Sentencia Penal Nº 207/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 86/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00207/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201544

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000486 /2010

RECURRENTE: Emilio

Procurador/a: MARIA TERESA FAJARDO DE TENA

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A Nº 207/11

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s :

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D.JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a once de Julio de 2011.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos : J.Rápido nº 486/10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete sobre Delito de Quebrantamiento de CONDENA, siendo apelante en ésta instancia el acusado Emilio , representado por el/la Procurador/a Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, designada Ponente la Ilma .Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 9/9/2010 cuya Parte dispositiva dice así : F A L L O : " Que debo condenar y condeno a Emilio como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468,2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado se alegan como "Motivos" los expuestos en su escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO. - Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 30/6/2.011, quedando el Recurso pendiente de su resolución.

Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia siendo los siguientes:

Hechos

UNICO .- Se declara probado que el acusado Emilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Albacete, en la causa 42/2009, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito de amenazas, entre otras, a la pena de prohibición de aproximación a Maite , a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre o frecuente, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 2 años y 18 meses, a cumplir desde el día 7 de Julio de 2009 hasta el día 13 de Diciembre de 2011, según liquidación de condena practicada en la ejecutoria 455/2009 del Juzgado de lo Penal nº 1.

El acusado, pese a conocer la referida prohibición de aproximación y comunicación a su esposa, al haberle sido debidamente notificada la referida liquidación de condena, y con la intención de incumplirla, convivió con su esposa desde la fecha de la citada sentencia hasta el día 2 de Agosto de 2010, fecha en la que fue sorprendido por efectivos de la Guardia Civil, en el domicilio de Maite sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Fuentealbilla, tras ser avisados por la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado, disconforme con su condena en relación con el delito de quebrantamiento de CONDENA, apela la misma y basa su recurso alegando resumidamente los siguientes motivos: Indebida aplicación del art 741 en relación con 786 a 789 LECRIM resultando aplicable el art 14.3 del CP pues se ha producido un error de prohibición reanudando voluntariamente el acusado la convivencia con su pareja desde el mismo día que se impuso la orden de alejamiento por lo que el convencimiento pleno del acusado era que ya no estaba vigente dicha orden.

SEGUNDO.- Como sabemos se produjo en la doctrina jurisprudencial un viraje a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2008 , de entre las últimas SS del Alto Tribunal cabe señalar la de 29 de enero de 2009 , 8 Jun. 2009 , 22 Dic. 2009 o Sentencia de 28 Ene. 2010 , por lo que en la actualidad el criterio es que aun cuando exista convivencia consentida por la víctima o acercamiento o comunicación , igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

TERCERO .- Pese a ello mantiene el acusado que su error fue invencible. Pues bien, el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva es la seguridad y tranquilidad de la víctima y el recurrente, aunque se intente escudar en el consentimiento de la beneficiaria y también alegue que "creía que la orden no estaba vigente", es evidente que tenía pleno conocimiento de la pena impuesta y sus consecuencias y así fue notificado.

El Tribunal Supremo viene reiterando que para poder aceptar la existencia de un error- bien sea de tipo o de prohibición- es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad , pues esta excusa o exoneración de la responsabilidad- introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983 - representa una excepción a la regla general desde siempre consagrada de que " la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento".

CUARTO .-En esa línea de exposición, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal que antes hemos apuntado - St de 28 Enero 2010 - establece que:..." Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. ...En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima para la reanudación de la convivencia....B) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en XXX un error de tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento. Como tal le fue notificada por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Linares, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge... .En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado..."

E igualmente destacable resulta el Auto dictado por el TS, Sala Segunda de 8 Abril 2010 :..." Esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error , aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición :"a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción"...En el caso presente, este error de prohibición alegado no resulta acreditado. No es verosímil que no tuviera conocimiento de la ilicitud de su conducta, dado que es conocido por la generalidad de los ciudadanos que se trata de una conducta prohibida y más en los tiempos actuales donde existe una gran sensibilización social ante el quebrantamiento de las medidas de alejamiento en el ámbito eso sí, de los delitos de violencia de género. ..."

QUINTO .-Por lo expuesto y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la Sentencia apelada con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada conforme se dispuso en virtud de Acuerdo alcanzado por el Pleno de ésta Audiencia Provincial de fecha 25 de Mayo de 2010, a cuyo tenor: Respecto de las costas procesales en recursos de apelación penal interpuestos por la Defensa y desestimados, se considera aplicable el principio de vencimiento por analogía con el artículo 901 de la LECRIM y 398 de la LEC en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal: LEC, según los cuales se imponen las costas al condenado-apelante cuyo recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Emilio , contra la Sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , Autos: Juicio Rápido nº 486/10 y en consecuencia: CONFIRMAMOS la misma en su integridad, con imposición al apelante vencido de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85 .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En Albacete a quince de Julio de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-