Sentencia Penal Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 90/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00207/2012

SENTENCIA

NÚM. 207/12

ILMOS. SRS.

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

PRESIDENTE

Dª. MARÍA POZA CISNEROS

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 90/11, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia de Juan Alberto en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Molina de Segura, bajo el núm. 45/09, por delito de estafa, contra Benito , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, hijo de Ángel y Pilar, natural de Blanca (Murcia) y vecino de Molina de Segura (Murcia), con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional durante toda la tramitación de la causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. José María Sarabia Bermejo y defendido por el Letrado D. Roberto Ángel Luengo Román.

Como Acusación Particular ha intervenido Juan Alberto , representado por el Procurador D. Ángel Cantero Meseguer y asistido del Letrado D. Maximiliano Castillo.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. Esperanza Ríos Almela. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Molina de Segura, por resolución de fecha 27 de marzo de 2008, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 284/08 en virtud de denuncia de Juan Alberto con motivo de haber sufrido estafa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 7 de mayo de 2010, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones al Juzgado competente, después que el Ministerio Fiscal, en trámite de calificación, interesara la libre absolución de Benito , con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio; y la Acusación Particular estimase que los hechos podían ser constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º, siempre del Código Penal , o subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1º, de los que era posible autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 7 meses, debiendo satisfacer la cantidad de 6.000 €, más intereses legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por la Defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen del acusado, testificales y la documental por reproducida. Así mismo, en sede de conclusiones definitivas, las partes mantuvieron las provisionales, excepto la acusación particular, que mantuvo sólo la calificación de apropiación indebida.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, insistió en su inocencia.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que Benito , mayor de edad (nacido el NUM001 de 1971), con D.N.I. núm. NUM000 y sin antecedentes penales, en representación de Adeval XXI, S.L., de la que era Administrador Único, promovió la construcción de un edificio integrado por cinco viviendas, garaje y local comercial en la C/ Mayor, esquina Plaza de España, de Archena, sin que contara con capacidad financiera propia o ajena. Con fecha 11 de octubre de 2006, suscribió contrato privado de compraventa con Juan Alberto en virtud del cual vendió a éste una vivienda de las que se proponía construir, situada en la primera planta del inmueble, entregando el comprador a cuenta del precio la cantidad de 6.000 €, sin que aquél diese cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Ley 57/68, facilitase el aval que garantizara la devolución de aquella suma ni la aplicase a la aludida promoción, que no inició.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del acusado, testificales y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código penal , al concurrir todos los requisitos del mismo. El acusado admitió en el plenario la celebración del contrato de venta de una vivienda en construcción, la entrega por parte del denunciante de 6.000 €, la no iniciación de aquélla por la crisis económica sobrevenida, que le impidió financiarse, y que no ingresó aquel importe en una cuenta bancaria específica ni entregó el aval establecido en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, ni le devolvió el dinero. No obstante, fundamentó su inocencia en que buena parte de dicha suma la dedicó a dicha promoción, concretamente al pago de tasas municipales, modificación de proyecto para la subsanación de defectos, elaboración del proyecto de telecomunicaciones, montaje de la caseta de ventas y el cartel anunciador, así como sufragar el personal de oficina y su propio trabajo.

La Sala, tras examinar la testifical y la documental aportada, llega a la conclusión de que no se ha acreditado que ni un solo euro de la controvertida entrega se destinase al pago de las partidas esgrimidas. El único importe cuyo abono viene documentado es el de las tasas por la licencia (folio 266) que, sin embargo, se efectuó el 13 de septiembre de 2006, cuando todavía no se había celebrado el contrato de compraventa de autos, de 11 de octubre de 2006. Del resto ningún pago se ha probado. Es cierto que el 10 de noviembre siguiente se visó en el colegio profesional correspondiente una modificación del proyecto de obra, pero no consta dato alguno que aclare cuánto costó y si efectivamente llegó a pagarse algo por el trabajo, que además fue mínimo, limitado a un folio en el que se eliminaba la planta sótano (f. 89), siendo más que probable que no devengase honorario alguno. El proyecto de telecomunicaciones tampoco es relevante porque se visó el 19 de septiembre de 2006, amén de que no se ha aportado recibo; ni siquiera su autor ratificó en el plenario que lo hubiese cobrado. Y lo mismo puede predicarse de los demás gastos, nada acredita que se montara en el solar caseta de venta ni se ha traído recibo alguno que lo justifique; el cartel se colocó con anterioridad a la celebración del contrato privado (gracias a él, el denunciante supo de la posibilidad de adquirir la vivienda, según relató) y no se aportado recibo que justifique un pago ulterior a este momento; y el personal de oficina, que efectivamente existía (así lo admitió el denunciante) desarrollaba una actividad más amplia por razón de otra construcción que promovía la mercantil aquí vendedora. De las expuestas reflexiones se infiere, en definitiva, que el acusado recibió los 6.000 € y no les dio utilidad que guardara relación con la obra a la que tenía la obligación legal de reservarlos.

En aquellos supuestos en que el acusado recibe una suma de dinero a cuenta del pago del precio de una vivienda en proyecto con la obligación legal de destinarla a la construcción de ésta y, como aquí sucede, la promoción no se inicia y desatiende por completo aquel cometido, dedicando el dinero a usos propios o de otras promociones, se comete el delito de apropiación indebida. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas, como más reciente, la de 28 de marzo de 2012 , en la que se expresa que "En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)."

Proyectando la trascrita doctrina al caso enjuiciado resulta la concurrencia de los requisitos de la apropiación indebida, tanto el objetivo, que como explica la calendada sentencia, "en la modalidad de distraer consiste en no darle el destino pactado al dinero recibido del perjudicado, a quien el recurrente acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio", como en el subjetivo, porque aquí "el recurrente actuó con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso".

No procede, sin embargo, la aplicación de la modalidad agravada del número 1º del art. 250.1 CP , pues el propio denunciante admitió que el destino de la vivienda no era para satisfacer sus necesidades, sino para incorporarla a su patrimonio por si en un ulterior momento le interesaba a su hijo ocuparla.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 1 del Código Penal ).

TERCERO.- Por vía de informe, la Defensa invocó las atenuantes de reparación del perjuicio y dilaciones indebidas. La primera se fundamentaba en el ofrecimiento que hizo en su escrito de defensa al agraviado de lo que obtuviera en el juicio que la mercantil Adeval XXI, S.L., tiene actualmente promovido en reclamación de un crédito; y la segunda en la demora global de la causa, que se inició en marzo de 2008 y se juzga en 2012.

Como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )" . En este caso, el ofrecimiento es simplemente ridículo.

Y en cuanto a las dilaciones del art. 21.6ª CP , debe acogerse porque efectivamente concurren demoras injustificables, como la de 8 de junio a 21 de octubre de 2009 (en Fiscalía) o entre el 30 de septiembre de 2010 y 26 de mayo de 2001 (se remite la causa al Juzgado de lo Penal), amén de una cierta lentitud en la tramitación global, en la que en ocasiones han influido las dificultades de localizar al acusado y la complejidad de la causa, que ha precisado de recabar documentación de entidades públicas y privadas.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 6.000 € por el valor de lo distraído y no recuperado. Las primeras incluyen las de la Acusación Particular, única parte acusadora, desarrollando una labor necesaria, fundamental y decisiva.

La pena se impondrá en el mínimo legal atendiendo a la entidad del perjuicio y la atenuante concurrente.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor de un delito consumado de apropiación indebida por el que venía acusado, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de prisión , con la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las de la Acusación Particular, y a que indemnice a D. Juan Alberto en la cantidad de SEIS MIL (6.000) EUROS . Esta suma devengará desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las a no taciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.