó a la Federación fue de 300.506,06€, si bien sólo se subvencionó la mitad (150.253,03€), correspondiendo al Ayuntamiento la otra mitad, debiendo el Ayuntamiento presentar justificación de las obras mediante la aportación de certificaciones. La documentación, pese a haberse solicitado, no ha sido aportada por dicha Federación, ni consta la documentación del proyecto presentado por el Ayuntamiento de Ceutí.

El Consejo Superior de Deportes (CSD) y la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) tenían desde el 28-7-1998, un convenio marco para colaborar en la gestión de los fondos procedentes de las Apuestas Deportivas del Estado y destinados al Fútbol no profesional, con cuyos fondos se otorgaban anualmente subvenciones para la construcción, mejoras, ampliación y remodelación de instalaciones deportivas propiedad de la RFEF o cedidas a ésta y afectas al cumplimiento de sus fines. Una vez que el Ayuntamiento de Ceutí había cedido a la Federación de Futbol de la Región de Murcia el uso por 10 años del Complejo deportivo José Antonio Camacho, ya podía accederse a las subvenciones del Consejo Superior de Deportes al venir recogida tal instalación en el listado presentado por la RFEF y aprobado en el Convenio de 19 de noviembre de 2004.

Dado que las obras del Complejo Deportivo José Antonio Camacho ya estaban hechas a la fecha de los convenios y cesiones indicados, no se cumplía la condición de que las mismas se realizaran en el plazo de seis meses en el año 2004 y ajustadas a la legalidad vigente.

Teni endo conocimiento el acusado Pedro de la existencia de subvenciones del Consejo Superior de Deportes y Real Federación Española de Fútbol con cargo al Plan Cuatrienal Nacional de construcción, adecuación y mejora de instalaciones destinadas al fútbol no profesional, y con cargo al presupuesto del año 2004 fijado en 5.884.239€, todo ello contenido en el convenio de colaboración de 17-12-2004, el mismo y de acuerdo con la Federación de Fútbol de la Región de Murcia, remitió al Consejo Superior de Deportes el Proyecto de obras en el complejo deportivo José Antonio Camacho, autorizando sólo la financiación de 'obras varias e iluminación CF11 y CF7' con cargo al presupuesto del año 2004 del Consejo Superior de Deportes y recogidas en el anexo i, por importe de 901.518,16€; para poder acceder a esas subvención, y dado que la obra se finalizó en el 2003, era necesario justificar su futura realización durante el año 2004, y se presentó el proyecto de obra firmado por los acusados D Rafael y Raúl. Fruto de esa subvención, Expediente NUM012, se incluyó en el presupuesto municipal del Ayuntamiento de Ceutí una partida presupuestaria por dicho importe de 901.518,16€, cantidad pagada al Ayuntamiento mediante dos pagarés, uno con fecha 23 de marzo de 2005 por importe de 700.000€ y otro con fecha 12 de mayo de 2005 por importe de 201.518,16€, tal y como consta en documento fechado el 23 de marzo de 2005 y firmado por el acusado Pedro. La documentación y proyecto que sirvió de base a las subvenciones, pese a haberse solicitado, no ha sido aportada por Real Federación Española de Fútbol ni por el Consejo Superior de Deportes.

Con el importe de ambas subvenciones, se alcanzaba 1.051.771,19€ (150.253,03+901.518,16), siendo el resto costeado con fondos municipales, cuyas consignaciones presupuestarias no constan aportadas en autos.

La causa fue remitida al Tribunal Supremo dada la condición de Senador del acusado Pedro en virtud de Exposición Razonada de 8-7-2010 hasta la devolución de la causa por auto de 17-1-2012 derivada de la pérdida de tal condición para seguir ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura desde el 11-4-2012. Y desde el dictado del auto de Procedimiento Abreviado de fecha 5-2-2015 , por distintas vicisitudes procesales, no se dio traslado para acusación hasta el 16-11-2017, celebrándose la vista para juicio oral el 8-3-2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso comenzar esta fundamentación con el análisis de las cuestiones previas planteadas por la defensa del único acusado que no reconoció los hechos y sobre cuya acusación se ha practicado el resto de prueba, que se verificará separadamente de cada una de ellas.

La primera de las planteadas venía referida a la vulneración de un proceso con las debidas garantías procesales. A juicio de la parte proponente, la querella no fue ratificada. Se presentó por escrito en Decanato y fue turnada al juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura. Venía acompañada de un poder para pleitos que habilitaba para interponer querella por irregularidades administrativas en el Ayuntamiento de Ceutí. A juicio del proponente no se trataba de un poder especialísimo, como sería exigible, y las dos querellantes no se ratificaron en la misma, ni siquiera prestaron declaración durante la instrucción como acusación popular. Apuntaron que se trataría de un defecto subsanable en fase de instrucción, pero en la mismo no se verificó, por lo que no resulta posible su subsanación en el acto del juicio. Sobre esa base solicitó el archivo de las actuaciones y subsidiariamente apartar a la acusación popular, alegando en apoyo de su tesis, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2021 .

Dado traslado a las acusaciones de dicha cuestión, el Ministerio Fiscal manifestó que la misma se presentó en los juzgados de Molina y se admitió tras recurrir el Ministerio fiscal el auto inicial de sobreseimiento de actuaciones, por entender la existencia de delito, ampliando la denuncia frente a otros sujetos activos, que eran no solo Don Pedro sino otros.

Ese requisito de falta de representación de la acusación popular es subsanable y además, tras la reapertura de las diligencias y comienzo de la instrucción propiamente dicha fue el Ministerio fiscal el que asumió la misma y fue impulsando el procedimiento. A requerimiento del Ministerio Fiscal se le dijo que se personara en la causa aun siendo aforado para dar cumplimiento a los derechos del art 118 LECRIM y de esa forma poder tener acceso al procedimiento. Al haber asumido la fiscalía, tras conocer los hechos, el impulso procesal no se ha vulnerado ninguna garantía.

La acusación popular, a quien afectaba directamente esta cuestión previa, adujo que en ninguno de los múltiples escritos presentados por la defensa en la fase de instrucción había sido alegada la falta del requisito de ratificación ni la falta de legitimación de las querellantes, y hacerlo en el acto del juicio era demostrativo de la mala fe de quien la proponía, además de considerar que se trataba de un defecto subsanable.

La Sala, previa deliberación de sus miembros, resolvió in voce esta cuestión previa, dado que su estimación daría lugar a dejar fuera del juicio oral a la acusación popular. La Sala consideró que la mención que se efectuó en la escritura de poder para pleitos de fecha 27 de abril de 2007 y que venía redactada en los siguientes términos: 'g) en especial para presentar querella por irregularidades en la gestión administrativa del Ayuntamiento de Ceutí.' colmaba las exigencias de especialidad requeridas por la Ley. Eran los querellantes personas no expertas en derecho y el conocimiento que tenían de los posibles hechos punibles cometidos era muy incipiente, por lo que el término 'irregularidades administrativas del ayuntamiento de Ceutí' se tornó suficiente, en el bien entendido sentido de que dichas irregularidades, para interponer querella, debían exceder del ámbito administrativo. La parte afectada, tras la comunicación de la decisión del Tribunal, formuló respetuosa protesta.

La querella es un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al Órgano judicial competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste los caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, asi como que se le tanga como parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva.

El artículo 277 LECRIM regula los requisitos formales de la querella, de cumplimiento inexcusable a diferencia de la denuncia. Se indica que la querella se ha de presentar por medio de Procurador con poder bastante, y este no es otro que el especialísimo, que en términos de nuestro Código Civil sería aquel que se otorga para un negocio determinado. Según doctrina cualificada, se entiende por tal, el otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo en el que se autoriza expresamente al Procurador a presentar querella por este hecho.

En el apartado 7 además se refiere al caso en que el Procurador no tuviera poder especial para formular la querella, exigiéndose en ese caso la firma del querellante.

En estos términos se pronuncia la STS 316/2013 de 17 de abril Rec 452/2012 y STS 323/2013 de 23 de abril de 2013, Rec 424/2012 .

En el supuesto de autos, con la mención contenida en el apoderamiento antes indicada se ha concretado el objeto de la imputación delictiva - irregularidades administrativas: aun no ciñéndose a la realización de una obra sin expediente administrativo- , y el ámbito en que se ha cometido -el del Ayuntamiento de Ceutí.- con lo que se acota a los supuestos responsables de dicha acción.

Asiste la razón a las acusaciones cuando indicaron que a lo largo de todo el procedimiento no se puso en tela de juicio ni se discutió la adecuada legitimación de la acusación popular para poder ejercitar la acción, y siguiendo la jurisprudencia establecida en la STS 288/2018 de 14 de junio - con cita de las SSTS 1045/2007, 17 de diciembre ; 54/2008, 8 de abril y 8/2010, 20 de enero - que a tenor de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la LECrim ., ha de concluirse que ' esta fase de cuestiones previas no es la adecuada para discutir la condición de parte en el proceso, cuando expresamente se ha consentido tal condición, y se cumplieron los requisitos que se les pidieron en la causa principal'. Y sigue diciendo la sentencia: 'Y ello aunque tales acusaciones populares no hubieran presentado querella ni prestado fianza alguna, que no les fue exigida, pues el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada ( STS 1918/2013, de 23 de abril ó STS 8255/2006, de 20 de diciembre , con cita de anteriores, como SSTS 12/3/92 , 22/5/93 , 3/6/95 , 4/6/97 ), que el legislador, tratándose de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el art. 110 LECrim ...'

En las presentes actuaciones se presentó querella con poder que se entiende como especial y además se prestó fianza en cuantía de 3000 euros tal como fue exigida por el Juzgado Instructor y la defensa que ahora plantea la cuestión previa no alegó, con carácter previo al juicio, la falta de legitimación ahora pretendida, ni siquiera venía consignada en el escrito de defensa, aceptando en todo momento su personación en las actuaciones tal como se produjo. Presentada la querella por dos personas que habían formado parte de la corporación municipal en el momento de la interposición y que acompañaron el poder con el contenido antes mencionado, aportando determinada documentación, se procedió por auto de 1 de junio de 2007 a la incoación de diligencias previas y sobreseimiento provisional de las actuaciones. En fecha 15 de junio de 2007, fue el Ministerio Público quien recurrió en reforma el auto que se acaba de expresar, por considerar que los hechos podían ser constitutivos de delito, siendo también recurrido por la representación de las querellantes -todavía no se había dictado auto de admisión de la querella- que fue resuelto por auto de 6 de febrero de 2008, estimando el recurso de reforma acordando practicar las diligencias que se considerasen pertinentes (que no menciona), siendo el auto de 10 de abril de 2008 el que acuerda dar traslado de la querella al querellado, citándolo para declarar como imputado (declaración que fue suspendida hasta la confirmación de su cargo de Senador) y otra serie de diligencias que habían sido solicitadas por el Ministerio Fiscal y querellante. La querella fue finalmente admitida, tras la prestación de la fianza de 3000 euros exigida a los querellantes, por auto de 2 de mayo de 2008. El Ministerio Fiscal interviene desde el inicio del procedimiento y mayoritariamente va impulsando el procedimiento desde ese momento inicial.

SEGUNDO.- La segunda cuestión previa invocada está relacionada directamente con la vulneración del derecho defensa y, como tal enunciada por la parte proponente. Según este, durante toda la instrucción ha habido una serie de calificaciones jurídicas de los hechos investigados efectuadas por Ministerio Fiscal y acusación popular. Estas calificaciones se subsumen en los hechos punibles y sobre ellas tiene derecho a declarar, si lo desea, el acusado.

Cuando el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura admitió la querella, en la misma, las calificaciones jurídicas del querellante fueron prevaricación administrativa y falsedad. La calificación de prevaricación administrativa se recoge en el auto de admisión a trámite de la querella de 10 de abril de 2008, en la exposición razonada elevada al Tribunal Supremo de 8 de julio de 2010 y, en el auto el que el TS asumió la competencia, de fecha 16 de noviembre de 2010 , en cuyo fundamento jurídico segundo se indicó: 'los hechos imputados...podrían, en principio, ser constitutivos de delitos de prevaricación y falsedad documental...'. Continuaba la defensa añadiendo que la declaración recibida al Sr Pedro, obrante al folio 1262 de las actuaciones lo fue sobre hechos subsumibles en esas dos calificaciones jurídicas. El procedimiento retornó al Juzgado de Instrucción de Molina de Segura al haber perdido la condición de aforado.

En el informe de 16 de febrero de 2010 emitido por el MF y obrante al folio 634 y siguientes se indica, concretamente al folio 638: 'tales hechos se consideran que pudieran ser constitutivos de delitos de prevaricación y falsedad en documento público cometido por el entonces alcalde y hoy Senador Don Pedro, cometido en la firma del contrato...

Entre las pruebas que dieron lugar al escrito de calificación de 23 de febrero de 2015 el Ministerio fiscal reiteró el oficio al Consejo Superior de Deportes y Federación Española de Fútbol por un fraude de subvenciones. Y es ahí cuando se introdujo ese delito cuando durante casi todo el tiempo declaró por falsedad documental y prevaricación. Después la instrucción avanzó incluyendo del delito de fraude de subvenciones y la acusación popular, el delito de abuso de información privilegiada. Tal es así que cuando se dictó el auto de procedimiento abreviado por los delitos de falsedad documental y prevaricación recurrieron Ministerio fiscal y acusación popular para incluir fraude de subvenciones, fraude contra la administración pública y abuso de información privilegiada, cuando no había declarado por esos delitos sino solo por prevaricación y falsedad documental. Y siendo necesario que antes del dictado de aquel auto el investigado haya declarado por los hechos que se le imputan (ST AP Granada, Sección 2ª, de 28 de octubre de 2011 ) lo procedente sería o retrotraer las actuaciones o archivar las mismas porque esa falta de declaración habría viciado el procedimiento.

El Ministerio fiscal, al que se le dio traslado para informe sobre la misma indicó que dicha cuestión había perdido su objeto dado que en la calificación provisional introducida por Ministerio Público, a la que se adhirió acusación popular, el fraude de subvenciones quedaba suprimido, sin que se formulase acusación por dicho delito. No obstante, preciso que lo que cuentan son los hechos y no las calificaciones jurídicas. La ampliación por el fraude de subvenciones se produjo a raíz de la declaración del coacusado Don Rafael cuando refirió el mismo que se le requirió para preparar documentación para obtener subvenciones. De ese hecho se tuvo conocimiento en febrero de 2009, pero los hechos sobre los que versa este procedimiento han sido siempre los mismos: adjudicación de una obra al margen de cualquier expediente administración y posterior confección del mismo con carácter mendaz.

Solicitada nueva declaración por el propio investigado le fue denegada - no siempre tiene que admitirse nueva declaración- y tenía su representación procesal para indicar sobre qué extremos quería que declarara para que pudiera ser valorada su conveniencia por la autoridad judicial.

La acusación popular, en el traslado de informe de la cuestión previa referida que le fue conferido, indicó que no se podían confundir los hechos con las calificaciones jurídicas, y que ya en la declaración de investigado que prestó en el Tribunal Supremo iba a ser preguntado por esos extremos, aun cuando se negó a declarar a las preguntas de la acusación popular, quedando claramente consignadas en el acta.

La Sala rechaza la cuestión previa planteada. En primer lugar, por carencia de objeto. Habiéndose retirado la acusación de fraude en la obtención de subvenciones y obtención de información privilegiada, única calificación por la que se mantiene ese motivo, todas las alegaciones efectuadas carecen de significado alguno.

No obstante, considera la Sala conveniente recordar que lo que vincula a las partes en este momento de la instrucción, incluyendo incluso el auto de transformación en procedimiento abreviado, son los hechos sobre los que versa la imputación y no las calificaciones que a priori puedan las partes dar a los hechos denunciados, ni siquiera las contenidas en aquel auto indicado.

Cuando el investigado declaró ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 15 de julio de 2011, se negó a responder a las preguntas de la acusación popular que quedaron consignadas, y entre ellas, que quedaron consignadas en el acta, figuraban varias relativas a la obtención de las subvenciones y a la confección de expediente administrativo posterior con la finalidad de tener acceso a ellas. Incluso a preguntas de la defensa respondió al iter del procedimiento en relación con las subvenciones obtenidas por la Federación Murciana de Fútbol y la española.

Así recuerda la STS 670/2015 de 30 de octubre de 2015, Rec 2371/2014 , con referencia a la STS 156/2007 de 25 de enero que ' lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones. Y es que debe tenerse muy presente que el objeto del proceso penal no es una calificación jurídica y la pena que le corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar.

Y continúa diciendo la misma, con referencia a la STS 266/2011 de 25 de marzo que: ' la previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un auto de procesamiento en el proceso ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio...'

TERCERO.- La tercera cuestión previa venía referida a la infracción de un procedimiento con todas las garantías legales y de los Tratados, concretamente infracción del artículo 324 introducido por la reforma de la Ley de enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015de 5 de octubre, con fecha de entrada en vigor el 5 de diciembre de 2015. A su tenor la duración de la instrucción debía ser la de seis meses con posibilidad de declaración de complejidad y ampliación a dieciocho meses a instancias del Ministerio fiscal.

Según el proponente el inicio del cómputo de la instrucción para causas iniciadas sería el 6 de diciembre de 2015 y el final el 6 de junio de 2016.

En las presentes actuaciones nadie solicitó ni fue declarada la complejidad, por lo que todas las diligencias acordadas con posterioridad a 6 de junio de 2016 no serían válidas salvo que se hubieran acordado con anterioridad. Considera nulos: los autos de sobreseimiento provisional, los escritos de calificación del Ministerio fiscal y la providencia de 9 de mayo de 2018 en la que se acordaron tres pruebas: Requerimiento al Ayuntamiento de Ceutí para que remitiera: a) copia de toda la documentación remitida por el Ayuntamiento de Ceutí a la Federación de Fútbol de la Región de Murcia en el año 2004 en relación al proyecto de obras del Complejo Deportivo José Antonio Camacho que determinó una subvención con un determinado importe, b) copia del proyecto técnico con presupuesto de contrata de 300.506,06 para ejecución de obras de instalación de césped artificial, alumbrado y otros del Complejo Deportivo antes citado y c) copia testimoniada de las facturas presentadas por el Corte Inglés, de la certificación-liquidación de 13 de enero de 2020 y de los pagarés emitidos para su pago en relación a la obra indicada, identificando las firmas obrantes en los pagarés y también estaría fuera de plazo el auto de elevación de actuaciones a juicio.

Ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de diciembre de 2018 indicó que estas diligencias eran nulas, lo que fue confirmado por el TS por sentencia de 27 de mayo de 2021 .

No sería posible retrotraer las actuaciones pues se quebrantaría la seguridad jurídica.

Dado traslado de esta cuestión previa al Ministerio Fiscal el mismo informó que a fecha 6 de junio de 2016, fecha de expiración del plazo de lo seis meses ya estaban realizadas todas las diligencias de investigación, faltaban ciertas pruebas documentales que se podían pedir como anticipada por otrosí. Lo fundamental estaba obtenido, máxime cuando el delito de fraude de subvenciones no se mantiene, por lo que esa documental no afecta al procedimiento.

En el traslado conferido a la acusación popular sobre dicha cuestión previa la misma indicó que ninguna diligencia de instrucción se había acordado con posterioridad al 6 de junio de 2015, por lo que no existe ninguna diligencia de instrucción ex novo afectada de nulidad.

Entiende la Sala que esta tercera cuestión previa también ha de ser rechazada. Efectivamente la Ley 41/2015 de reforma de la LECRIM introdujo el artículo 324 LECRIM , que según la redacción dada entonces al precepto, fijaba un plazo de instrucción de seis meses. Para las diligencias ya incoadas con anterioridad ese plazo empezaría a computarse a partir del día siguiente a su entrada en vigor, que fue el 6 de diciembre de 2015, por lo que finalizaba el 6 de junio de 2016. No obstante, con anterioridad a su expiración, el Ministerio Fiscal podía solicitar la declaración de complejidad de la causa por las razones que indicaba y la instrucción podría tener una duración de 18 meses.

Obviamente ello afectaba a diligencias de instrucción acordadas para su práctica, donde era preciso tener en cuenta la fecha en que se había ordenado aquella. No afectaba ni a autos de sobreseimiento ni a los escritos de calificación provisional de las partes, ni al auto de apertura de juicio oral ni a la decisión de elevación para enjuiciamiento, que obviamente podían ser declarados fuera de ese plazo. Solo se refería a las nuevas diligencias de instrucción a practicar, bien antes del dictado de procedimiento abreviado, o bien después del mismo y antes de la calificación provisional de las acusaciones si estas hubieran solicitado diligencias complementarias.

Examinadas las actuaciones, cuando se dictó la providencia de 9 de mayo de 2018 ya se había dictado el auto de transformación de las Diligencias previas en procedimiento abreviado, de fecha 5 de febrero de 2015 (folios 1375 y siguientes) , que fue recurrido por diversas partes procesales, entre ellas el Ministerio fiscal, siendo estimado parcialmente el recurso de reforma contra aquel interpuesto por este, por auto de 2 de junio de 2015 , que acordó recibir declaración de imputado a Jesús, librar oficio al Consejo Superior de Deportes para remisión del proyecto o documentación que les remitió el Ayuntamiento de Ceutí a fin de solicitar la subvención que finalmente le fue concedida por importe de 9001.518,16 euros; librar oficio a la Federación española de fútbol para que remitieran al Juzgado el Proyecto o documentación que les remitió el ayuntamiento de Ceutí a fin de solicitar la subvención que finalmente le fue concedida por importe de 901.518,16 euros; y librar oficio a la Federación de Fútbol de la región Murciana para que remitieran copia del proyecto técnico de césped artificial, alumbrado público y otros que se mencionan en la cláusula segunda del convenido de 23 de marzo de 2004 ( F 1427), consecuencia del cual y con fecha 17 de junio de 2015 (antes de la publicación y entrada en vigor de la Ley 41/2015) se ejecutaron los correspondientes oficios por el Juzgado en cumplimiento de lo ordenado en el auto. El auto resolviendo el recurso de reforma fue recurrido solicitando su nulidad, que fue desestimada.

El Consejo Superior de Deportes y la Federación de fútbol de la Región de Murcia respondieron F.1470 y siguientes, incorporándose a autos por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2015. La declaración de Jesús como imputado -entonces- se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2015, decretándose el 18 de septiembre el sobreseimiento provisional respecto del mismo.

La calificación del Ministerio Fiscal se fechó el 17 de septiembre de 2017. En ella, como se ha indicado y por otrosí se pidió la documental a que se refirió la defensa al indicar que se habían practicado diligencias de instrucción fuera del periodo de instrucción, diligencias que aunque practicadas por el Juzgado Instructor bien podían tener la consideración de anticipada.

No se está en el supuesto contemplado en la cita jurisprudencial aportada por la defensa (ST AP Murcia, Sección Tercera de 20 de diciembre de 2018 , confirmada por STS 27 de mayo de 2021 ) ya que la misma trató el tema de la declaración de investigado acordada en el seno de las diligencias previas con posterioridad al transcurso de los plazos de instrucción y su validez o no como prueba, optando por considerarla no válida, lo que obligó a la absolución ante la falta de la misma, diligencia esencial para poder acordar la continuación del procedimiento.

Y como quiera que ninguna de las partes ha pedido expresamente la extracción de la citada documental del procedimiento que nos ocupa (al margen el tema del art. 324) y no procedía que lo hiciera de oficio esta sala, debe entenderse que este tribunal convalidó implícitamente como anticipada dicha prueba específica desde el momento en que, planteada la cuestión previa, la sala la desestimó oralmente en el mismo acto del juicio. En todo caso, una vez que dicha documental ya estaba unida a la causa y se conocía su contenido por todas las partes, no se ha producido afectación del derecho de defensa (cabía proponer contraprueba) ni de ningún otro derecho fundamental del acusado que la plantea por lo que su incorporación definitiva al acervo probatorio es perfectamente válida.

CUARTO.- la cuarta cuestión previa venía referida a la vulneración al derecho al juez predeterminado por la ley, que la parte subdividió en dos motivos y de la que considera competente para resolver a esta Sala de enjuiciamiento a pesar de la existencia de resoluciones anteriores dictadas al respecto:

a) La querella presentada que correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 5 de Molina de Segura fue admitida a trámite por auto de 10 de abril de 2008 . Con fecha 9 de marzo de 2008 el acusado Don Pedro tomó posesión como Senador por lo que era aforado en aquella primera fecha. La querella se dirige contra él mismo, como persona nominada, únicamente y todas las actuaciones de instrucción fueron dirigidas respecto de él y no respecto a los demás acusados. Los restantes fueron testigos, aunque después se convirtieran en imputados.

Por ello, cuando se admitió la querella existió un quebranto del artículo 71.3 de la Constitución Española , articulo 238 LOPJ y 272 LECRIM y 57.1 y 2 LOPJ .

A mayor abundamiento, el 22 de mayo de 2008 entró en el registro del Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura la comunicación de que Pedro era Senador y gozaba de aforamiento y lejos de cumplir ese mandato y abstenerse de seguir conociendo, ordenó la práctica de diligencias hasta el dictado de un auto de inhibición de actuaciones al TS de fecha 27 de febrero de 2009 . No se estaba ante diferentes interpretaciones sobre que el Juez fuera competente.

En el escrito de la fiscalía del TS, obrante al Folio 1080, se recomendó el archivo de las actuaciones, la inadmisión a trámite de la querella y se invitaba a los querellantes a que presentaran la misma ante el Tribunal Supremo.

Alegó la defensa que no estábamos ante el supuesto en que una persona deviene aforado durante la instrucción, ni en el supuesto de que hay varios imputados, unos aforados y otros no. Incluso en este supuesto, en el tema de los ERE de Andalucía el TS dictó auto de 13 de noviembre de 2014 en el que expuso que cuando en una causa haya aforados y no aforados se tendría que dividir la causa.

Aquí estamos ante una querella nominada que se incoa e instruye y el aforamiento no es un privilegio sino un derecho determinado por la ley y que debe ser cumplido, lo que debió dar lugar al archivo inmediato de la misma por incompetencia objetiva.

b) Co mo se ha indicado el Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura dictó auto de 27 de febrero de 2009 acordando la inhibición de las actuaciones al Tribunal Supremo por aforamiento del investigado. EL Tribunal Supremo recepcionó los autos el 23 de septiembre de 2009 y los devolvió a Molina de Segura por improcedencia de la inhibición directa, indicándole a este que debía elevar a aquel una exposición razonada. Recibidas las actuaciones en el Juzgado de Molina de Segura, por providencia de 23 de diciembre de 2009,lejos de realizar una exposición razonada,acordó diligencias y las practicó, concretamente el 15 de enero y 26 de febrero de 2010. Por escrito de la parte de 12 de marzo de 2010 la parte afectada se opuso a que continuara practicando diligencias, lo que fue rechazado por providencia de 23 e abril de 2010; fue reiterado el 27 de abril de 2010 y rechazado, procediéndose el día 30 de abril de 2010 a recibir declaración al Sr Justo.

A juicio del proponente, el Juzgado de Instrucción no obedeció al Tribunal Supremo hasta el dictado de la exposición razonada de 16 de julio de 2010. Por ello todo lo llevado a cabo y acordado por providencia de 26 de febrero de 2010 (f. 658 ) es nulo de pleno derecho por haber sido dictado y realizado por juez incompetente, con renuncia al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

De esta cuestión también se dio traslado al Ministerio Fiscal que respondió oralmente del modo que sigue:

a) Re specto a la primera subcuestión indicó que con fecha 10 de abril de 2008 se admitió a trámite la querella y el Juez no tenía por qué saber la condición de aforado el denunciado. Tuvo conocimiento cuando le fue puesto de manifiesto el 22 de mayo de 2008. Pero el Ministerio fiscal solicitó el impulso de oficio y aunque inicialmente se dirigiera contra Don Pedro sin conocer la circunstancia del aforamiento enseguida se amplió frente a otras personas. En estos casos, antes de elevar la cuestión el procedimiento se retiene para investigar a no aforados y cuando ya existen indicios suficientes contra el aforado es cuando se eleva la cuestión mediante la Exposición razonada.

Aun cuando la Fiscalía del TS aconsejó el archivo de querella por Juzgado instructor y presentación de una nueva ante el TS, el propio TS lo rechazó por auto 727/2016 de 21 de junio de 2016 y también fue rechazo por auto de esta Audiencia Provincial.

b) Re specto al hecho de seguir practicando pruebas, a juicio del Ministerio Fiscal, cuando las diligencias regresaron del Tribunal Supremo al juzgado de Instrucción, este recuperó la competencia y tramitó lo que le correspondía. Podía seguir practicando ya que no era incompetente y la Sala no había dicho nada al respecto, sino que lo que hizo fue rechazar la inhibición e indicar que lo procedente era el dictado de exposición razonada. Por ello, cuando recibió el asunto volvió a ser competente y podía practicar las diligencias que considerase procedentes a fin de completar la instrucción y remitir la causa al Tribunal Supremo con mayores garantías.

La acusación popular se limitó a indicar al respecto que la existencia de aforamiento de algún investigado no implicaba que no pudiera seguirse conociendo la causa respecto a los restantes. Que no conocía el escrito donde pidió declarar y que consideraba que el acusado se amparaba en el aforamiento como privilegio para retrasar la causa.

La presente cuestión previa no es novedosa en el presente procedimiento. La parte ya la había propuesto en fase de instrucción mediante escrito de 26 de mayo de 2008, obrante a folios 255 y siguientes, y fue resuelta por el Instructor por auto de 30 de junio de 2008 (f 295 y siguientes), denegando la falta de competencia del mismo, auto contra el que no cabía recurso alguno.

La defensa de don Pedro, tras el dictado por el TS de auto de 16 de noviembre de 2010 en el que dicho Órgano asumía la competencia de la instrucción de la causa, presentó escrito fechado el 30 de diciembre de 2010 pidiendo el archivo de las actuaciones y sobreseimiento por nulidad de lo actuado por falta de competencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura respecto de la instrucción que hasta ese momento había llevado a cabo y subsidiariamente el sobreseimiento por falta de indicios de delito. A dicha petición el Tribunal Supremo no le dio respuesta expresa, sino que en fecha 7 de julio de 2011 citó a declarar en calidad de investigado a Don Pedro, declaración que tuvo lugar el 15 de julio de ese año.

Perdida la condición de aforado el Tribunal Supremo dictó auto de 17 de enero de 2012 , declarándose incompetente y remitiendo de nuevo las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura, quien en fecha 5 de febrero de 2015 (F 1375-1379) dictó auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Frente al mismo la defensa de Don Pedro interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando entre otras cosas, la nulidad de lo actuado por falta de competencia inicial del Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura, reproduciendo los argumentos utilizados en la presente cuestión previa, y desestimada la reforma se tramitó la apelación subsidiaria que fue resuelta por esta Sección Segunda, en Rollo de Sala 652/2015, mediante auto de 21 de junio de 2016 desestimando la misma. Al respecto la Audiencia Provincial y respecto de la cuestión planteada ya se expresó, dejando zanjado el tema, lo siguiente: ' Una nueva indefensión se habría deparado al recurrente, al desconocer el juzgado la calidad de senador del Reino, de la que estaba investido, y seguir instruyendo sin declarararse 'ad liminem' incompetente.

Ningún agravio constitucional se ha inferido al apelante, y ello porque, como recuerda el Ministerio Fiscal , ya en el Auto de 14/11/2010 del Tribunal Supremo , se indicaba que en la querella inicial no aparecía la condición de aforado del recurrente, calidad que no aflora hasta la providencia de 30/04/2008, una vez iniciadas las Diligencias Previas 745/2007, admitiéndose la competencia del Juzgado de Molina, una vez entablado el recurso por el Ministerio Fiscal contra una decisión inicial de sobreseimiento (1/4/2007).

La querella no fue admitida hasta el 2/05/2008, y la condición de parlamentario del recurrente alcanzó fehaciencia a partir de una certificación de la Secretaría de Gobierno del Tribunal Supremo, subsiguiente a comunicación de la Cámara Alta, que no tuvo entrada en el Juzgado hasta el 22/05/2008.

La elevación de la causa al Tribunal competente por el aforamiento, no dispensaba al juzgado competente por razón del territorio de promover y proseguir la investigación, sin otras limitaciones que la declaración del aforado o decisiones que comporten restricciones de sus derechos.

Sólo cuando pudo contar con suficiente caudal indiciario y alcanzar un nivel de instrucción que otorgaba a los elementos incriminatorios razonable acreditación y fundamento, elevó una exposición razonada al Tribunal Supremo dejando previamente sin efecto su declaración como imputado .

A ello ha de agregarse que la resolución que es recurre no solo ordena continua la tramitación de diligencias contra el apelante, sino que contiene un juicio de imputación contra otros 6 encausados. Ello imponía, por el carácter excepcional de las reglas de aforamiento, una ponderada tarea de individualización que pueda fundamentar esa imputación, y confiere sobrada justificación y regularidad procesal a una competencia ejercida conforme a las normas de procedimiento.

La pretensión de ineficacia ha de decaer, y no tiene ningún sentido que el promotor de la nulidad trate de convertir una prerrogativa procesal y un privilegio jurisdiccional en una fuente de indefensión'.

Nada nuevo se contiene en la cuestión previa planteada. De una parte, se pretende que se declare la nulidad por vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley porque la querella nunca debió ser admitida y, en su caso, nunca debió seguir trámite en el Juzgado instructor de Molina de Segura una vez conocida la condición de aforado, siendo lo actuado nulo. Y de otra, se pretende idéntica declaración de nulidad fundada en que una vez que el Supremo indicó que no era procedente el dictado de auto de inhibición con remisión de las diligencias originales, sino elevar exposición razonada, con testimonio de las actuaciones a fin de que aquel Tribunal aceptara o no la competencia, el juzgado instructor continuó practicando diligencias de instrucción sin dictar de inmediato dicha exposición razonada.

Entiende la Sala que el motivo no puede alcanzar su objetivo. La jurisprudencia del TS ha sido bastante clara al respecto, citando, por ser bastante clarificadora, la STS 277/2015 de 3 de junio de 2015, Recurso 10546/2014 , Ponente Antonio del Moral, según la cual: ' El art. 309 habla genéricamente de situaciones procesales en las que 'resulten cargos' contra un aforado. Del tenor de tal precepto se infiere por otra parte que será ese el momento en que deba 'dirigirse el procedimiento' contra el aforado paralizando la instrucción y dando cuenta al Tribunal Superior. El art. 303 LECrim alude a delitos que 'por su naturaleza... solamente pueden cometerse por Autoridades o funcionarios sujetos a un fuero superior'.

Se podría pensar que desde el momento en que exista la más nimia alusión frente a un aforado que no haya sido rechazada frontalmente por los motivos previstos en el art. 269 LECrim (no ser los hechos constitutivos de delito o resultar manifiestamente falsos), el fuero deberá operar, sin perjuicio de que en caso de un eventual archivo o sobreseimiento respecto del aforado las actuaciones sean devueltas al juez o tribunal ordinarios. Los arts. 272.2º LECrim y 132 CP alentarían esa interpretación.

Muy distinta es la tónica que se ha impuesto en la jurisprudencia y que ha contagiado al legislador ( art. 118 bis LECrim introducido por Ley Orgánica 7/2002, de 5 de julio).

La jurisprudencia ha evolucionado hacía un nivel de indicios cualificado. Se opta por un criterio restrictivo a la hora de aceptar la competencia por implicación de un aforado especialmente cuando se trata de causas seguidas también contra no aforados. No se fija la competencia de la Sala Segunda más que cuando se comprueba que existen indicios sólidos de responsabilidad frente a un aforado. No basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas.

Paradigmático en esta línea evolutiva fue el ATS de 13 de enero de 1995 (Causa especial 2760/1994 ). Para asumir la competencia deben aparecer fundados y claros los indicios de responsabilidad del aforado: 'El auto del Juzgado - razona - toma como bases para la atribución competencial a esta Sala unos datos que estima, anticipadamente, como decisivos; para concluir que `todos estos datos nos parecen suficientes para considerarlos indicios serios o graves de su participación en el hecho objeto de investigación, en el mejor caso para él en grado de encubridor`; y tal conclusión lo único que muestra es que la instrucción está en agraz y que por ello, sin violentar los principios expresados, no cabe asumir una competencia alejada de los fines previstos en los arts. 299 y concordantes de la LECr '.

En la misma línea se movía el auto de 2 de diciembre de 1994 (causa especial 2990/1994)

Resoluciones posteriores han insistido y se insiste cada vez con más énfasis en esa interpretación restrictiva, hablándose de la necesidad de indicios fundados o serios ( AATS 14 de noviembre de 1996 o de 15 de febrero de 2002 , dictado éste en la causa especial 3880/2000 ); o de una imputación clara y concreta ( AATS 15 de septiembre de 1999 -causa especial 2310/1999 - o 3 de noviembre de 1999 -causa especial 2670/1999 ); o de apoyo probatorio ( ATS de 16 de marzo de 1998 ).

La STC 69/2001, de 17 de marzo se hace eco de esa línea jurisprudencial, teniéndola por correcta desde el punto de vista constitucional:

'La determinación concreta del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las Cortes Generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genérica referencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 a la aparición de `indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado`. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional Ley de 9 de febrero de 1912 ( SS TC 22/1997 , FJ 8), viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el A TS de 28 de abril de 1993 , y que constituye hoy un consolidado cuerpo doctrinal (AA TS 21 de enero de 1995 , 9 de junio de 1995 , 17 de julio de 1995 , 18 de julio de 1995 , 15 de septiembre de 1995 , 11 de septiembre de 1996 , 27 de septiembre de 1996 , 29 de enero de 1998 , 21 de abril de 1998 , 23 de abril de 1998 , 6 de julio de 1998 , 21 de noviembre de 1999 , entre otros), en el que se enmarcan la sentencia ahora recurrida en amparo y el criterio mantenido por el Juez Instructor, que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente'.

'Pues bien, esta doctrina jurisprudencial y, por consiguiente, la exigencia de que existan indicios o sospechas fundadas con una mínima verosimilitud o solidez sobre la participación de un Diputado o Senador en los hechos objeto de investigación penal para que entre en juego la garantía de aforamiento especial prevista en el art. 71.3 CE , no pueden ser en modo alguno calificadas de irrazonables o arbitrarias, ni tildadas de contrarias o desconocedoras de la finalidad a la que sirve dicha garantía, ni del contenido absolutamente indisponible de ésta establecido en el art. 71.3 CE , ni nada al respecto se argumenta en la demanda de amparo. Y ello toda vez que la concreta inculpación del aforado no se produjo hasta el momento en que, apreciados por el Juez de Instructor indicios fundados o dotados de una mínima verosimilitud sobre su posible participación en los hechos investigados, tal apreciación, al serle elevada la causa, fue confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo y éste reclamó o declaró su competencia jurisdiccional para conocer del asunto, asumiendo entonces, como consecuencia de la verosímil implicación de la persona aforada, la instrucción de la causa. Sólo entonces, y no antes, por poder afectar realmente a un aforado, se justifica la cognición de la causa por el Tribunal Supremo y la misma puede dirigirse contra aquél. Por el contrario, según las tesis que mantiene el demandante de amparo, bastaría la mera imputación personal a un aforado, cualquiera que fuera la credibilidad que le mereciera al Juez Instructor y sin necesidad de la existencia de otros datos o circunstancias que la corroborasen, para la atracción de la competencia a favor del Tribunal Supremo, lo que no dejaría de implicar, especialmente ante denuncias, querellas o imputaciones insidiosas o interesadas, una desproporcionada e innecesaria alteración del régimen común del proceso penal. En definitiva, si bien ciertamente no es la única interpretación posible que cabe efectuar de la normativa reguladora de la garantía de aforamiento especial ex art. 71.3 CE , la doctrina jurisprudencial de la que discrepa el demandante de amparo preserva y no merma la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización del aforamiento, que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, no es otra que la de proteger la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausados por razón del cargo político e institucional que desempeña (S TC 22/1997, FJ 7)'.

No es suficiente por tanto que aparezca mencionado un aforado o que se aventure la posibilidad de que en el curso de la investigación surjan datos incriminatorios más robustos contra él. Es necesario que se detecten indicios de responsabilidad que conlleven la necesidad de dirigir el procedimiento contra el aforado. Cuando los únicos investigados son aforados es lógica mayor proclividad a asumir desde los primeros momentos la competencia. Cuando aparecen implicaciones de aforados y no aforados, se viene a exigir que los indicios surgidos frente a aquéllos reúnan cierta solidez para afirmar la competencia del Tribunal Superior: el carácter excepcional del fuero -argumenta el ATS de 4 de enero de 2002 (causa especial 6/2001 )- 'justifica el que esta Sala venga exigiendo, cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado, no sólo que se individualice la conducta concreta que respecto a este aforado pudiera ser constitutiva de delito, sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación como persona concreta (véanse los AATS de 26 y 29 de enero de 1998 y 7 de octubre de 1999 , entre otros)'. El ATS de 5 de diciembre de 2001 , recaído en la misma causa especial, llega a afirmar casi con visos de generalización que 'cuando se imputan acciones criminales a diversas personas y sólo una de ellas es aforado, procede iniciar la investigación por aquellos que no gozan de fuero o privilegio'.

Con arreglo a estos cánones no se puede tildar de tardío el momento en que el Instructor decidió elevar la causa mediante la correspondiente Exposición al Tribunal autonómico. Hacerlo antes hubiese determinado probablemente su devolución para proseguir la investigación.

Es más, aunque se sostuviese otra opinión la consecuencia no sería inexorablemente la invalidez de la investigación.

¿Qué consecuencias procesales -y con esto pasamos a este segundo tema- han de derivarse de una elevación tardía de la causa por el instructor al órgano donde está residenciado el aforamiento? Bien por considerarse que los indicios no son suficientes, bien por no atenderse al mandato del art. 303.5º que habla del 'plazo más breve posible' (expresión idéntica a la empleada por el art. 2.2 de la Ley de 9 de diciembre de 1912 para las causas contra diputados y senadores).

Normalmente no podrá hablarse de nulidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional abona una solución muy restrictiva a la hora de plantear nulidades de la fase de instrucción por ese motivo. El principio de conservación de los actos judiciales ha llevado al citado tribunal a entender que la tramitación por órgano incompetente no comporta la nulidad de lo actuado sino la necesidad de que se continúe el procedimiento por el órgano competente ( ATC 297/1987, de 11 de marzo )'.(el subrayado es propio).

Dando la Sala respuesta al submotivo segundo de este motivo propuesto como cuestión previa hay que indicar que el Tribunal Supremo no devolvió la causa para que de inmediato se confeccionara la exposición razonada y le fuera de nuevo devuelta, tal como se pretende. El propio contenido de la providencia de devolución, fechada el 23 de septiembre de 2009 y obrante al Folio 571, tomo II, indica lo contrario al expresarse de la siguiente forma en la parte que aquí interesa: ' ...Y visto que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura remite a esta Sala los originales de las actuaciones indicadas sin que conste exposición de motivos de que del resultado de la instrucción existe una imputación inequívoca y relevante contra la persona aforada, procede su devolución al remitente, y de no resultar tal una vez finalizada la instrucción, conforme a derecho, procede acordar si así procediese el archivo, sin necesidad de elevar a esta Sala las actuaciones ( art. 269 o 313 LECRIM ), actuaciones que en todo caso, se remitirán por testimonio'.

El Tribunal Supremo, como puede observarse, no remite para que el Juzgado de Instrucción elabore una exposición razonada sino para que pueda continuar la instrucción, y si finalizada la misma no resultan indicios, poder archivar. Recibidas las actuaciones en el Juzgado instructor, el mismo asumió la plena competencia para continuar la investigación, y en uso de esa facultad, por providencia de 23 de diciembre de 2009 acordó citar a declarar como imputado a don Romulo y dirigir oficio al Ayuntamiento de Ceutí para ver si existía expediente administrativo de construcción y, de haberlo, que fuera remitido. Por providencia de fecha 28 de diciembre de 2009 se acordó librar exhorto para ofrecimiento de acciones al Consejo Superior de Deportes y para que remitiera copia del expediente administrativo que le hubiera sido proporcionado por el Ayuntamiento de Ceutí.

Y tanto es así, que la propia parte ahora proponente de la cuestión previa, aceptando tácitamente la competencia del instructor, presentó escrito obrante al folio 591 y siguientes de las actuaciones solicitando la incorporación como prueba documental de un acta de manifestaciones de Don Rafael y un informe pericial contable (obrante a folios 595 y siguientes).

Las diligencias de instrucción siguieron llevándose a cabo, quedando incorporada la declaración de la Secretaria Vicenta al requerimiento que se le había solicitado, manifestando que no existía expediente administrativo de construcción anterior al 2004. Se recibió declaración de investigado a Don Romulo; se dictó proveído de fecha 26 de febrero de 2010 (F 658) acordando remitir oficios al Consejo Superior de Deportes a los efectos que se indicaba, a la consejería de Obras Públicas para aclaración de la situación administrativa del Sr. Plácido (era otro de los investigados), a la Agencia Tributaria para que aportara el modelo 347 del Ayuntamiento de Ceutí y de otra empresa desde 2003 a 2008, se requiriera al Corte Ingles, para que aportara copia del apoderamiento para firmar obras por importe similar a la del presente procedimiento y se acordó la declaración de imputado de Don Justo. A los folios 857 y siguientes se aportaron las facturas de los trabajos realizados, y con fecha 8 de julio de 2010 (F. 1008) se elaboró la exposición razonada, siendo la providencia de 12 de julio de 2010 (F. 1013) la que acordó remitir la misma y testimonio de las actuaciones al Tribunal Supremo, por entender que existían indicios racionales de criminalidad que en la misma figura, exposición que dio lugar a que el Tribuna Supremo, mediante auto de 16 de noviembre de 2010 (F 1021 y siguientes de la causa) asumiera la competencia.

En ningún momento estuvo indefenso el acusado Don Pedro pues desde el inicio se le comunicó la existencia del procedimiento, dando cumplimiento a lo preceptuado en el art 118 LECRIM vigente a la fecha de los hechos según el cual: 'oda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.

La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados'.

Dicha notificación le permitió tener conocimiento del procedimiento desde el inicio, sin que el juzgado de Instrucción le recibiera declaración de imputado después de incoar diligencias previas por auto de 10 de abril de 2008 - tras la estimación del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el inicial auto de sobreseimiento, mediante auto de 6 de febrero de 2008.

El Juzgado siempre fue respetuoso contra dicho aforamiento, pues aun no mencionándose en la querella, una vez que tuvo conocimiento de la posible condición de aforado, el juzgado dictó providencia de 30 de abril de 2008 acordando librar oficio a la Secretaria General de Senado, a fin de acreditar dicho extremo (F 143) y por providencia de 2 de mayo de 2008 se suspendió la declaración de investigado de Pedro prevista para el 15 de mayo, por prevención, aun no habiendo recibido aun la certificación del Senado solicitada, siendo el 20 de mayo de 2008 cuando se recibió dicha comunicación.

Estando todas las diligencias de instrucción practicadas encaminadas a determinar posibles indicios de responsabilidad del aforado y de otros imputados -que adquirieron dicha condición con posterioridad- no existe vulneración de derecho fundamental alguno.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto se trata de dilucidar si la presunción de inocencia que ampara al acusado se ha visto o no destruida en el plenario, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, respecto de los delitos de prevaricación omisiva y falsedad documental en que se fundan las acusaciones.

EL delito de prevaricación vendría constituido por la decisión unilateral del Alcalde de Ceutí acusado de construir el Complejo Deportivo José Antonio Camacho de Ceutí, quien acordó verbalmente con el comercial de El Corte Ingles, empresa con la que el Ayuntamiento de Ceutí trabajaba con habitualidad no ya en contratos de obra sino también de suministros, que sería esta empresa quien ejecutaría los trabajos, directamente, sin existencia de expediente alguno de licitación que era preciso por el importe de la obra a realizar. Tras ese acuerdo verbal no documentado ni autorizado por Junta de Gobierno alguna, ni por el Pleno municipal se dio comienzo sobre el mes de junio a la obra, que estaría prácticamente concluida a finales de 2003 a falta de algunos remates.

Sobre este delito atribuido por la acusación -prevaricación administrativa por omisión- el Alcalde en fase de plenario negó la inexistencia de expediente administrativo. Alegó que él delegaba muchas tareas en otros funcionarios porque, por su condición de Senador, estaba mucho tiempo fuera del Ayuntamiento. Que le dijo a los técnicos que hicieran el proyecto y después se hizo un procedimiento negociado sin publicidad en el que se presentaron varias empresas -que no recordaba-. Se hizo el proyecto y la Junta de Gobierno aprobó la obra. El expediente existió, pero misteriosamente ha desaparecido (como también había ocurrido con otros que después fueron encontrados). También añadió que nadie de los que estaban legalmente obligados le hizo tacha de ilegalidad.

La prueba practicada en el plenario, fundamentalmente documentales incorporadas a la causa y testificales depuestas -al margen del reconocimiento de hechos que efectúan otros acusados y que conducirían directamente a la conclusión de inexistencia de expediente de contratación a la fecha de ejecución de la obra- puso de manifiesto que dicho expediente de contratación no existió cuando se dio comienzo a la ejecución, ni cuando se ejecutó y concluyó la misma, ni existía partida presupuestaria asignada para acometer el importe total de la obra, ascendente a 1.883.263,85 euros.

De la documentación que obra en el procedimiento, recabada a lo largo de la instrucción, en Anexo documental I, se deduce que: a) no consta publicación en el BORM de la licitación de la obra, ni acta de apertura de plicas, ni ofertas presentadas, ni ficha patrimonial del polideportivo ingresando en el inventario municipal (según certificación de la Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Ceutí, Vicenta, fechada el 10 julio de 2008, que depuso también como testigo en el plenario). b) que no existe ni en los ejercicios 2003 ni 2004 en el libro de actas de las Juntas de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ceutí, ningún acuerdo relativo a la aprobación del pliego de condiciones que deberían regir la construcción del complejo deportivo José Antonio Camacho de Ceutí (según certificación expedida por idéntica secretaria Accidental y en idéntica fecha) y c) en el presupuesto para el ejercicio 2003, no existía ninguna partida presupuestaria con ese epígrafe destinada a la construcción del complejo deportivo, y en el 2004, aparecía en el estado de gastos una partida por importe de 454.601 'Complejo deportivo José Antonio Camacho, con un crédito inicial y definitivo de 150.253, 03 euros, y en 2005, partida presupuestaria por importe de 901.518,16 euros (las de las anualidades 2004 y 2005 coincidían con el importe de las subvenciones concedidas por la Federación de Fútbol de la Región de Murcia y de la Federación de Fútbol profesional, respectivamente d) consta la existencia de facturas emitidas por diferentes proveedores del Corte Ingles, como empresa contratista, ya que había subcontratado todos los trabajos con terceros, que se extienden desde el mes de julio de 2003 hasta enero de 2004 (folios 857 a 903) y que fueron aportadas por representante de el Corte Ingles en cumplimiento del requerimiento que le fue efectuado por exhorto remitido a los Juzgados de Madrid para tal fin obrante al folio 767. En ellas se evidencia que los trabajos fueron realizados con anterioridad a la emisión de las facturas (esto se expiden para pago una vez que el trabajo está ejecutado. La primera que consta se refiere a desmonte y terraplenado y compactación de terreno e instalación de grada prefabricada, fechada el 1 de julio de 2003, correspondiéndose por orden cronológico con los primeros trabajos que se deben realizar en la obra, expedida por la empresa CADE (calidad deportiva), que facturaba directamente a El Corte Ingles. El albarán previo a esa factura es de fecha 26 de junio de 2003. La siguiente, fechada el 31 de julio de 2003 y emitida por la misma empresa, se refiere a excavación y drenaje, colocación de bancos de hormigón, formación de cunetas de hormigón armado, colocación y extendido de aglomerado asfáltico, derribo de muro existente, colocación de solera de hormigón, colocación de bordillo perimetral y red de riego según proyecto, por un importe de 172.725,31 euros. Otra de la misma empresa de 29 de agosto con más partidas de excavación, drenaje y red de riego. Otra de 29 de agosto con conceto similares a la de 31 de julio. También de la misma empresa, otra fechada el 6 de octubre de 2003, correspondiente a excavación y drenaje y otras dos de la misma fecha correspondientes a césped artificial por importe de 207.704, 96 IVA incluido y 185.728,44 IVA incluido. Otra de la misma fecha y empresa referida a colocación de pasamano, escaleras metálicas y bordillo perimetral. Otra de 6 de noviembre de 2003, referida a canalizaciones de red subterránea y otras canalizaciones y arquetas, colocación de columnas y desmontaje de las existentes, colocación de luminarias, instalación megafonía entre otras; otra de 7 de noviembre de 2003, correspondiente ya a colocación de banquillos de jugadores, postes de banderín y juegos de portería. Otra de 4 de noviembre de 2013, en la que se aprecian ya detalles de terminación como colocación de papeleras metálicas exteriores, apoyos para bicicletas, reforma del vallado de maya, vertido de grava en parking, colocación de puerta abatible, señalización de parking y caseta de armarios eléctricos, entre otros. De la empresa Cocastri constan facturas desde 15 de julio de 2003 a 25 de noviembre de 2003, también referidas a trabajos en los que se observa la evolución de una obra con una adecuación temporal de los diferentes trabajos hasta llegar a su conclusión y así de otras empresas, estando fechadas las facturas de pintura en el mes de noviembre y diciembre de 2003. Consta en la causa también relación efectuada por el Interventor de facturas correspondientes al Complejo Deportivo José Antonio Camacho, al folio 1425 vuelto de la causa, así como relación de los pagarés con los que se hicieron efectivas. Todas esas facturas que constan en la relación se corresponden con la anualidad del 2003, salvo las dos ultimas fechadas el 13 de enero de 2004 y 9 de febrero de 2004, e) consta aportación del contenido del Diario de Información Municipal de Ceutí de diciembre de 2003 (folio 475 de la causa), que lleva por título 'Inaugurado el Complejo Deportivo José Antonio Camacho'. En la foto y en el contenido de la información se observa al Alcalde, al Presidente de la Federación de Fútbol de la Región de Murcia (quien depuso en el plenario reconociendo el acto de inauguración, y aunque no recordaba año exacto sí lo situó el año en que Octavio entrenó al Benfica - temporada 2003/2004-), y Octavio. La placa conmemorativa que fue descubierta, en papel de grandes dimensiones (altura muy superior a la de una persona) tiene el siguiente texto grabado: 'Estas instalaciones fueron inauguradas por el Sr. Don Octavio, siendo presidente de la Federación de Fútbol de la Región de Murcia el Sr. Don Ildefonso y el Alcalde de este Ayuntamiento, el Sr. Don Pedro'. La fecha que consta en la parte final de la placa conmemorativa del acto es la de 10 de diciembre de 2003. En el resto de fotos se observan unas obras completadas, con el césped colocado, las gradas y la zona de parking. No hay lugar para la duda a pesar de las manifestaciones del acusado de que no existió ningún acto de inauguración.

La existencia de expediente de contratación - inexistente en la obra objeto del presente procedimiento- es un requisito ineludible en todo proceso de contratación de la administración pública, que parte del comienzo del proceso de contratación y culmina con el proceso de adjudicación de la licitación. Su regulación se encontraba en el art 67 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En dicho expediente se han de recoger la justificación de la necesidad o idoneidad del contrato por el órgano de contratación ( bien los alcaldes o pleno municipal ( arts 21 , 22 y 23 LBRL ), elaboración y aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas que han de regir el contrato, emisión de certificado de la existencia de crédito, de acuerdo con la normativa presupuestaria y la fiscalización previa de la intervención, en su caso; sistema de adjudicación del contrato y resolución del órgano de contratación aprobando el expediente, el gasto y la apertura del proceso de adjudicación

Aprobado el expediente de contratación se inicia el procedimiento de adjudicación o licitación, cuyo objeto es la selección del contratista privado que mejor satisfaga las necesidades perseguidas por la administración. Este procedimiento se apertura con la publicación en el Boletín Oficial correspondiente, la puesta a disposición de la documentación (pliegos), presentación de ofertas, según los plazos, calificación y valoración por la mesa de contratación y propuesta de adjudicación.

Todos estos trámites fueron obviados por el alcalde, quien tenía una amplia experiencia en ese cargo que ostentó durante 28 años. Y aun cuando la construcción del Complejo pudiera formar parte de su programa electoral elaborado para la celebración de las oportunas elecciones en 2003, ello no es justificación suficiente para prescindir de forma absoluta de expediente administrativo.

Por el importe del contrato objeto de este procedimiento, era precisa la licitación de la obra sin que pudiera acudirse, como forma de contratación, al procedimiento negociado sin publicidad, que obvia esta y la concurrencia, al ser la Administración y los licitadores los que negocian el contenido del contrato. Así lo puso de manifiesto tanto Jesús, que depuso como testigo, que en ocasiones había actuado de Secretario Accidental de forma expresa, como Justo, Secretario Interventor del Ayuntamiento de Ceutí durante muchos años, hasta noviembre de 2004.

En el procedimiento negociado sin publicidad se obvia esta y la concurrencia, al ser la Administración y los licitadores los que negocian el contenido del contrato. La Administración local estará obligada a solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realización del contrato en número no inferior a tres, siempre que ello sea posible (contratos de obras de importe inferior a 100.000 euros).

No es acogible la tesis de la defensa respecto al extravío del expediente administrativo que debió existir, porque toda la documental obrante aboca en la conclusión de que el mismo no existió. La obra se ejecutó en 2003, comenzándose en junio. No existe durante esa anualidad y antes del inicio de las obras ningún documento de los muchos que deberían existir. No existía tampoco consignación presupuestaria. Aun partiendo de la tesis más favorable para el acusado relativa al extravío de un expediente administrativo en el Ayuntamiento, algunos de los trámites podrían haberse recabado, de haber existido, bien de El Corte Ingles, bien de las Federaciones de Fútbol que aportaron subvenciones o de boletines oficiales donde debería haberse publicado la obra. Nada de eso ha existido, por lo que el acusado vulneró de forma palmaria, patente y evidente la legalidad administrativa, y burlando toda la tramitación administrativa precisa en el expediente de contratación que debería haberse iniciado, llevó a cabo unas obras en las que el adjudicatario resultó designado por su propia voluntad, sustrayendo la contratación a los principios de libre concurrencia y publicidad. El acusado no estaba facultado por el cargo que ostentaba para emitir declaraciones de voluntad puras y simples en la celebración de contratos administrativos, obviando los trámites de licitación, adjudicación y ejecución previstos en la ley, cuando no existió declaración de urgencia.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que para la apreciación del delito de prevaricación es necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario público en asunto administrativo. En segundo lugar, que sea objetivamente contraria a derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimientoo en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En cuanto al primer requisito, en el supuesto de autos no existe resolución propiamente dicha, por cuando se trató de un supuesto de adjudicación a dedo de una obra sin expediente administrativo. La jurisprudencia ha estimado colmado este requisito aun sin existencia de resolución administrativa expresa. Así, la STS 787/2013, de 23 de octubre , con citación de otras, indica que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso.

En cuanto al requisito de la arbitrariedad, tal como indica la STS 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras muchas, tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones Interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Cuando se trata de infracciones de procedimiento, esta misma sentencia indica que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se incumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales; y aquí, según lo ya expuesto, lo fueron sin duda, incumpliéndose la regulación administrativa de la contratación de las Administraciones Públicas y vulnerando con ello, la apariencia de objetividad e imparcialidad que ha regir la actuación de la Administración en estos procesos de decisión.

En este sentido, siguiendo la STS 18/2014, de 13 de enero , conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

En esta misma línea, y respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución.

En el mismo sentido Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 259/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 1125/2014 , Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 y Sentencia del tribunal Supremo 197/2018 de 25 de abril de 2018 .

Se puede hablar de prevaricación en el presente caso donde la contratación se llevó a cabo de forma directa y verbal, sin proyecto o presupuesto previo que fijara el objeto de la obra a ejecutar, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia, siendo un mero producto de la exclusiva voluntad personal y unilateral del alcalde, infringiendo de forma grosera la normativa de contratación administrativa. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública, concretamente lo contenido en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Las adjudicaciones se realizaron con el conocimiento y consentimiento del acusado, en su condición de Alcalde del municipio, quien actuó sin oponer reparo alguno al quebranto manifiesto de la legalidad vigente.

Y aun no existiendo resolución administrativa expresa es posible la comisión por omisión de este delito por omisión (a partir del Pleno no Jurisdiccional del TS de 30 de junio de 1997, cuyo respaldo fue la STS de 5 de enero de 2001 ).

También concurre el requisito de la incidencia de la decisión en los intereses generales, pues sustrayendo la contratación a los principios rectores de la actuación de la Administración, se evitó la concurrencia y la obtención de precio más beneficioso (se ha practicado prueba pericial indicativa de que el precio acordado fue bueno para los intereses generales al no ser un precio elevado en el momento, pero ello no permite concluir que de haberse seguido el procedimiento administrativo adecuado no se hubiera obtenido otra propuesta más ventajosa) y el elemento subjetivo exigido por el tipo penal pues el acusado, en su condición de Alcalde, hizo prevalecer su voluntad sobre los intereses generales del ente local y los particulares de posibles interesados, con conocimiento de que actuaba al margen del ordenamiento jurídico, no solo porque por su dilatada experiencia como Alcalde era conocedor de la necesidad de expediente administrativo de contratación para llevar a cabo la obra sin posibilidad de adjudicación directa, sino porque con posterioridad intentó dar apariencia de legalidad a lo que no lo tenía, y dio orden de documentar una obra ya realizada, aun cuando la documentación expedida por otros partícipes era una justificación mendaz de una obra ya realizada respecto de la que se pretendía dar apariencia de haberse llevado a cabo en fecha posterior a la verdadera de ejecución, lo que tuvo su repercusión en la concesión de las subvenciones por parte de la Federación de Fútbol de la Región de Murcia y la Federación española de fútbol durante esa anualidad.

Y ello entronca con el siguiente delito por el que vino acusado el Sr. Alcalde, el delito de falsedad en documento oficial.

SEXTO.- Con posterioridad a la realización de las obras surgió la necesidad de documentarlas, de forma que el Alcalde, previamente concertado con otras personas también acusadas, creó la ficción de la existencia de un acta de replanteo previa a las mismas, unas certificaciones de obra y un acta de recepción de la misma.

La incriminación de las conductas falsarias encuentran su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

La jurisprudencia ha venido señalando que: a) El delito de falsedad documental requiere, para su efectiva existencia, no sólo el cumplimiento de los elementos integrantes del tipo, sino además el que la acción respectiva merezca bajo el punto de vista material la consideración de antijurídica.

b) La antijuridicidad de las acciones tipificadas en el artículo 302 del Código Penal de 1973 (equivalente al artículo 390 del Código Penal vigente) está constituida por un ataque a la fe pública y, en último término, a la confianza de la sociedad en el valor probatorio de los documentos, que, en definitiva, constituyen los bienes o intereses protegidos por el tipo penal.

c) Por tanto, no cabe hablar del delito de falsedad cuando haya constancia de que los intereses citados no hayan sufrido riesgo alguno.

d) Consiguientemente, es lícita una interpretación restrictiva de la letra de la ley, con objeto de adaptarla a la finalidad citada.

e) Por todo ello, la existencia de la falsedad documental requiere que la inveracidad o 'mutatio veritatis' varíe la esencia del documento, en sus extremos transcendentes, con cambio cierto de la eficacia que debían desarrollar dentro del tráfico jurídico; es decir, que para la existencia de este delito es precia la 'mutatio veritatis' junto con el elemento objetivo, que conduce a la antijuridicidad de la acción y forja la punibilidad, esto es, el daño potencial en la vida del derecho.

Asimismo, el dolo falsario es requisito imprescindible para la consumación del tipo, y una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de noviembre de 1988 y 7 de noviembre de 1989 ) requiere para la existencia de dolo falsario la conciencia y voluntad en la modificación o creación material o ideológica del documento, e incluso la más exigente además la voluntad de que éste pase por legítimo y eficaz en el mundo jurídico ( SSTS de 11 de abril de 1985 y 5 de julio de 1990 ). Por ello, la STS de 11 de febrero de 1991 declaró que el dolo falsario está constituido por el conocimiento de que se altera la verdad con la concurrencia de la voluntad real de alterarla y la conciencia de la ilicitud del acto

Lo que se sanciona con el delito de falsedad es la alteración o alteraciones fraudulentas del documento realizadas sobre partes fundamentales e importantes, y por tal ha de reputarse la fecha del mismo. Desde antiguo el Tribunal Supremo ha exigido para que pueda apreciarse la falsedad que la mutación de fecha afecte a la verdad de lo acaecido en su esencia, considerando por tal, poner fecha distinta de la correspondiente al documento. No puede negarse en el supuesto de autos relevancia a la fecha ya que trata de ocultar una serie continua de irregularidades, por lo que la alteración de la verdad debe calificarse de penalmente relevante.

No se precisa para que opere dicho tipo penal que se cause un perjuicio determinado en el caso concreto en el tráfico jurídico, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del Derecho a la que está destinado el documento. No resulta, pues, necesario acreditar que el documento haya ocasionado finalmente unos perjuicios tangibles al presentarlo ante cualquier organismo público o entidad privada.

En el supuesto enjuiciado la actuación falsaria palmaria llevada a cabo por el acusado Don Pedro, en su condición de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Ceutí fue el contrato, por él suscrito - además de por el también acusado Rogelio en representación de la otra parte contratante- de fecha 1 de abril de 2004 y que sirvió de base para esas actuaciones técnicas posteriores.

En dicho contrato se contienen menciones que no se corresponden a la realidad y que son la base de las estipulaciones posteriores, concretamente: a) que la comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ceutí había aprobado el Pliego de Condiciones a regir en la contratación de la ejecución de dicha obra - lo que no corresponde a la realidad- , b) que se había llevado a cabo la selección del contratista presentándose a la licitación El Corte Ingles- cuando dicha licitación no había tenido lugar-, c) que tras la recepción y estudio de la oferta presentada por el licitador, en el acto de apertura de plicas, se acordó, por la Comisión de Gobierno adjudicar a la empresa El Corte Ingles SA, por un precio de 1.882,263,85 euros, la contratación de la obra - cuando no tuvo lugar apertura de plicas ni decisión apuntada de la Comisión de Gobierno-. Y para ejecutar ese acuerdo -inexistente- se formalizaba ese contrato. Todas las menciones indicadas son falsas, por no corresponder a la realidad de lo acontecido -no existió tal expediente de contratación- como lo es también la fecha consignada del mismo, en teoría anterior al inicio de las obras. El clausulado del contrato se adapta a la obra que ya se había ejecutado, a pesar de que la primera de las cláusulas pactadas expresara que el Corte Inglés se comprometía a la ejecución de la obra en los términos del proyecto redactado por el Ingeniero Técnico Industrial Don Rafael y el Ingeniero Técnico de Obras Públicas Don Raúl.

Tanto el contrato como los documentos técnicos firmados por otros acusados que reconocieron los hechos, pretenden acreditar que se iba a llevar a cabo en el año 2004 una obra de construcción de un complejo Deportivo en la localidad de Ceutí, atendiendo a proyecto de ese mismo año, y estos documentos fueron utilizados tanto para posibilitar el pago al Corte Ingles de la obra realizada el año anterior (el corte ingles ya había pagado a los oficios subcontratados) como para la obtención de subvenciones que financiarían una parte importante de la misma.

Tal como se ha indicado, el Alcalde no se limitó a llevar a cabo la construcción de un complejo deportivo en la ciudad de Ceutí sin expediente administrativo alguno, sino que una vez que hubo finalizado la obra, sabedor de que se había infringido la legalidad vigente en materia de contratación administrativa, pretendió dotarla de ciertos visos de legalidad, una vez concluida la inexistente fase de licitación, confeccionando un contrato mendaz con el que consiguió obtener dos subvenciones: una de la Federación de Fútbol de la Region de Murcia y otra de la Federación Española de Fútbol, que sirvieron para financiar de forma importante la obra construida, para la que no existió asignación presupuestaria específica antes de su ejecución.

La Federación de fútbol de la Región de Murcia firmó un acuerdo o convenio para la ejecución de las obras de Campos de fútbol de césped artificial de Ceutí, alumbrado y otros en el Complejo deportivo José Antonio Camacho y la colaboración del Ayuntamiento de Ceutí con dicha Federación mediante la puesta a disposición y autorización de utilización de las instalaciones para competiciones por parte de equipos de fútbol federados, en fecha 23 de marzo de 2004 en virtud de la cual concedía una subvención al Ayuntamiento de Ceutí de 150.253,03 euros para la realización de las obras que figuran como título del acuerdo a cambio de que se concedía autorización para la utilización de las instalaciones en competiciones por parte de equipos de fútbol federados, cuyo presupuesto se decía que ascendía a 300.506,06 euros, según proyecto redactado al efecto que ambas partes manifestaban conocer - proyecto que no ha sido aportado ni por el Ayuntamiento ni por la Federación, desconociéndose su verdadera existencia.

Y dicho acuerdo se llevó a efecto en la consideración de que todo lo actuado para la construcción era legal y había seguido su trámite, pues difícilmente pudiera pensarse que la subvención se hubiera concedido si hubiera habido algún atisbo de ilegalidad, o se hubiera concedido en una anualidad cuando la obra se había ejecutado en otra, siendo condición de la subvención la realización de la misma en el correspondiente ejercicio.

Lo mismo cabe decir respecto de la concedida por la Federación española de fútbol.

El delito de falsedad requiere, como elemento objetivo del tipo penal, la mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal , así como que la alteración se asiente en aquellos elementos de un documento que puedan tener relevancia para las relaciones jurídicas a las que normalmente se destinan. En las obras objeto de autos han quedado especificadas las menciones mendaces y contrarias a la realidad física y jurídica.

Exige además de un elemento subjetivo o intencional, que consiste en la conciencia del sujeto activo de trasmutar la verdad, con voluntad de que su actuación pueda resultar relevante en el marco de las relaciones jurídicas en las que opera el documento falsario, esto es, que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro bienes jurídicamente protegidos y trastocar la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; consumándose el delito desde el momento en que, producida la alteración, simulación o suposición, el documento entre de alguna manera en el tráfico jurídico y pueda dejar sentir su influencia en éste.

En tal sentido, el que el Alcalde firmara un documento como un contrato administrativo de ejecución de obra, que es la culminación de un proceso de licitación que resultó inexistente, y que lo firmara indicando que se iba a llevar a cabo una obra cuando la misma ya se había ejecutado, no desdibuja el dolo falsario, pues el hecho de que determinados destinatarios del documento falso pudieran conocer su desajuste con la realidad no elimina que el elemento no veraz incorporado al documento tenga aptitud para lesionar o poner en peligro los bienes que el tipo penal protege, cuando -como en este caso- la mendacidad es conocida por el sujeto activo y, precisamente, se busca con ella poder superar determinadas limitaciones contractuales o legalesque se sobreponen a la voluntad o a la capacidad decisoria de aquellos destinatarios que estuvieran al corriente de la tergiversación. La mutación de la verdad no es irrelevante, pues consiste en hacer público un anuncio de obra y suscribir un contrato administrativo fingiendo la previa tramitación de un expediente inexistente, lo que constituye un elemento esencial del negocio jurídico suscrito y también para la necesaria transparencia y fiabilidad de la actuación de la Administración pública, estando la modalidad falsaria de faltar a la verdad en la narración de los hechos plenamente integrada en el tipo cuando se comete por funcionarios o autoridades en documentos públicos. El Alcalde acusado era autoridad según la definición de dicho término a efectos penales contenida en el art 24.1 del CP .

SEPTIMO.- Respecto a los acusados que reconocieron los hechos al inicio de las sesiones del juicio, prestando declaración en ese sentido, hay que indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió que 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión o reconocimiento de hechos que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente, la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente, efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ). Igualmente, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar que 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En el supuesto de autos, además del reconocimiento propiamente dicho, se cuenta con la abundante prueba documental incorporada como prueba, afectante a los diferentes acusados, acreditativa de los hechos que reconocieron.

OCTAVO,- El acusado Pedro es autor de un delito de prevaricación administrativa del art 404 en concurso ideal con un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.2 y 4 por las razones contenidas en las fundamentaciones jurídicas anteriores.

El acusado Rogelio es cooperador necesario de un delito de prevaricación en concurso real con un delito de falsedad en documento oficial, en relación con los artículos 31 y 65 CP.

El acusado Romulo, es cooperador necesario de un delito de prevaricación del art 404 en concurso real con un delito de falsedad en documento oficial, en relación con los artículos 31 y 65 CP.

El acusado Rafael es coautor de un delito de falsedad de documento oficial del art 390.1, 2 y 4 .

El acusado Plácido es autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del artículo 391 CP.

El acusado Raúl es autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del art 391 CP.

NOVENO.- Ya el propio Ministerio Fiscal, en el escrito de calificación provisional modificado presentado al inicio del juicio y después elevado a definitivo consideró de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C. Penal , a la vista del tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio, de casi quince años. Dicha atenuante ha de ser aplicada con el carácter de muy cualificada.

DECIMO.- En cuanto a la determinación de las penas hay que indicar que los acusados que reconocieron los hechos se aquietaron a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en el escrito modificado de calificación provisional elevado a definitivo, debiendo ser las mismas las que sean impuestas. En todos estos supuestos el Ministerio Público ya solicitó la rebaja de la pena en dos grados.

No hay razón para aplicar un criterio diferente respecto del acusado Don Pedro. Tratándose de un concurso ideal de delitos, en atención al art 77 del CP , se deberá aplicar en su mitad superior la pena correspondiente al delito más grave, que en este caso es la falsedad, llegando el abanico punitivo, una vez rebajada la pena en dos grados, desde un año, un mes y dieciséis días de prisión a dos años y tres meses de prisión; multa de tres meses y veintitrés días a siete meses y quince días e inhabilitación especial de un año y un día a dos años.

Una vez fijadas las posibilidades punitivas, no concurriendo ninguna otra circunstancia de atenuación ni agravación, no procede imponer la pena en el mínimo de su extensión en atención a la entidad y gravedad de los hechos cometidos, teniendo en cuenta del cargo que ocupaba de alcalde y que había ejercido durante muchos años antes en el mismo Ayuntamiento, debiendo ser conocedor de la operativa de funcionamiento de la contratación administrativa de obra pública, lo que si cabe hacía más reprochable el hecho. Se considera adecuada y proporcionada la de 15 meses de prisión, cinco meses de multa con cuota diaria de 15 euros en relación con su capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y quince meses de inhabilitación especial para cargo o empleo público, que por aplicación de lo dispuesto en el art 42 del CP incluye la incapacidad para obtener el mismo o análogos cargos públicos a los que ejercía y para desempeñar puestos de libre designación durante el tiempo de la condena.

DECIMO PRIMERO: Tal como preceptúa el art 116 CP , toda persona responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello que las sentencias deberán contener pronunciamiento específico al respecto.

La primera consecuencia que debe acarrear la condena objeto de este procedimiento, al amparo de la entonces vigente ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es la nulidad de pleno derecho del acto de la Administración pública que sea constitutivo de infracción penal según su artículo 62.1.d ), que en el supuesto de autos se circunscribe al contrato verbal, posteriormente documentado de la ejecución de obra objeto de autos. La nulidad contractual, tal como preceptúa el art 1303 C. Civil obliga a la restitución recíproca de lo que hubiere sido objeto del contrato y del precio con sus intereses. No obstante, en este caso la obra se ha ejecutado -aun por procedimiento de adjudicación ilegal- por lo que la Administración está obligada a abonar a los que la han llevado a cabo, el importe de sus trabajos, o lo que es lo mismo, al contratista y subcontratistas el precio del contrato realmente ejecutado, al menos en cuanto a ejecución material.

Debería integrar la responsabilidad civil del presente procedimiento y ser objeto de restitución por parte de algunos condenados, el beneficio industrial, que sería el conseguido por la empresa constructora, así como una parte de los gastos generales, (costos indirectos que efectúa el contratista para la ejecución de la prestación a su cargo), estimándose adecuada la del 70%.

Es por ello que debería aceptarse como válido y no integrar el concepto de responsabilidad civil el coste de ejecución material de la obra ascendente 1.352.919,43 euros y el 30% de gastos generales (que tenían un importe total de 189.408,72 euros) que equivale a 56.822,60 euros.

La cantidad a cuyo abono se condena conjunta y solidariamente a los acusados Pedro, Rogelio, Romulo y la mercantil El Corte Ingles SA, es la de 213.761,27 euros (que corresponde 6% a beneficio industrial y 70% a gastos generales), cantidad que deberá ser ofrecida al Ayuntamiento de Ceutí como perjudicado, y para el caso de que no fuera reclamada por el mismo, debería ser objeto de decomiso como ganancia ilícita procediendo a su entrega al Estado.

DECIMO SEGUNDO: El art 240 LECRIM exige que las costas sean impuestas a los acusados condenados, indicando la parte proporcional de la que cada uno debe de responder.

En el presente supuesto, la problemática se suscitó entorno a la procedencia o no del abono de las costas de la acusación popular -que no particular-.

La acusación popular las reclamaba y los acusados que reconocieron los hechos, aun aquietándose a las peticiones de la acusación pública -y de la popular que fueron coincidentes con aquella- se opusieron a la procedencia del abono de las costas de la acusación popular. Consideraron que los delitos objeto de enjuiciamiento: prevaricación y falsedad, no revestían los caracteres exigidos para que la intervención de aquella sea decisiva y la regla para la imposición de las mismas era la excepcionalidad. Concretamente, y por lo que se refiere al primer aspecto se indicó que el delito de falsedad no tenía carácter difuso como objeto de protección ni se trataba de los llamados 'derechos de tercera generación' (como los medioambientales).

La jurisprudencia tiene consolidado el criterio de la improcedencia de la condena en costas de la acusación popular salvo en casos muy excepcionales y en el supuesto de que el bien jurídico lesionado por la acción delictiva perteneciera al género de los que se conocen como intereses difusos.

Indica la STS 125/2016 de 22 de febrero de 2016, rec 875/2015 que: 'Efectivamente, es cierto, esta sala ha tenido por norma que el ejercicio de la acción popular, en tanto que previsto para personas físicas o jurídicas no directamente afectadas por los hechos delictivos, no puede dar lugar a una repercusión de las costas debidas a su iniciativa procesal. Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente'.

Lo conculcado en el supuesto de autos es una manifestación del principio de legalidad, en la vertiente de la actuación administrativa, que por imperativo legal y constitucional tiene un defensor directo como es el Ministerio fiscal, el cual ha estado activamente participando en la instrucción y desarrollo de las actuaciones. Lo mismo cabe decir del delito de falsedad, alteración o mutación de la verdad, que no se ve afectado por esa consideración de interés difuso. La intervención de las acusaciones populares, en quienes no concurren las características propias de la acusación particular donde hay un ofendido directo por la la infraccion, no ha resultado esencial y lo procedente es su no imposición (doctrina seguida en STS 359/2019 de 15 de julio donde se cita expresamente el delito de falsedad, perseguible de oficio respecto del que el Ministerio fiscal ejercicio la acción penal).

La reciente sentencia del TS 908/2021 de 24 de noviembre, rec 4248/2019 , establece al respecto: ' Como recordábamos en la sentencia núm. 8/2018, de 1 de enero, 'La jurisprudencia de esta sala ha declarado, como criterio general de imposición de costas en el caso de concurrencia de una acusación particular y una acusación popular, la regla general es que la condena en costas no incluye las de la acción popular ( sentencias 634/2002, del 15 abril ; 149/2007, de 26 febrero ; 692/2008, de 4 noviembre ). En este sentido es preciso recordar el ejercicio de la acción popular por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no puede dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( Sentencia 1029/2006, el 25 octubre ) . No obstante, la jurisprudencia, de manera excepcional, ha incluido en la condena en costas a la acusación popular en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, excepcionalidad que se fundamenta en la función realizada que ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo de forma relevante el procedimiento, lo que ha posibilitado el restablecimiento del orden jurídico ( sentencia 692/2008 del 4 noviembre ). Igualmente se ha sostenido la excepcionalidad de la condena en costas de la acusación popular en el caso de actuación de intereses difusos en los cuales la inexistencia de perjudicados concretos hace que determinadas entidades pueden actuar en el interés de perjudicados por el hecho delictivo. Los intereses difusos, por su propia naturaleza colectiva, son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de carácter altruista, al no haber personas físicas ofendidas esos intereses privados que pudieran actuar como acusación particular.'

En el mismo sentido, nos pronunciábamos en las sentencias núm. 381/2007, de 24 de abril , 703/2001 de 28 de abril y 515/1999, de 29 de marzo .

El caso más frecuente de actuación de intereses difusos lo encontramos en los delitos contra el medio ambiente. El daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos conocidos como 'de tercera generación', que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente ( sentencia núm. 381/2007, de 24 de abril ). Pero no son los únicos.

En relación a los delitos contra la administración pública, señalábamos en la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril que 'El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, cohecho y usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública, es el recto y normal funcionamiento de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática. Existe un incuestionable interés general de todos los ciudadanos en que los órganos de la Administración del Estado en general y de las demás Administraciones Públicas en particular, respondan a criterios de legalidad y efectividad con lo que se refuerza el estado de derecho y la confianza de los ciudadanos en las personas que por representación o por cualquier otra causa ejerciten funciones de relevancia e interés general'.

En este sentido, junto al interés del perjudicado directamente por el delito, -en nuestro caso, el Ayuntamiento de Vigo- existe un interés general de los ciudadanos en que este tipo de delitos sean perseguidos depurándose las oportunas responsabilidades. De ahí la admisión, por oportuna, de la personación de la Asociación 'Xuntos por Galicia' como Acusación Popular.

Ahora bien, ello no implica necesariamente que hayan de imponerse necesariamente a los condenados las costas originadas por la citada acusación. Por el contrario, será necesario analizar su conducta procesal, ya que la acusación pública en el proceso penal corresponde al Ministerio Público y, el derecho a la acusación por parte de la sociedad, ni es necesaria en todo caso ni cabe ampararla cuando se pretenden resultados improcedentes. Obrar de otra manera equivaldría a legitimar lo que no existe, el derecho de cualquiera a acusar a cualquiera, haciéndole soportar las cargas de todo tipo que conlleva un proceso'

Analizando la conducta procesal de la acusación popular en el presente supuesto se advierten como peculiaridades que aun habiendo sido interpuesta la querella por esta última, fueron sobreseídas las actuaciones inicialmente, sin pronunciamiento expreso sobre la admisión o no a trámite de la misma, siendo el recurso interpuesto también por el Ministerio fiscal, el que motivó su reapertura.

Asi, la querella fue presentada en fecha 4 de mayo de 2007, y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura, decretó su sobreseimiento por auto de 1 de junio de 2007 que fue recurrido por escrito del Ministerio Público de 15 de junio de 2007 y por los propios querellantes, por escrito de 12 de junio de 2007, fue estimado por auto de 6 de febrero de 2008 (F 51 de las actuaciones), acordando la reapertura de las diligencias y la práctica de diligencias de instrucción que se reputaran pertinentes y útiles, no siendo hasta el auto de 10 de abril de 2008 (f 54 de la causa) cuando se concretaron las diligencias de instrucción a llevar a cabo. La querella no fue admitida a trámite hasta auto de 2 de mayo de 2008, tras la prestación por la acusación popular de la efectiva fianza. La mayor parte de diligencias de instrucción durante la tramitación de la causa se acordaron a propuesta del Ministerio Público. Cítese a título de ejemplo las interesadas por escrito de 28 de mayo de 2008 (F289-291), acordada su práctica por providencia de 30 de junio de 2008; las interesadas por escrito de 90 de septiembre de 2008 (F 362) acordadas por providencia de 24 de octubre de 2008 (F 365)...entre otras, y que constituyen el grueso de la instrucción llevada a cabo.

Aun cuando el procedimiento se inició a instancia de las dos querellantes poniendo de manifiesto posibles irregularidades en la contratación municipal, el peso de la investigación ha sido llevado por el Ministerio fiscal y el Juzgado de Instrucción.

La actuación procesal de la acusación popular no fue especialmente relevante para la calificación de los hechos ya que los intereses públicos fueron defendidos por el Ministerio Público colmando las exigencias de la acción penal.

En definitiva, la actuación de la acusación popular no ha sido especialmente relevante para conformar la inclusión en las costas procesales de los gastos correspondientes a su actuación procesal, máxime cuando todos los acusados, salvo uno de ellos, han reconocido los hechos a la vista de la modificación de la calificación efectuada por el Ministerio Público y aceptada por la propia acusación popular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del art 404 del Código Penal en concurso ideal con un delito de falsedad en documento oficial del art 390.1.2º y 4º CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 15 MESES DE PRISIÓN, CINCO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 15 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y QUINCE MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO O EMPLEO PÚBLICO, que por aplicación de lo dispuesto en el art 42 del CP incluye la incapacidad para obtener el mismo o análogos cargos públicos a los que ejercía y para desempeñar puestos de libre designación durante el tiempo de la condena, con imposición de dos novenos de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rogelio, como cooperador necesario de un delito de prevaricación administrativa del art 404 del Código Penal en concurso real con un delito de falsedad en documento oficial del art 390.1.2º y 4º CP, con aplicación del art 31 y 65 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, por el delito de prevaricación,de DOS AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, y por el delito de falsedad en documento oficial:a las penas de 9 MESES DE PRISION, TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO O EMPLEO PÚBLICO, con imposición de dos novenos de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Romulo , como cooperador necesario de un delito de prevaricación administrativa del art 404 del Código Penal en concurso real con un delito de falsedad en documento oficial del art 390.1.2º y 4º CP, con aplicación del art 31 y 65 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, por el delito de prevaricación,de DOS AÑOS DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, y por el delito de falsedad en documento oficial:a las penas de 9 MESES DE PRISION, TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO O EMPLEO PÚBLICO, con imposición de dos novenos de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rafael, como autor de un delito de falsedad en documento oficial del art 390.1.2º y 4º CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas, a las penas de 9 MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO de Técnico Municipal en el Ayuntamiento de Ceutí, con imposición de un noveno de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Raúl, como autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del artículo 391 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y TRES MESES DE SUSPENSION PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, con imposición de un noveno de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Plácido, como autor de un delito de falsedad por imprudencia grave del artículo 391 del CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a las penas de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y TRES MESES DE SUSPENSION PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, con imposición de un noveno de las costas causadas en esta instancia, sin incluir las de la acusación popular.

Procede por vía de responsabilidad civil declarar la nulidad del encargo verbal de la ejecución de la obra objeto de autos, que llevará aparejada la obligación por parte de los acusados Pedro, Rogelio, Romulo Y LA MERCANTIL EL CORTE INGLES SA, de abonar la cantidad de 213.761,27 euros al Ayuntamiento de Ceutí, si efectuado ofrecimiento de acciones reclamara su importe. Para el supuesto de que no reclamara, la cantidad indicada será objeto de decomiso como ganancia ilícita, con entrega al Estado, de conformidad con la fundamentación jurídica décimo primera de esta resolución.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley y a los acusados de forma personal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.