Sentencia Penal Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 40/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 207/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 40/2009-MJ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2765/2004

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintisiete de mayo de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de ESTAFA Y C/LOS CONSUMIDORES contra los acusados:

- Saturnino , con D.N.I. NUM002 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 /1942, hijo de José y de Antonia, representado por el Procurador Sr. Medina Martín y defendido por el Letrado Sr. Martín López.

- Victor Manuel , con D.N.I. NUM004 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM005 /1945, hijo de Antonio y de Juana, representado por el Procurador Sr. Medina Martín y defendido por el Letrado Sr. Hortas.

- Dimas , con D.N.I. NUM006 , nacido en Cádiz el NUM007 /1945, hijo de Eduardo y de Ana, representado por el Procurador Sr. Medina Martín y defendido por el Letrado Sr. Mauriño Marquez.

- Jeronimo , con D.N.I. NUM008 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM009 /1947, hijo de José y de Antonia, representado por el Procurador SR. Carballo Robles y defendido por el Letrado Sr. García Saenz

Y como responsable civil directo- JEREZANA DE COMUNIDADES, S.A. , representada por el Procurador Sr. Medina y defendida porel Letrado Sr. Maurino Marquez .

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado D./Dña. Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites. Se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación contra Saturnino , Victor Manuel y Dimas calificando los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa, penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º, 4 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal , interesando el sobreseimiento provisional respecto del imputado Jeronimo , solicitando para los acusados la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 100 euros y costas procesales.

La acusación particular en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 º, 250.2 º, 4 º, 7º y contra los consumidores del artículo 282 en relación con el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , solicitando por el delito de estafa la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, y por el delito de contra los consumidores y usuarios la pena de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el auto de apertura del juicio oral, la representación de los acusados formularon escritos de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y de los acusados y sus defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal ratifica sus conclusiones.

La acusación particular y las defensas elevan las conclusiones a definitivas.

QUINTO.- El Presidente declaró concluso el Juicio para sentencia.

Hechos

Son hechos probados y están acerca de ellos conforme las partes que

Que en el año 1995 Purificacion , Agueda , Jesús Ángel , Estela , Basilio , Eugenio , Jon , Raimundo , Carlos Alberto , Alvaro , David , Heraclio , Narciso , Vidal , Santos , Tamara , Bibiana , Inmaculada , Eladio , Isidro , Pedro , Carlos Ramón , actuales propietarios de los inmuebles de la URBANIZACIÓN000 sita en Jerez de la Frontera, de conformidad con la publicidad ofrecida por la empresa Jerezana de Comunidades, gestora y promotora inmobiliaria decidieron adquirir las viviendas integrantes de la futura urbanización, entonces sólo proyectada y para cuya construcción habían forzosamente de constituir una Cooperativa, lo que se hizo en escritura de fecha 27 de julio de 1995, llamándose "Urbanización Parque Cartuja Sociedad Cooperativa Andaluza".

En la referida escritura de constitución se establecía como domicilio social de la Cooperativa el de la propia empresa Jerezana de Comunidades (sito primero en calle Sevilla y luego en calle Larga ambas de Jerez) y en ella se designaba a cuatro cooperativistas y a los dos acusados Dimas , Director Gerente de Jerezana de Comunidades y a Victor Manuel , Consejero de Jerezana de Comunidades y presidente del Consejo de Administración entre los años 1997 al 2003, como apoderados para actuar en nombre y representación de la Cooperativa.

La urbanización se construyó sobre la manzana 10 del sector 21 del Plan General de Ordenación Urbano de Jerez de la Frontera, Cádiz, sobre un proyecto redactado con anterioridad a la constitución de la propia Cooperativa quedando los cooperativistas satisfechos con las viviendas ejecutadas.

La escritura de adjudicación de viviendas a los cooperativistas se otorgó, una vez finalizadas las obras, en los meses de Marzo y Abril de 1998, el 28 de Agosto de 1998 se disolvió la Cooperativa entrando en fase de liquidación.

Germán y su esposa Elena adquirieron también una vivienda en iguales condiciones en marzo de 1998 y la vendieron a Remigio y su esposa Paula en fecha 22.10.02; Juan María y su esposa Ángela adquirieron también inicialmente una vivienda en 1998 y la vendieron a Filomena el 06/09/01.

Otras personas como Celestino y Gumersindo también adquirieron sus viviendas en fecha posterior.

Los colindantes de la parcela en la que se empezó a construir, Nicanor , Tania , Luis Carlos ; Avelino y Ezequiel interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la Frontera de fecha 3 de febrero de 1997 que venía a desestimar la impugnación formulada del Plan Parcial del Sector 21 "Nazaret Oeste" del P.G.O.U. de Jerez y la denuncia que hicieron de las obras y de la licencia para ellas concedida para el Polígono 1 de dicho Sector.

El acusado Saturnino era apoderado directivo de la sociedad Jerezana de Comunidades y hasta el año 97 fue presidente de la misma, intervenía en nombre de la Gestora en las relaciones institucionales con la Administración. Fue la persona que localizó y adquirió los terrenos en los que luego se inician las obras de URBANIZACIÓN000 . El acusado solo por las acusaciones particulares Jeronimo se encargo exclusivamente de la parte técnica de las obras visitándolas asiduamente sin tener otra relación con los cooperativistas, los acusados Dimas , Director Gerente de Jerezana de Comunidades y Victor Manuel Consejero de Jerezana de Comunidades y presidente del Consejo de Administración entre los años 1997 al 2003, formaban parte del órgano rector junto al presidente, secretario y otros dos cooperativistas.

La Sociedad Cooperativa "Urbanización Parque Cartuja" fue emplazada el 8 de mayo de 1997 en el anterior recurso contencioso administrativo (nº 751/97), en el domicilio de la entidad Jerezana de Comunidades ello por resultar que los colindantes de la parcela en la que se empezó a construir, Nicanor , Tania , Luis Carlos ; Avelino y Ezequiel interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la Frontera de fecha 3 de febrero de 1997 que venía a desestimar la impugnación formulada del Plan Parcial del Sector 21 "Nazaret Oeste" del P.G.O.U. de Jerez y la denuncia que hicieron de las obras y de la licencia para ellas concedida para el Polígono 1 de dicho sector lo que se ponía en conocimiento como parte interesada emplazándola para que si lo cree procedente , se persone en dicho procedimiento dentro del plazo de nueve días, decidiendo los acusados una vez asesorados por la defensa jurídica del letrado Sr. Lassaletta que no era necesario personarse dado que se trataba de un recurso contra la Gerencia de Urbanismo no informando del mismo por tal razón a los cooperativistas .

Que los propietarios al adjudicarse las viviendas se percataron de que no estaban enfoscadas al poner problemas los colindantes y no dejarles paso para ello, por lo que se decide en fecha 12/03/1998 requerir notarialmente a los vecinos colindantes haciéndolo el secretario del órgano rector el querellante Don Carlos Alberto en nombre y representación de LA URBNIZAICON PARQUE CARTUJA S COCP AND a fin de que consientan el paso para que por Coprasa se efectúen las faenas necesarias de enfoscado y pintado a fin de mejorar la estética del emplazamiento y terminar la obra que vienen realizando en las parcelas contiguas las propiedades de los requeridos, y a las que no tiene acceso por ningun otro lugar. Comprometiéndose la parte requirente a la indemnización de los perjuicios que se le irroguen. Que se les advierte a los requeridos de los daños y perjuicios que se les irrogarían a la entidad requirente caso de no accederse a la petición solicitada, de la que se hace expresa reserva de acciones". Que a dicho requerimiento se le contesta por Don Avelino , en la actualidad fallecido, en fecha 18/03/1998 informando que los requeridos tienen interpuesto ante la sala de lo contencioso administrativo sección segunda del TSJA de Andalucía recurso núm. 751, contra resolución del Sr. Presidente del Consejo de Gestión de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 3/02/1997. Que como consecuencia de tal contestación en la que también se oponían a permitir el paso, se celebro reunión en fecha 2/04/1998 con asistencia del consejo rector la dirección técnica de la obra, un representante de Jerezana de Comunidades, el acusado Sr. Dimas y algunos socios de la cooperativa en la que se trata según el acta solo el tema del enfoscado sin que se aluda al tema de la existencia del recurso y sin que conste acreditado que de dicho tema se diera cuenta a los miembros de la cooperativa que formaban parte del consejo rector y no teniendo conocimiento de la existencia del recurso el resto de los cooperativistas hasta febrero del 2004.

En el mes de Febrero de 2004 el querellante Eugenio , en su condición de representante de la Comunidad de propietarios de la Manzana NUM010 - URBANIZACIÓN000 , recibió comunicación de la GMU de Jerez en los siguientes términos: " El procedimiento judicial nº 751/97 BGP seguido a instancia de D. Nicanor y Otros, por las obras realizadas por la Cooperativa de Viviendas "Urbanización Parque Cartuja C.S.A." se encuentra en fase de ejecución y comoquiera que dicha Cooperativa se encuentra liquidada y los intentos por identificar al presidente de la comunidad de propietarios han resultado infructuosos, al objeto de dar cumplimiento al mandamiento del Tribunal Superior de Justicia, se le comunican las circunstancias mencionadas al objeto de que conozca la existencia del referido procedimiento en ejecución y pueda personarse en calidad de afecto para ser oído, disponiendo para ello del plazo de 9 días....".

Inmediatamente, la Comunidad de Propietarios se puso en contacto con la entidad Jerezana de Comunidades, quien solo entonces les informó de la existencia de una sentencia de fecha 17 de noviembre de 2000 del T.S.J. de Andalucía (firme en cuanto ratificada por Auto del T.S. de 8 de Noviembre de 2002 que inadmitia el recurso de casación) sentencia por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por D. Nicanor y otros, declarando las obras de construcción de las viviendas ilegales "por ser contrarias a la licencia concedida".

En efecto según esta sentencia: " las obras realizadas al tratarse de Viviendas Unifamiliares Pareadas no se corresponden con las obras autorizadas en la licencia de Residencia Plurifamiliar en Bloque Horizontal, por lo que deben considerarse realizadas contra la licencia otorgada y por ello ilegales. En cuanto a la nulidad del Plan Parcial no puede prosperar pues la Residencia plurifamiliar en bloque Horizontal está prevista en el mismo y en las normas generales de la edificación y uso del P.G.O.U., por tanto al estar previstas en ambos instrumentos urbanísticos, el Plan Parcial en desarrollo del Plan General, en el extremo referido no vulneraría el Plan de rango superior".

En el procedimiento de ejecución se reclamaba a la GMU la cantidad de 4.364.621,72 euros, más intereses y costas, además de un incremento del 20% por la servidumbre forzosa que se ha generado con la construcción, para demolición de viviendas y nueva construcción, lo que implica perjuicios para los propietarios de las viviendas, quienes las compraron para domicilio habitual y con gran esfuerzo económico incluso a través de prestamos hipotecarios en su mayoría.

Finalmente, en virtud de Auto de fecha 3 de abril de 2006 de la misma sala contenciosa administrativa se impuso al Ayuntamiento de Jerez la obligación de indemnizar a los colindantes en la cantidad de 150.253,03 euros, como limite mínimo del recurso de casación al no poderse ejecutar la sentencia en sus puros términos, resolución que fue confirmada en vía de recurso de súplica en virtud de auto de fecha 25 de julio de 2006, habiendose abonado la indemnización, procediéndose al archivo de la ejecución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en primer lugar las defensas alegan cuestiones previas concretamente la falta de concreción de los hechos por la acusación, nulidad del auto de juicio oral por preclusión del tramite de calificación por el Ministerio Fiscal y prescripción del delito contra los consumidores del art. 482 del CP .

Que respecto a la primera cuestión se ha de señalar la discrepancia de la sala respeto a esta cuestión pues no se considera que los hechos sean inconcretos, tanto el Ministerio Fiscal como las acusacioes particulares en el relato de los hechos probados señalan por qué consideran que los mismos son constitutivos de delito de estafa, siendo otro problema diferente que efectivamente tales hechos sean o no constitutivos de delito de estafa.

Que respecto a la segunda cuestión relativa a la preclusión del tramite de calificación por el Ministerio Fiscal, efectivamente ha tardado siete meses en calificar, lo que desde luego dista en demasía del plazo previsto legalmente, ahora bien ello no determina como pretende las defensas la nulidad del auto al ser consolidada la jurisprudencia que sobre la materia existe señalando que ello constituye una irregularidad pero no produce el efecto de la nulidad, así es de destacar al efecto la STS 22/09/2002 al señalar": Tercero.- En la normativa vigente en la fecha de los autos recurridos, de 19.12.2000 y de 1.6.2001 no existía ninguna disposición que estableciera que en el supuesto de rebasamiento del plazo para formular acusación, precluyese el trámite y procediese el sobreseimiento libre de las actuaciones. No existía respecto a la acusación ninguna norma similar a la contenida en el párrafo 2º del apartado 1 del art. 791 de la LECrim . EDL 1882/1, que establecía la preclusión del trámite para formular escrito de defensa si no se evacuaba el mismo dentro del plazo de cinco días señalado en la Ley, considerándose en tal caso que el inculpado se oponía a la acusación. Pero, además, la falta de formulación de la acusación en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art. 637 de la LECrim . EDL 1882/1, ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el art. 130 del CP. de 1995 EDL 1995/16398.

No cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de plazo en las normas contenidas en los arts. 134 y 136 de la L. E. Civil aprobada por la Ley 1/2000 de 7 de enero EDL 2000/1977463 q, puesto que no cabe admitir la supletoriedad de tales preceptos, autorizada por el art. 4 de la Ley Procesal Civil EDL 2000/77463, al existir una regulación de los términos judiciales en el Título IX del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1. Concretamente, en el art. 215 de la LECrim . EDL 2000/1977463 se establece que en el supuesto de falta de formulación de una pretensión o un dictamen en el plazo señalado por la Ley, el Juez o Tribunal fijara un segundo plazo.

Partiendo de la normativa expuesta, esta Sala se ha pronunciado, en el auto de 22.1.2003, dictado en el recurso de queja 87/2002 , en la sentencia 522 de 1999 de 30.3 EDJ 1999/2993 y en la 878/2002 de 17.5 EDJ 2002/16913, con relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002 se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la LECrim . EDL 1882/1, y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. En la citada sentencia 878/2002 EDJ 2002/16913 se considera improcedente que se prive a la parte acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente trascendente al que la Ley no atribuye expresamente este efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24.10, con entrada en vigor el 28 de abril del corriente año EDL 2002/41133, se da una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la LECrim EDL 1882/1. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781 EDL 1882/1. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art. 781 EDL 1882/1, las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la LECrim . EDL 1882/1, en la redacción dada por la Ley 38/2002 EDL 2002/41133, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791 EDL 1882/1, al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

Cuarto.- Con apoyo en la normativa y doctrina citada, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, y procede la anulación del auto recurrido de 1 de junio de 2001, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , y del de 19 de diciembre de 2000 del Juzgado 2 de Santa Cruz de la Palma, por no ser ajustado a derecho la preclusión del trámite para formular la acusación por el Fiscal y el sobreseimiento libre acordado de tales resoluciones y suponer tales medidas procésales la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que al Ministerio Fiscal corresponde como parte en el proceso penal, y que se halla establecido en el art. 24.1 de la CE . EDL 1978/3879, al declararse indebidamente la extinción del derecho a acusar del Fiscal por el hecho de que para ejercitarlo hubiera rebasado el plazo concedido para hacerlo efectivo."

Que asi mismo Sts 22/03/2007 señala."El asunto ya ha sido abordado de forma correcta por la Audiencia y sobre él ha discurrido asimismo de forma irreprochable el Fiscal en su matizado informe. De todas estas consideraciones y de las SSTS 732/2003, de 22 de septiembre y 501/2002, de 14 de marzo , que invoca el segundo, resulta que, en efecto, la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto por la Ley de E. Criminal en la redacción vigente en el momento de esos trámites. Y, de otra parte, la modificación legal producida en esta materia por la mencionada ley 38/2002 , se circunscribe a la ampliación a diez días del plazo para formular la calificación ( art. 780,1 Lecrim ); a la previsión de una eventual prórroga, previa solicitud del Fiscal ( art. 781,2 Lecrim ); y a la previsión también de que en caso de falta de presentación de ese escrito en plazo el instructor deberá requerir al superior jerárquico del Fiscal de la causa para que lo presente ( art. 781,3 Lecrim .)"

Por último se ha de hacer referencia a la sentencia de esta Sala en Apelación Penal 163/04 de fecha 14/02/2004 en la que se señaló: " Que la parte apelante solicita tener por caducado el trámite de acusación del Ministerio Fiscal al no haber presntado el escrito de calificación en el plazo legal".

En el desarrollo de este motivo, la parte recurrente realiza el cómputo del plazo y efectivamente se constata que el Ministerio Público se excedió respecto al plazo de cinco días que tenía concedido para presentar el escrito de acuerdo con lo señalado en el art. 790 1º de la LECR . .......

........Con base al criterio jurisprudencial expuesto ha de alcanzarse la misma conclusión que en las sentencias invocadas. Es indiscutible que el Ministerio Público es parte necesaria en nuestro proceso penal, por lo que es imprescindible que exista una de las peticiones contempladas por la Ley, art. 790 de la LECrim . EDL 1882/1 y art. 632 del mismo Texto Legal EDL 1882/1 ) para que el Juez pueda decidir la continuación del procedimiento.

El art. 784.1 párrafo segundo de la LECrim . EDL 1882/1 , establece que si la defensa no presentara su escrito en el plazo señalado se entenderá que se opone a las acusaciones, pudiendo proponer prueba; si el Legislador hubiera querido concluir el procedimiento penal por un mero retraso en la presentación del escrito de acusación, lo hubiera regulado expresamente.

A mayor abundamiento, como tiene declarado el TS en sentencia de 21 de julio de 1999 , "De un lado, el "ius puniendi" del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito o de la acción penal para perseguirlo y de la prescripción de la pena- o de la acción para ejecutar la pena impuesta, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legalmente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y, de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal (salvo que se proceda por los llamados "delitos privados", lo que no es el caso de autos), en la fase intermedia, tanto del procedimiento abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del juicio oral o del sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento ( artículos 632 EDL 1882/1 y 790 de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el fiscal), y si éste no presenta su escrito en el plazo concedido al efecto podrá apercibírsele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su Superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición del Fiscal, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria (o en los procesos por delito), no puede, en el procedimiento ordinario, señalarse para juicio oral sin que se haya presentado el escrito de defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá apercibírsele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de abogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa, y cuando la ley ha querido establecer otra consecuencia distinta para el hecho de incumplir el plazo para hacer la calificación provisional lo ha dicho expresamente, como así lo hace el artículo 791 apartado 1 de la LECrim . EDL 1882/1 a propósito del procedimiento abreviado".

En razón de los argumentos expuestos procede el rechazo de este motivo de apelación, debiendo destacar a mayor abundamiento que en este caso concreto los motivos que determinan la no presentación por el MF del escrito de acusación, es la practica de diligencias complementarias asi como los numerosos recursos que se han interpuesto que indudablemente ralentizan la continuación normal del procedimiento. "

Que por tanto y en atención a la doctrina jurisprudencial asi como al criterio que la sala ha mantenido en otras resoluciones, no es procedente estimar la cuestión previa y acordar el archivo pretendido.

Que respecto a la prescripción del delito contra el derecho de los consumidores, se ha de señalar que el análisis de la figura delictiva de la publicidad engañosa, que se tipifica en el artículo 282 del Código Penal EDL 1995/16398, para los fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, el legislador se sitúa en la modalidad de un delito de peligro que se consuma por la utilización y puesta en el mercado, de la oferta pública engañosa sin que sea necesario un resultado concreto. El legislador, consciente de esta postura, hace compatible la existencia de la publicidad engañosa con otros delitos entre los que se encontraría una posible defraudación o estafa cuando las consecuencias perjudiciales fuesen exclusivamente económicas, añadiéndole, como delito autónomo, el posible fraude al patrimonio. No cabe apreciar tal excepción pues como señalo la defensa de D. Jeronimo , no cabe alegar prescripción de un delito que no estaba tipificado cuando se cometieron los hechos a que se refieren las acusaciones particulares, pues consideran que se cometió el delito cuando se mostró a los futuros cooperativistas el proyecto de edificación, lo que tuvo lugar en el año 1995 y resulta que el citado delito se introduce por el CP de 23/11/DE 1995 y según la disposición final séptima el citado código no entro en vigor sino a los seis meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado aplicándose a los hechos que se cometan a partir de su vigencia, por lo que no es hasta mayo del 1996 cuando el citado precepto entra en vigor, no siendo por tanto de aplicación a los hechos que nos ocupan, por lo que ademas de no apreciar la excepción, procede absolver a los acusados del delito imputado por las acusaciones particulares, al no ser un hecho típicoen el momento de los hechos.

SEGUNDO.- El delito enjuiciado es calificado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 250, 3 º Y 6º del CP .

Los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación.

c) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta.

d) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, "el alma de la estafa", que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta".

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000 al decir que: "Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado

En el tráfico mercantil la estafa puede darse a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, cuando al realizar determinados contratos, una de las partes es consciente de que no va a cumplir el mismo, y ocultando ese propósito, obtiene de la otra la prestación correspondiente. La diferencia del ilícito penal del ilícito civil, está en ese ánimo previo de incumplir, dolo en definitiva, que se oculta maliciosamente a la otra parte, para obtener un comportamiento determinado que va en su perjuicio y en el correspondiente beneficio del agente.

La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial y ánimo de lucro.

Que a tales efectos las acusaciones consideran que los hechos son constitutivos de un delito de estafa en cuanto que los acusados como miembros de la gestora de la cooperativa no informaron como era su obligación al órgano rector ni por supuesto a los cooperativistas de la existencia de un recurso interpuesto por los vecinos colindantes contra la Gerencia de Urbanismo y que afectaba a las viviendas de los querellantes, que como consecuencia se declararon por sentencia como ilegales, omitiendo dicha información consiguieron que continuaran abonando el precio de las viviendas y de haber conocido esta consecuencia no las habrían adquirido pues tenían la posibilidad de haber optado por otra vivienda que no estuviera afectada por el citado recurso.

Que respecto al engaño destaca entre otras la STS 31/12/2009 al establecer": Como decíamos en las SSTS. 1491/2004 de 22.12 EDJ 2004/219332 , 182/2005 de 15.2 EDJ 2005/71523 y 368/2007 de 9.5 EDJ 2007/32804 , la estafa elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 EDJ 2000/29051 , 577/2002 de 8.3 EDJ 2002/23344 y 267/2003 de 24.2 EDJ 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 EDJ 2000/638 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 EDJ 2000/21775 y 2.3.2000 EDJ 2000/1113 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 EDJ 2002/19501 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 EDJ 2002/2266 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 11169/99 de 15.7 EDJ 1999/16750 , 1083/2002 de 11.6 EDJ 2002/23946 -, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 EDJ 1998/28302 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 EDJ 2000/21772 , 1128/2000 de 26.6 EDJ 2000/15551 , 1420/2004 de 1.12 EDJ 2004/197342 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 EDJ 2002/3280 , 2202/2002 de 21.3.2003 EDJ 2003/2096 ).

Que por tanto el primer problema con el que nos encontramos es con el análisis de la conducta engañosa a que se refieren las acusaciones que es el elemento típico de la estafa, a tal respecto destaca la STS. 1508/2005 de 13.12 EDJ 2005/237429 que recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la calificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la observancia, siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Además y es lo que sostiene la acusación, el engaño puede ser apreciado cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. En este sentido no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Ahora bien no todo engaño omisivo genera la vida contractual que tienen su acogimiento en la legislación civil.

Sin embargo existen muchos supuestos, en los que la ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. El engaño puede producirse no solo con una acción sino también con una omisión, cuando alguien jurídicamente obligado a ello no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo.

Según la doctrina, la estafa mediante "engaño omisivo" requiere la concurrencia en el acusado de la condición de "garante" (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; STS de 10 de julio de 1995 EDJ 1995/3588, "la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media".

Así pues desde el punto de vista de la estructura dogmática del delito de comisión por omisión, se precisa que el perjuicio pueda ser considerado como el resultado de una omisión engañosa, como, por ejemplo, la de abstinencia de poner en conocimiento del sujeto pasivo determinados hechos, siempre que el sujeto activo, ya sea como consecuencia de una especifica obligación legal o contractual o por ser responsable de la creación de la situación de riego ostente la posición de garante ( STS. 9.5.2002 EDJ 2002/20010 ).

En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el delito de estafa también puede ser cometido por omisión, si bien ello solo será posible en el caso de que el garante no haya impedido el surgimiento de un error en el sujeto pasivo que estaba obligado a evitar. Por el contrario, la opinión dominante no admite la estafa por omisión cuando el omitente simplemente ha omitido despejar un error del sujeto pasivo.

La comisión por omisión de un delito de estafa dependerá del resultado del análisis del deber de garante y de la equivalencia. En primer lugar, la omisión sólo será típica si el omitente tuviera un deber especial de eliminar el error en el que incurre el otro por la inactividad de aquél. Ello sucederá sólo en casos excepcionales, dado que la creación de deberes de garante debe ser muy restrictiva en este ámbito, puesto que la protección del bien jurídico patrimonio, no permite fundamentar, desde la perspectiva del principio de intervención mínima, posiciones de garante con la misma amplitud que la protección de la vida.

TERCERO.- Aplicando esta doctrina a la causa que nos ocupa, las acusaciones consideran que los acusados cometen esta conducta pues a sabiendas de que las obras realizadas eran ilegales ocultando tal circunstancia, indujeron a error a los propietarios que realizaron un desplazamiento patrimonial que de haber conocido la existencia del procedimiento no lo hubieran hecho, y ello en cuanto entienden que las obras son ilegales desde el inicio de la construcción aun cuando no fuera hasta el 2000 cuado se dicta sentencia que asi lo declara que no es firme hasta auto del TS de fecha 8/11/2002 , asi mismo consideran que aunque se constituyó la edificación de las viviendas en régimen de cooperativa en realidad los acusados actuaban como promotores encubiertos pues eran quienes realmente tomaban las decisiones actuando con animo de lucro y habiendo causado un importante perjuicio a los propietarios no solo moral sino económico dada la depreciación de las viviendas por la existencia de una sentencia que las declara ilegales. Que en primer lugar, se considera por la sala que las acusaciones parten de un error en cuanto a cuando se han de considerar que las viviendas son ilegales, pues dado que consta acreditado del conjunto de la prueba practicada, concretamente la declaración de los querellantes que unánimemente reconocen que las obras se realizaron de conformidad con los planos que determinaron formar parte de la cooperativa, asi como de las periciales que señalan que las obras estaban totalmente ajustadas al proyecto y por ultimo de la prueba documental consistente en la licencia de obras que concedió la gerencia de urbanismo, lo que determinaba a priori que las obras revestían los requisitos exigidos, pues de otra forma no se hubiera concedido la licencia, lo que se ratifica una vez realizadas al otorgarse la cedula de primera utilización, lo que implica que realmente no es hasta el dictado de la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia, cuando efectivamente se determina que las obras son ilegales, según se establece en el fallo de la sentencia. Otro problema relacionado con este tema, es que las defensas continuamente reiteran que las obras no son ilegales sino que la ilegalidad es de la licencia otorgada por el ayuntamiento, siendo eso lo solicitado por los vecinos colindantes y habiendo incurrido en incongruencia la sentencia que declara algo no pedido, que tal disquisición a los efectos del juicio resulta indiferente pues aunque efectivamente según se demuestra a lo largo del juicio lo que es ilegal es la licencia en cuanto permitió la edificación de una forma que no era la contemplada en las normas de planeamiento, lo que es irreversible es que como consecuencia de la ilegalidad de la licencia, las citadas obras no son conformes a la normativa y son declaradas ilegales aunque ello se deba a la ilegalidad de la licencia, la consecuencia es que las mismas son ilegales y asi se declara en la sentencia que tiene carácter de firme, resultando significativo que siendo tan clara para las defensas la existencia de incongruencia en ningun momento hayan intentado al menos a través de lo propietarios que eran partes con interés que se rectificara el error alegado, aunque reiteramos resulta indiferente el motivo por el que las viviendas son ilegales a efectos de la querella de los propietarios, en cuanto basan la misma en el perjuicio que les ocasiona tal circunstancia. Por ultimo y con carácter general también se ha de matizar que aunque efectivamente la gestora de las que los acusados eran miembros, tuvo una relevante participación en la construcción de las viviendas no cabe entender que se trataba de los promotores encubiertos a través de la cooperativa por el hecho de que previamente hubieran realizado el preproyecto y se contrataran a los mismos técnicos, pues como se señalo en el acto del juicio es lo habitual que previamente a constituir una cooperativa se realicen tales actuaciones a fin de que sea a la vista del proyecto por el que las partes interesadas deciden formar parte de una cooperativa, en suma es el modus operandi que suele utilizarse siendo que también a su vez a los propietarios les resulta beneficioso para constituir la cooperativa el hecho de que estén asesorados por una entidad que goza de prestigio en materia de construcción, en suma sin la aportación otros datos objetivos no puede confundirse con los promotores, quedando acreditado que la gestora solo cobra una comisión.

De lo dicho hasta ahora se desprende que no podemos compartir el criterio de la acusación en cuanto a que desde el inicio de las obras existió un engaño a los propietarios sino que se debe delimitar que el momento en que se puede cuestionar la existencia del engaño y por ende la conducta delictiva, al momento en que se conoce que por los vecinos colindantes se va a denunciar interponiendo un recurso contra la Gerencia de Urbanismo, ello tiene lugar cuando la Sociedad Cooperativa " URBANIZACIÓN000 " fue emplazada el 8 de mayo de 1997 en el recurso contencioso administrativo (nº 751/97), en el domicilio de la entidad Jerezana de Comunidades, ello por resultar que los colindantes de la parcela en la que se empezó a construir, Nicanor , Tania , Luis Carlos ; Avelino y Ezequiel interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez de la Frontera de fecha 3 de febrero de 1997 que venía a desestimar la impugnación formulada del Plan Parcial del Sector 21 "Nazaret Oeste" del P.G.O.U. de Jerez y la denuncia que hicieron de las obras y de la licencia para ellas concedida para el Polígono 1 de dicho sector lo que se ponía en conocimiento como parte interesada emplazándola para que si lo cree procedente , se persone en dicho procedimiento dentro del plazo de nueve días, decidiendo los acusados Saturnino , Dimas Y Victor Manuel una vez asesorados por la defensa jurídica del letrado Sr. Lassaletta que no era necesario personarse dado que se trataba de un recurso contra la Gerencia de Urbanismo no informando del mismo por tal razón a los cooperativistas .

Que asi mismo en un segundo momento cuando al surgir problemas con el enfoscado de las viviendas de los querellantes por no permitir el paso a los vecinos, se requiere notarialmente a fin de que accedan, dicho requerimiento es realizado por el secretario del órgano rector de la cooperativa, a dicho requerimiento se contesta en fecha 18/03/1998 señalando que no se accede a la petición y que se ha interpuesto un recurso, se reconoce concretamente por el acusado Sr. Dimas que tiene conocimiento de la contestación del requerimiento y que ello motiva que se pongan en contacto con su asesora jurídica que les reitera que no considera necesario personarse en las actuaciones pues se trata de un problema contra la gerencia.

El problema concreto que se plantea es si de estas circunstancias tienen conocimiento los cooperativistas y es evidente que no tienen conocimiento como reconoce la propia defensa de los acusados en el escrito que remite a efectos de tener conocimiento de la sentencia que finalmente es firme en el 2002, lo que tiene lugar hasta el 2004, ahora bien que no tengan conocimiento los cooperativistas no significa que necesariamente no tuviera conocimiento los miembros del órgano rector, a tales efectos es significativo que solo ha intervenido en el juicio como testigo el secretario, quien niega tener conocimiento de la citada contestación pese a ser el requirente, que asi mismo queda acreditado que el domicilio social de la cooperativa era el de jerezana por lo que la correspondencia se recibía en el mismo, teniendo la empresa una secretaria llamada Rafaela quien tampoco ha comparecido al juicio a fin de concretar que ocurrió con la citada contestación.

Que en todo caso independientemente de que el secretario conociera o no la existencia del recurso pues no queda suficientemente acreditado ya que respecto a este punto existen versiones contradictorias del acusado Dimas que sostiene que fue informado el órgano rector y el secretario del mismo que lo niega, a tal efecto la defensa ha insistido en el juicio que para tal fin se celebro una reunión pero lo que se constata del acta de la citada reunión que tuvo lugar en fecha 2/04/1998 es que si bien consta que comparecen los miembros del órgano rector, un miembro de la gestora, el técnico, Abogado y algunos miembros de la cooperativa, en absoluto se desprende de su contenido que se aludiera en la citada reunión nada referido al recurso interpuesto por los vecinos colindantes, es evidente que si lo conocía la gestora pues Dimas reconoce que se reunían y trataban todas las cuestiones, ahora bien tampoco cabe como pretende la acusación entender que todos los miembros de la gestora tenían el mismo conocimiento pues queda acreditado que cada uno se dedicaba a una actividad y concretamente en lo que se refiere a Jeronimo , solo se dedicaba a la parte técnica , lo que reconocen el resto de los miembros de la gestora, asi como los propietarios que señalan lo veían visitando las obras, por lo que ninguna prueba existe de que supiera la existencia del recurso, siendo el motivo por el que el MF ni siquiera le acusa de delito alguno sino que es la causacion particular la que ha mantenido la acusación , pese a la inexistencia de prueba alguna, pues no cabe presumir intervención de los hechos por el hecho de ser miembro de la gestora sino que se ha de acreditar la intervención concreta.

Que mayor problema plantea su hermano que al ser director general debía estar informado de todo cuanto acontecía, de lo que no cabe duda es que Dimas tenia pleno conocimiento pues asi lo reconoce, señalando que también tenia conocimiento Barroso, lo que este niega, es lo cierto que no queda suficientemente probado que mediara la información sobre la existencia del recurso al menos tras la contestación al requerimiento, que era lo correcto, siendo lo importante a juicio del tribunal que ello con ser una conducta incorrecta, inadecuada e incluso negligente no supone la comisión de un delito de estafa, pues dicha omisión repetimos es reprochable pero no tiene relevancia penal donde rige el principio de intervención mínima, no pudiéndonos llevar por las circunstancias que concurren respecto a la situación de los perjudicados, ya que no consta acreditado que se hiciera con el animo de engañar a los propietarios haciéndoles adquirir unas viviendas a sabiendas que de saber la existencia del recurso no las habrían adquirido, entre otras cosas porque no la adquieren de la gestora, esta solo gestiona la realización de las obras, pero al ser cooperativistas son ellos mismos los que adquieren el suelo, los que construyen las viviendas contratan a los técnicos y pagan el precio por las mismas, recibiendo la gestora solo una comisión del 20% de las obras no provocando en consecuencia el engaño el desplazamiento patrimonial elemento constitutivo de la estafa.

No cabe duda de que sabiendo que existía un recurso por parte de los colindantes se debió poner en conocimiento del órgano gestor y este a su vez de los propietarios, pero no queda suficientemente probado que el motivo fuera una omisión engañosa a sabiendas de la obligación de informar para provocar la adjudicación de tales viviendas sino que no lo estimaron necesario en la primera notificación siguiendo las instrucciones de su letrado que también era el de la cooperativa y en el segundo momento que coincidió con el problema del enfoscado tampoco consta se tratare en la reunión, extrañando también que el secretario conocedor del requerimiento señale en el juicio que no se intereso por la contestación al mismo, cuando era un problema que afectaba a los propietarios y debía estar atento el órgano rector y en este caso mas concretamente el secretario a lo contestado. En suma lo que queda acreditado es que se puso en conocimiento de la asesoría jurídica siendo el abogado quien señalo que no consideraba necesario personarse pues la denuncia era contra urbanismo, tal conclusión pudo ser mas o menos acertada pero el tipo delictivo de estafa como ya hemos referido requiere la existencia de un engaño que revista unas características y las mismas no han tenido lugar, ya que en absoluto cabe entender y presumir que los miembros de la gestora que conocían la existencia del recurso también sabían que la consecuencia iba a ser la declaración de las viviendas como ilegales. La existencia de un recurso no significa que necesariamente el mismo vaya a prosperar, podríamos entender que existió una conducta engañosa cuando eran conocedores de que la probabilidad de que el recurso prosperara era alta y ello no se puede concluir, por lo que dicha conducta a lo sumo puede ser calificada de inadecuada e incluso negligente, pues de lo que eran conocedores es que era un recurso que les podían afectar, pero lo que no se puede entender es que a sabiendas del resultado o de la alta probabilidad del mismo, dolosamente se omitiera la referencia al recurso para evitar se personaran y conseguir el desplazamiento patrimonial pues dicho desplazamiento ya se habia realizado a favor de la gestora con el cobro de la comisión. En absoluto existe base probatoria para entender que existía connivencia con la gerencia y a sabiendas de la ilegalidad de la licencia gestionaron la constitución de la cooperativa, ni cuando efectivamente la misma se constituyo eran conocedores de la existencia de recurso alguno que se interpuso con posterioridad sin que conste al menos lo previeran

Es de esencial importancia aludir a la sentencia de fecha 10/07/08 del TS que señala: ........ "4. La Sala de instancia señaló encontrarse ante una "estafa común", explicando que se daba el engaño omisivo consistente en el incumplimiento del deber, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información, ocultando datos decisivos en la compraventa de la vivienda, que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado.

Precisa la resolución de instancia que la ocultada orden de demolición del Ayuntamiento de Madrid afectaba a una superficie de 34 metros correspondientes a un dormitorio estar y a un cuarto de baño levantados en la terraza de la parte superior de un chalet unifamiliar.

Y, en el fundamento jurídico tercero, destaca, como base de la condena del acusado en concepto de autor del delito de estafa imputado, la prueba documental, obrante en las actuaciones; el testimonio de la perjudicada y denunciante, negando que hubiera sido informada del problema; y la declaración prestada por el propio acusado en el juicio oral de que no informó a la compradora porque consideraba "que no existía el problema"; pasando el Tribunal a relacionar las resoluciones administrativas y las sentencias de la jurisdicción contencioso-adva. desestimatorias de los recursos planteados por el propio acusado contra el decreto de ejecución sustitutoria de las obras de demolición, demostrativo del conocimiento que el acusado tenía de la existencia de la orden de demolición, y de todos los problemas urbanísticos, tanto más cuanto había sido el propio promotor de la vivienda de referencia.

Respecto del dolo, como elemento esencial del tipo subjetivo, se fija la Sala a quo en que el recurrente consiguió formalizar una escritura de obra antigua de la vivienda, en la que se incluían los metros excedentes construidos sin autorización y rebasando la edificabilidad permitida, escritura que tuvo acceso al Registro, en el que constaba la totalidad de la vivienda sin exclusión de la parte afectada de la demolición......

. 5. No obstante ello, aspectos tan importantes como el ánimo de lucro y de causar perjuicio a la contraparte, el dolo en el autor, la existencia del engaño y la producción del error en el sujeto pasivo, no aparecen con la claridad que sería exigible, y que percibe la Sala de instancia.

En efecto, la declaración prestada por el propio acusado en el juicio oral de que no informó a la compradora porque consideraba "que no existía el problema", se corresponde con la permanente actitud demostrada por el acusado combatiendo las resoluciones administrativas, y aún las judiciales, llegando a la más alta instancia.

Así, como reflejan los hechos probados, tras la orden de demolición de la cubierta y cerramiento de la terraza-recaída en 3-3-92-, el acusado recurrió ante la Sala de lo Contencioso-Advo. del TSJ de Madrid, que en 6-2-98 acordó la suspensión de la ejecutividad de tal resolución adva. municipal, no recayendo resolución del TSJ en contra de los intereses del acusado hasta el 20-4-04, y de la Sala de lo Contencioso-Advo. del Tribunal Supremo, hasta el 20-7-06, en el mismo sentido.

Por tanto, cuando en 20-2-01 se otorgó la escritura de venta de la vivienda a favor de la Sra. Cecilia, la situación era de suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de demolición con pendencia del fondo del recurso en vía Contencioso- Adva. Ciertamente, el vendedor no podía ignorar la situación, como reconoce el Tribunal de instancia, pero, dada la situación litigiosa de la cuestión, su pendencia de resolución, y la decisión de aquél de llegar a agotar todas las posibilidades impugnatorias, bien puede creerse que, convencido de sus posibilidades jurídicas de éxito, no admitiera como existente el problema. Incluso ello es corroborado por el testigo Sr. José María, esposo de la compradora, que en su declaración en la Vista (fº 9 del acta) a la pregunta de sí tenía el Sr. Cesar la creencia de que no le iban a derribar el ático, dijo "que sí, su convencimiento ha sido siempre que iba a ganar el contencioso".

Obsérvese que no hay una situación de desentendimiento, de aquietamento, productor de la consolidación de una determinada situación que, por consentida, deviene inatacable y se oculta, sino un pronunciamiento, no firme, con su ejecutividad suspendida, y combatido -sin reparar en gastos- hasta la última instancia judicial.

No se aprecia así, ni intención de engañar, ni de perjudicar a la parte compradora. Falta, por tanto, el dolo exigido para la integración del tipo de estafa aplicado.

Por otra parte -recordemos- el engaño, como alma de la estafa, se configura como ardid o treta que realiza el autor apara inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de la prestación que, de otra manera, no hubiera realizado (Cfr. STS 393/96, de 8 de mayo EDJ 1996/2417)......"

Dicha sentencia estima el recurso de casación y absuelve al acusado, resultando de plena aplicación al supuesto que nos ocupa ya que el acusado era el promotor, por tanto quien habia obtenido el precio de la vivienda es decir el desplazamiento patrimonial, y quien habia intervenido directamente en el pleito relativo a la demolición de una parte de la vivienda vendida ocultándolo a la compradora.

En los hechos probados de esta causa no podemos olvidar que se trataba de una cooperativa, pese a que se manifieste por los querellantes y testigos que no sabían muy bien en que consistía ese régimen, es lo cierto que señalan que sabia que no era como la adquisición de viviendas por el sistema libre y ello comportaba una serie de consecuencias en reciprocidad a las ventajas obtenidas para adquirir las viviendas y entre ellas que de hecho la cooperativa quedo extinguida en 1998 quedando solo pendiente de liquidación, lo que unido al hecho de que la denuncia fuera solo contra la Gerencia, que los vecinos han reconocido que nunca se pusieron en contacto con la gestora ni con los propietarios, destacando que incluso un presunto estafador se estafo asi mismo pues el acusado Victor Manuel adquirió una de las viviendas afectadas, difícilmente cabe entender que estemos ante un supuesto de intervención de engaño doloso tendente a obtener un desplazamiento patrimonial con animo de lucro por el mero hecho de no informar sobre un recurso cuando este tiene lugar en fecha 1997-1998, no consta que hayan vuelto a tener ningun otro conocimiento del procedimiento pues es muy importante insistir en que era contra la gerencia y no queda acreditado que esta pusiera en conocimiento de la entidad gestora nada sobre el procedimiento hasta 2004 que es cuando se recibe una notificación del tribunal superior a fin de que puedan alegar sobre la ejecución de la sentencia que se dicto en el 2002 sin que tampoco conste que se supiera el dictado de tal sentencia, lo que significa que en todo este tiempo los propietarios han estado disfrutando con plena normalidad de las viviendas.

Por ultimo tampoco consta acreditado que haya existido un perjuicio patrimonial que es el perjuicio típico de la estafa pues si bien no cabe la menor dudad del desasosiego e impotencia de los propietarios por la situación de sus viviendas, lo que indudablemente supone un daño moral importante, ello tiene lugar por la existencia de un procedimiento y una sentencia que declara las viviendas ilegales, lo que a su vez puede ocasionar una devaluación del precio de las viviendas, lo que tampoco queda suficientemente acreditado pues constan ventas realizadas con anterioridad y en las mismas se obtuvieron beneficios. El verdadero problema de los propietarios era el miedo lógico a que las viviendas se tiraran, es cierto que ello no consta en ninguna de las notificaciones del tribunal superior pero en cuanto se alude a la ejecución de la sentencia siendo una de las posibilidades la demolición, destacando que el vecino que testifica en el juicio ha reconoció que solicitaban la demolición, era mas que lógico que tuvieran miedo a este resultado, lo que afortunadamente no ha tenido lugar ya que se llego a un acuerdo con el ayuntamiento y los vecinos fueron indemnizados por lo que se ha archivado el asunto, lo que no significa que la sentencia no sea firme y de la misma lo que queda acreditado es que las viviendas son ilegales, es evidente que ya no tienen que sufrir la amenaza de la demolición pues ello no va a tener lugar, por ultimo también resaltar que los propietarios confunden los problemas del enfoscado y el que nos ocupa pues aquel es ajeno a la causa penal y además fueron indemnizados por el citado perjuicio, en suma lo que subsiste es la circunstancia de que las viviendas han sido declaradas ilegales, pero dicho perjuicio no puede entenderse sea consecuencia de la conducta omisiva de los acusados pues es desde luego elemento definidor de la estafa que el engaño este dirigido a obtener un desplazamiento patrimonial en su favor y por tanto la concurrencia de un animo de lucro lo que tampoco queda acreditado pues el desplazamiento y el animo de lucro tuvo lugar en los acusados al constituir la cooperativa y gestionar las obras lo que tuvo lugar con anterioridad al hecho definitivo que fue el dictado de la sentencia sin que de ello se pueda hacer responsables al menos penalmente a los acusados.

Aspectos tan importantes como el ánimo de lucro y de causar perjuicio a la contraparte, el dolo en el autor, la existencia del engaño y la producción del error en el sujeto pasivo, no aparecen con la claridad exigible, En consecuencia dada la no existencia del necesario convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, al considerarse insuficientes al propósito de las partes acusadoras, ello obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC. 20.02.1989 EDJ 1989/1853) procediendo dictar sentencia absolutoria .

CUARTO.- Que al ser absolutoria la sentencia no procede condena en costas. Tampoco a juicio de esta Sala procede imponer las costas a la acusación particular, pues aunque finalmente se ha absuelto a los acusados, en su momento se entendió que los hechos podían ser constitutivos de un presunto delito de estafa ante la existencia de indicios suficientes, lo que determino que se dictare auto de apertura de juicio oral y por tanto este se celebrara sin perjuicio del resultado final como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Vistos los artículos citados así como todos los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso, en nombre del Rey y con la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Saturnino , Victor Manuel , Dimas , Jeronimo y JEREZANA DE COMUNIDADES, S.A. del delito de Estafa , y del delito contra el derecho de los consumidores, que se les imputaba, sin condena al pago de las costas procesales, así como tampoco a la acusación particular.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.