Sentencia Penal Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 207

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D.Juan Carlos Toro Alcaide

DÑA ESMERALDA Casado Portilla.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 28 de Mayo del año dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 1-10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, contra Leonardo , mayor de edad, natural de Santa Cruz de Tenerife, con DNI. NUM000 , hijo de Juan Manuel y de Juana, contra D. Rogelio , natural de Santa Cruz de Tenerife, hijo de Oscar y Rosa,, con DNI NUM001 y contra Adolfina , natural de Santa Cruz de Tenerife, hija de Valentín y de María Victoria, con DNI. NUM002 , por el delito de Apropiación Indebida, representado/s, respectivamente, por los Sres. Procuradores Raya Pastor, Ezquerra Aguado y Orive Rodríguez y defendidos por Los Letrados Sres. Elá Abeme, Febles Barroso y Galván Marrero, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y las compañías aéreas asociadas a IATA: Air France,British Airways,Cubana de Aviación, Aeroméxico, Santa Bárbara, Spanair, Islas Airways y Air Europa, representadas por la Procuradora Sra. Guerra López y defendidas por el Letrado Sr. Navasques Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 18 de Octubre del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad (cuantía) comprendido en el artículo 252 del Código Penal en relación con sus artículos 249 y 250-6 y 74 , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados, sin que concurra en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera al Sr. Leonardo y al Sr. Rogelio la pena, para cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de 10 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de liberad por cada dos cuotas impagadas; y para la Sra. Adolfina la de dos años de prisión con igual multa. Asimismo deberán indemnizar a las compañias aéreas asociadas a IATA en las cuantías siguientes:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08 €.

a Air Europa 45.856,33 €.

La Acusación Particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendidos; aduciendo, con carácter subsidiario, la del Sr. Rogelio , para el supuesto que no se estimase lo anterior, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, esta como muy cualificada.

CUARTO. Como cuestión previa la defensa del acusado Sr. Leonardo pidió la suspensión del juicio por la causa que consta en el acta a lo que no se accedió por este Tribunal por la razones en ella igualmente reflejadas.

Hechos

Probado y así se declara que: El día 2 de julio del año 2003, se constituyó ante el Notario Sr. Morales García la entidad "Canarias Tours & Travel, S.L.", figurando como su principal accionista la también mercantil "Costa Belmaco, S.A.", representada por Leonardo , quién suscribió 9.998 participaciones de la nueva sociedad por valor de 459.908 €, y por los socios Rogelio y Constantino , quienes suscribieron una sola acción por valor cada una de 46 €.

Reunidos en la primera Junta General Universal acordaron designar como Administrador Único de la misma a Rogelio , si bien en fecha 3 de noviembre de 2003 se aceptó su renuncia al cargo, aprobándose la gestión por él realizada, pasando a ocupar su lugar Adolfina , pareja sentimental de Leonardo , aunque de hecho Rogelio fue quién siguió realizando las funciones de administrador.

La sociedad "Canarias Tours & Travel, S.L. tenía como objeto social el ejercicio de la actividad de Agencia de Viajes, por lo que el día 27 de agosto de 2003, formalizó con la Internacional Air Transport Association (IATA) el correspondiente contrato de agencia de ventas de billetes a pasajeros, comprometiéndose a cobrar y reembolsar al mes siguiente a las diferentes compañías aéreas asociadas a la IATA las cantidades obtenidas por su venta, previo descuento de la comisión establecida, iniciando así, sin más, su actividad comercial.

Sin embargo, durante los meses de octubre y noviembre de ese año, Leonardo y Rogelio (mayores de edad y sin antecedentes penales), el primero como accionista mayoritario y a la sazón dueño de la empresa, y el segundo como administrador de hecho de la misma y siguiendo las indicaciones dadas por aquél, movidos por un ánimo de enriquecimiento injusto, destinaron a fines particulares las cantidades ganadas con la venta de los billetes a pasajeros durante esas mensualidades al no realizar a favor de las Compañías asociadas a la IATA las liquidaciones correspondiente a ese período como era preceptivo. Como consecuencia de ello, IATA hizo las oportunas declaraciones de incumplimiento ("default") exigiendo sin éxito alguno el reintegro de las cantidades indebidamente distraídas y la devolución de los billetes que aún quedaban por vender, cosa esta última que si consiguió.

El total de la cantidad de dinero con la que se quedaron los responsables de "Canarias Tours & Travel, S.L." asciende a la suma de 72.288,57 €, que se desglosa del siguiente modo:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08 €.

a Air Europa 45.856,33 €.

No consta que Adolfina (mayor de edad y sin antecedentes penales), a pesar de ser nombrada el día 3 de Noviembre de 2003 administradora de "Canarias Tours & Travel, S.L." por renuncia de Rogelio , participase de alguna forma en la actividad realizada por este y Leonardo puesto que su nombramiento fue a efectos meramente formales por cuanto Rogelio continúo desempeñando las funciones de administrador aún después de su renuncia al cargo y nombramiento de Adolfina .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con sus artículos 250.1.6º y 74.2 dado el importe de la cantidad de la que indebidamente se apropiaron los acusados Sres. Leonardo y Rogelio (en total 72.288,57 €), procedente de la venta de billetes aéreos de las compañías British Airways, Cubana de Aviación, Aeroméxico, Santa Bárbara, Spanair, Islas Airways y Air Europa, en virtud del contrato de agencia suscrito entre IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo) y la mercantil por ellos representada ("Canarias Tours & Travel, S.L.).

Como es sabido, y así lo avala un abundante doctrina jurisprudencial, el artículo 252 del texto punitivo establece dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete al administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, y es donde encaja el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi habendi " sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , 416/2007,de 23-5 y 835/2009, de 14 de Julio ).

Efectivamente, como ha señalado la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 2.009 , que a su vez reseña la sentencia nº 782/2008, de 20 de Noviembre y la nº 162 de 6 de mayo de ese mismo año "....mientras en el delito de apropiación estricto sensu , el autor comete un delito contra la propiedad, que el perjudicado ostenta respecto a cosas de las que el autor se apodera definitivamente, en el de administración desleal, el autor más que una conducta de apropiación comete una conducta de infidelidad . En efecto, en la apropiación indebida estrictu sensu, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado , irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto..."

Visto lo expuesto en el delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).

Siendo además continuado a tenor del artículo 74-2 del Código Penal al concurrir asimismo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la continuidad delictiva:

a).- Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b).- Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

c).- Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d).- Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e).- Unidad de sujetos activos.

f).-Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS. 6-11- 1.995 ; 2-10-1.998 , 11-6- 2.001 o 21-10-2.002 .

Asimismo concurre, como ya indicamos al inicio de esta fundamentación, la agravante específica del nº 6 del artículo 250 del texto punitivo de especial gravedad habida la cuantía de lo distraído superior a los 36.000 Euros, sin que su apreciación junto con la continuidad delictiva conlleve una vulneración del principio "non bis in idem", al superar lo adeudado por operaciones realizadas con una sola de las compañías aéreas ("Air Europa")dicha suma y haber indicado el Tribunal Supremo la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado con la del subtipo agravado reseñado cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza los 36.000 Euros aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior ( STS. 605/2005, de 11 de Mayo ; 700/2006, de 27 de Junio ; y 416/2007, de 23 de Mayo ).

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Sr. Rogelio y Sr. Leonardo por su participación directa y voluntaria en su ejecución (art.27 y 28 del Código Penal ) quedando constatado por lo siguiente:

a) En las actuaciones obra el contrato de agencia que vinculaba a IATA con la entidad mercantil "Canarias Tours & Travel S.L." (folios 16 y ss.) de la que el Sr. Rogelio era su administrador único y accionista minoritario y el Sr. Leonardo el principal accionista (folio 389 y ss), contrato que en su cláusula 7.2 especificaba que el dinero cobrado por "Canarias Tours & Travel S.L." era propiedad del transportista y que el agente debía custodiarlo en depósito para su entrega a aquél (folio 24), siendo esto una mera consecuencia de la relación contractual entre ambas entidades habida a tenor de lo contemplado en el artículo 1 de la Ley Reguladora del contrato de agencia 17/1992, de 27 de Mayo , conforme al cual por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena , o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

b) Igualmente obran las liquidaciones efectuadas por IATA de las ventas de billetes correspondientes a los meses de Octubre y Noviembre de 2.003 (folios 31 y ss), liquidaciones que fueron reclamadas a la agencia de viajes como también se refleja en la documental obrante en las actuaciones y cuyo pago no sólo no consta que se hubiese realizado, hecho este ni siquiera desmentido por los acusados, sino que ello originó que se retirase a la agencia los documentos de tráfico y placas de identificación del transportista (folio 53). Incumplimiento en la liquidación igualmente verificado por el representante legal de IATA en España, Sr. Paredes, en el acto del juicio; y aunque ninguno de los dos acusados admitió en el plenario la autoría de los hechos de la forma descrita en el relato fáctico de esta sentencia pues el Sr. Rogelio , que por aquellas fechas era el administrador de la agencia de viajes, adujo que sólo hacía lo que el Sr. Leonardo le encomendaba desde prisión ignorando las sumas que él debía a IATA y el Sr. Leonardo sosteniendo que desconocía lo que el otro coacusado hacía, consideramos que sus alegatos fueron realizados, como es legítimo en aras a preservar su derecho a la inicial presunción de inocencia, con fines claramente exculpatorios y que actuaron de consuno en la distracción del dinero, y ello por lo siguiente:

1º).- Respecto al Sr. Rogelio , no podemos obviar que fue él quién firmó todos los comunicados reclamando el importe de los billetes vendidos por lo que era consciente que los debía; asimismo admitió saber como funcionaba una agencia de viajes porque antes de trabajar para "Canarias Tours & Travel S.L." estuvo varios años trabajando en otra, de ahí que no le fuese ajeno el mecanismo de liquidación incumplido; era él quien por los meses de Octubre y Noviembre actuaba como administrador único de la agencia a pesar de presentar su renuncia al cargo él 3 de Noviembre de 2.003 (folios 386 y ss.), ya que como él mismo reconoció siguió ejerciendo como tal durante algún tiempo mas a su renuncia y así lo advera que después siguiese figurando como autorizado en calidad de administrador para disponer de los fondos que la indicada agencia tenía abierta en la entidad bancaria "Caixanova" (folio 195), firmase pagarés con fecha posterior a su cese (folios 219 y siguientes) y fuese quién llevase el devenir diario de la agencia de viajes por hallarse el prisión el Sr. Leonardo ; en otras palabras, era quién se encargaba de todo lo relacionado con la administración de la agencia (cobros, pagos, gestiones, etc).

2º).- En lo concerniente a la participación del Sr. Leonardo , contamos con la declaración del propio Sr. Rogelio quién expuso en el acto del juicio, como con anterioridad lo había en la fase instructora, que él se limitaba a hacer lo que él le indicaba y aunque este negó que le diese instrucción alguna para que dispusiese del dinero proveniente de la venta de billetes o en cualquier otro sentido, existe una carta, de fecha 12 de Diciembre de 2.003 (folio 469), que nos lleva a entender que lo declarado por el Sr. Rogelio se ajusta a la realidad, por cuanto en ella el Sr. Leonardo le pone de manifiesto que no se preocupara por lo de IATA a la vez que le daba otras directrices sobre pagos, misiva cuya autoría negó pero que fue confirmada por la pericial caligráfica a tal efecto realizada por la Unidad Central de Criminalística, Sección de Documentoscopia (folios 820 y ss.), convenientemente ratificada en la vista oral por el inspector de policía que la efectuó (Inspector nº 19.467), y cuyo contenido únicamente es explicable bajo la perspectiva de ser él quién daba la instrucciones necesarias al Sr. Rogelio . Instrucciones igualmente fueron corroboradas por la también acusada Sra. Adolfina , al exponer en el mentado acto que las decisiones sobre la agencia las tomaba Leonardo . Y aunque es cierto que este en el juicio expuso que no sabía como IATA no había hecho efectivo el aval por él constituido en garantía de las responsabilidades derivadas de la agencia de viajes, el indicado aval, concertado con la "La Compañía Española de Seguros de Crédito y Caución S.A." (folio 626 y reverso), era a los solos efectos de la Comunidad Autónoma de Canarias y para responder de las obligaciones derivadas de "sus servicios" en los términos y condiciones generales establecidas en el Decreto Territorial 135/00, de 10 de Julio , por que se regulan las agencias de viajes en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, es decir, para responder del servicio final y no para garantizar sus obligaciones con IATA como él argumentaba.

Por lo que respecta a la participación en los hechos de la también acusada Sra. Adolfina , diremos que no ha quedado constatado que estuviese en connivencia con los otros dos coacusados en la distracción del dinero tantas veces reseñado por cuanto desde su primera declaración en la vista oral negó que supiese nada sobre él porque a pesar de haber sido nombrada administradora de la agencia de viajes en sustitución del Sr. Rogelio , lo fue a efectos meramente formales por habérselo así solicitado quién por aquellas fechas era su compañero sentimental, Sr. Leonardo , y las funciones de administrador las siguió ejerciendo el Sr. Rogelio bajo las directrices de su compañero, que ella era un mero "florero" -por usar su misma expresión-, y que jamás participó en la toma de decisiones de la sociedad. Exposición la suya que, aparte de haber sido adverada por los otros dos acusados, no fue desvirtuada con ningún elemento probatorio que nos indicase o hiciese suponer que era consciente de lo que en la agencia acaecía, de ahí que proceda absolverla del delito del que venía acusada.

TERCERO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los acusados, ni siquiera la analógica de dilaciones indebidas invocada por la defensa del Sr. Rogelio a pesar de haber transcurridos casi seis años desde que se denunciaron los hechos (Septiembre de 2.004) porque a esa dilación contribuyó la propia actuación procesal del acusado Sr. Leonardo al recusar al instructor, solicitar por varias veces la nulidad de las actuaciones al igual que su sobreseimiento y renunciar a su defensa varios de sus Letrados por discrepancia con él (folios 504, 553, 704, 797, 908, 977, 978, 1033), es decir, aunque es evidente que ha existido una dilación en el enjuiciamiento de esta causa no se puede sostener que fuese indebida sino motivada por las vicisitudes expuestas totalmente ajenas a la actuación del órgano instructor, sobre todo cuando sus respuestas a las mismas fueron dadas en un marco temporal razonable, siendo esta la causa, quizás, por la cual la parte que invocó la mentada atenuante no hubiese concretado los períodos de las dilaciones y el porqué debían ser consideradas indebidas.

CUARTO Que la pena a imponer, a tenor de lo estipulado en los artículos 56, 66, 252 en relación con los artículos 250.1.6º y 74.2 del Código Penal , debe estar comprendida entre los 3 años y 6 meses de prisión a los seis años y entre los 9 meses multa doce meses, por lo que no concurriendo circunstancias modificativas genéricas, creemos oportuno imponerle la pena su grado mínimo , esto es, 3 años y 6 meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 € (al no quedar acreditada la actual situación económica de los acusados.).

QUINTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 109 del Código Penal , al igual que lo estipulado en su artículo 116 , donde se regula que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, los Sres. Leonardo y Rogelio deberán indemnizar, conjunta y solidariamene, a las compañías aéreas que especificaremos en las siguientes cantidades:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08 €.

a Air Europa 45.856,33 €.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal los Sres. Leonardo y el Sr. Rogelio deberán igualmente abonar las dos terceras partes del as costas de este procedimiento al declararse las correspondientes a la Sra. Adolfina de oficio al resultar absuelta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonardo y a Rogelio , en quienes no concurren ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penal y civilmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida ya definidio, a las penas, para cada uno, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 ), quedando aquéllos sujetos en caso de impago, previa acreditación de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales.

Igualmente debemos de absolver y absolvemos a Adolfina del mentado delito, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

Asimismo D. Leonardo y D. Rogelio deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil las siguientes cantidades:

a Air France 1.035,11 €.

a British Airways 486,99 €.

a Cubana de Aviación 86,35 €.

a Aeroméxico 10.890,51 €.

a Santa Bárbara 678,97 €.

a Spanair 12.352,23 €.

a Islas Airways 902,08 €.

a Air Europa 45.856,33€.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia el día 9 de Junio de 2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis González González estando celebrando en audiencia publica. Doy fe.

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