Sentencia Penal Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 25/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00207/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501651

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA (SECCIÓN QUINTA, CARTAGENA)

ROLLO Nº 25/2015

SENTENCIA Nº 207

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 13 de julio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 25/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Cartagena con el nº 1/2012, por el delito de estafa, en el que son acusados D. Rubén (con anterioridad al 15 de abril de 2009, su nombre y apellidos eran Juan Pedro ), con pasaporte NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1973, natural de Reino Unido, en prisión provisional por esta causa, con antecedentes penales cancelables en cuanto condenado por sentencia firme de 12 de julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Alicante por un delito de estafa del art. 248 del CP , representado por la Procuradora Sra. Posadas Molina y defendido por el Letrado Sr. Mateas Castañera, y frente a Dña. María Virtudes , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacida el NUM003 de 1960, en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Bernal Segado y defendida por el Letrado Sr. García Galindo, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, la Fundación 'Diagrama Intervención Psicosocial' y 'Iniciative and Support, S.L.', representadas por la Procuradora Sra. Faz Leal y asistidas del Letrado Sr. Pouget Bastida, y como responsable civil 'Alba Interprises Internacional, S.L.', y ponente el Ilmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados, debidamente asistidos de sus Letrados, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, Rubén y María Virtudes , como autores de un delito de estafa del artículo 248 , 249 y 251.1º del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa, a razón de 15 euros diarios, para cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnicen solidariamente a la acusación particular en la cantidad de 215.974 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo trámite, la acusación particular solicitó la condena de los acusados como autores de un delito de estafa del artículo 248.1 , 249 , 250.1.1 º y 6 º, y 250.2 del Código Penal , a la pena de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses respecto de Rubén , y de seis años de prisión y multa de dieciocho meses para María Virtudes ; alternativamente, la misma acusación particular, proponía la calificación de delito continuado de estafa del art. 251.1º en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal , en cuyo caso se impondrían seis años de prisión para Rubén y cinco para María Virtudes ; y a que, como responsabilidad civil, indemnicen solidariamente a 'Iniciative and Support, S.L.' en la cantidad de 33.240 euros, y a 'Diagrama Intervención Psicosocial' en 194.734 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados, y así se declaran, que, los acusados, D. Rubén (con anterioridad al 15 de abril de 2009, su nombre y apellidos eran Juan Pedro ), ya circunstanciado, con antecedentes penales cancelables en cuanto condenado por sentencia firme de 12 de julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Alicante por un delito de estafa del art. 248 del CP de común acuerdo, y Dña. María Virtudes , ya circunstanciada, sin antecedentes penales, actuando con ánimo de enriquecimiento ilícito, a principios del mes de julio de 2008, arrogándose Rubén la capacidad de disposición sobre varios inmuebles sitos en DIRECCION000 NUM004 DIRECCION001 London SW100QJ, pisos NUM005 , NUM006 , y NUM007 en el Reino Unido, entablaron conversaciones con D. Victorino , Presidente de la Fundación Diagrama, y con D. Alfonso , Legal Representante de la mercantil INITIATIVE AND SUPPORT S. L., en relación con la compra de los mencionados inmuebles; en concreto los pisos con número NUM006 y NUM007 por un precio de 1.200.000€ cada inmuebles y la cesión de los derechos y obligaciones derivados de un arrendamiento financiero por un precio de 1.000.000€ sobre el piso número NUM005 ; tras viajar D. Victorino a Reino Unido y visitar dichos inmuebles, se firmaron el 28 de julio de 2008 tres contratos de promesa de venta y entrega de señal, figurando como comprador, en uno de ellos la fundación 'Diagrama Intervención Psicosocial' y en dos de ellos la mercantil 'Iniciative and Suport, S.L.', y Rubén como vendedor; posteriormente, el 1 de agosto de 2008, utilizando a la mercantil ALBA INTERPRISES INTERNATIONAL S. L., de la que era administradora única la acusada, firmaron tres contratos, por los que esta sociedad cedía los derechos y obligaciones derivados de un arrendamiento financiero sobre uno de dichos inmuebles a favor de 'Diagrama Intervención Psicosocial', y, atribuyéndose la propiedad de los otros dos inmuebles, vendía los mismos a 'Iniciative and Support, S.L.'; a cuenta de los citados contratos D. Victorino y D. Alfonso , en representación de estas dos últimas entidades, respectivamente, entregaron a los acusados, desde el 21 de julio al 25 de agosto de 2008 las siguientes cantidades:

-El 21 de julio de 2008, 'INITIATIVE AND SUPPORT, S.L.' entregó a los acusados dos cheques al portador con nº NUM008 y NUM009 domiciliados en Caja Murcia por importe de 9.000€ cada uno.

-El 23 de julio de 2008, 'INITIATIVE AND SUPPORT, S.L.' entregó a los acusados dos cheques al portador con nº NUM010 y NUM011 domiciliados en Caja Murcia por importe de 1.620€ cada uno.

- El 24 de Julio de 2008, La Fundación Diagrama realizó una transferencia bancaria a favor de ALBA INTERPRISES INTERNATIONAL S. L por importe de 56.000€ con cargo a su cuenta de la entidad Caja Madrid.

-El 1 de agosto de 2008 La Fundación Diagrama entregó, con cargo a la cuenta 2038-4721-97-600002080 de la entidad Caja Madrid, un cheque por valor de 44.006€ a favor de ALBA INTERPRISES INTERNATIONAL S. L .

-El 1 de agosto de 2008 La Fundación Diagrama entregó, a ALBA INTERPRISES INTERNATIONAL S. L, un cheque por valor de 57.380€.

-El 25 de Agosto de 2008, La Fundación Diagrama realizó una transferencia bancaria a favor de ALBA INTERPRISES INTERNATIONAL S. L por importe de 37.354,50€ con cargo a su cuenta de la entidad Caja Madrid.

El perjuicio total asciende a 215.974,5€ por la que D. Victorino , Presidente de la Fundación Diagrama, y con D. Alfonso , Legal Representante de la mercantil INITIATIVE AND SUPPORT S. L., reclaman.

Los inmuebles resultaron ser propiedad de WOBURN ESTATE COMPANY LIMITED and BEDFORD ESTATES NO MINEES LIMITED.

Fundamentos

PRIMERO.- El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y especialmente por la documentación obrante en las actuaciones consistente en los contratos a que se ha hecho referencia en el apartado de hechos probados, la propia declaración de ambos acusados, la de los testigos D. Victorino y la de D. Gregorio .

Así, en dichos contratos, en especial, los de fecha 28 de julio de 2008, que constan en las actuaciones también traducidos al Español en virtud de la prueba anticipada acordada en su día por esta misma Sección Quinta, resulta que el acusado Rubén aparece en ellos, no como intermediario o comisionista (según manifiesta en su declaración), sino como vendedor, y luego, en los contratos suscritos el 1 de agosto quien aparece como vendedora y arrendataria es 'Alba Interprises Internacional, S.L.' (en lo sucesivo 'Alba'), cuya administradora era entonces la otra acusada Dña. María Virtudes . De este modo, no nos cabe ninguna duda de que el Sr. Rubén se presenta ante D. Victorino y D. Alfonso (legales representantes de las entidades compradoras) como persona que tiene un auténtico poder de disposición sobre los tres inmuebles a que se refieren aquellos contratos, utilizando las palabras de D. Victorino en el acto del juicio, que las viviendas estaban a nombre del padre del Sr. Rubén pero iban a estar a nombre de éste o ser de su titularidad; en este sentido, también en alguno de los correos electrónicos que el acusado remite a las entidades compradoras se evidencia dicho poder de disposición, así, el documento núm. 19 de los acompañados a la querella es un correo de fecha 24 de agosto de 2008 en el que el acusado afirma '=a tengo traspasados los pisos con hipoteca y leasing =espectivamente. Falta la aprobación de subrodaciones a favor =uya'; traspaso que consistía, según la dinámica de la operación, en poner los inmuebles primero a nombre de 'Alba' para luego, transferir la propiedad (y el arrendamiento financiero en una de las viviendas) a favor de la entidades compradoras.

Y es a propósito de ese traspaso, y los impuestos que había que pagar para llevarlo a cabo, una de las excusas de las que se sirve uno de los dos acusados (el Sr. Rubén ) para solicitar la entrega de varias sumas de dinero, todas las cuales consta documentas en el procedimiento, hasta llegar, entre el 21 de julio y el 25 de agosto a los aludidos 215.974 euros, por lo que también nos parece acreditado el elemento del traspaso patrimonial llevado a cabo a favor de los dos acusados, traspaso que a veces se concretaba mediante transferencia en una cuenta titularidad de 'Alba' y otras mediante entrega de cheques al portador, sin que plantee ninguna duda la concurrencia del citado elemento por el hecho de que se desconozca cual haya podido ser el destino final de las cantidades una vez entregadas, pues era siempre el Sr. Rubén quien solicitaba las entregas o pagos y el modo en que debían hacerse, así resulta de los correos electrónicos obrantes en autos y de la declaración tanto de los testigos D. Victorino y Belen -responsable económica de la referida Fundación-, instrumentándose tales pagos de cualquiera de los modos antes señalados, por lo que en cualquier caso ha habido un enriquecimiento a favor de ambos acusados, que, como se verá a continuación, actuaban de mutuo acuerdo en todo momento.

SEGUNDO.- Concurre también el engaño bastante y producción de error en el sujeto pasivo del delito, a causa de ese engaño bastante, error que le induce a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno (en este caso en perjuicio propio). Los hechos que, considerados en su conjunto, nos llevan a concluir que concurrió también este elemento esencial en la estafa son los que se exponen a continuación.

En primer lugar, D. Rubén es presentado a D. Victorino por un abogado conocido de éste, un tal Artemio (conocido por éstos como ' Tuercebotas '), el cual, afirma que trabaja para el Sr. Rubén . Así lo declaró el testigo Sr. Victorino y es reconocido también por el propio acusado. Una vez que se conocen ambos, y al saber éste por el citado letrado del interés del Sr. Victorino en comprar un inmueble en el Reino Unido, le explica que su padre es titular de varios inmuebles en un mismo edificio de Londres, y que, como se ha dicho, puede disponer de los mismos, e igualmente, que precisa venderlos.

A continuación, y como también afirman ambos, el Sr. Victorino viaja a Londres, donde a través de una tercera persona visita las viviendas de las que le había hablado el Sr. Rubén , de modo que a su vuelta a España tiene lugar una primera reunión en el domicilio de éste último, en la cual el acusado entrega al Sr. Victorino el documento núm. tres de los que han sido aportados junto con la querella que consiste en un listado de varios inmuebles con un precio (en lo que aquí interesa, 1.450.000, 3.500.000 y 3.900.000 libras) y con el logotipo y nombre de 'Alba Interprises Interprises, S.L.' y un número de teléfono de la 'Spanish Office', documento que es una manipulación y alteración del también aportado con el núm. cinco, idéntico al anterior, pero en el que aparece el nombre de una inmobiliaria y de un agente del Reino Unido en lugar de las citadas menciones, y con unos precios muy superiores a los citados para las mismas propiedades (2.450.000, 6.500.000 y 6.900.000 libras, respectivamente), es decir, los acusados alteraron el documento original fijando un precio irreal con el objetivo de hacer la compra económicamente mucho más atractiva, ocultar que los inmuebles eran vendidos por una empresa inmobiliaria del Reino Unido (por un precio muy superior) y aparentar que quien podía vender era 'Alba'; en correlación con ello, el acusado Sr. Rubén entrega al Sr. Victorino una tarjeta de visita (documento núm. cuatro) en la que aparece el nombre de esta sociedad, el de ' Juan Pedro ' y la mención 'Consejero', aunque luego, en el acto del juicio, éste último manifestó no tener ninguna documentación acreditativa (al menos a la fecha de los hechos) de su relación con la empresa.

En relación con lo anterior, también es significativo que el acusado únicamente muestra, tanto en dicha tarjeta, como en los contratos que suscribe, los citados tres nombres, pero oculta el que todavía entonces (y hasta abril de 2009) era su apellido, ' Juan Pedro ', lo que, en relación con el resto de hechos a que aludimos, únicamente puede interpretarse como un modo de evitar que se le relacionase con sus actividades anteriores, al constarle diversos antecedentes penales, el último de ellos, como se ha mencionado, en virtud de sentencia firme de 12 de julio de 2006 .

Por último, en lo que al elemento del engaño se refiere, el mismo no se limitó únicamente a aparentar un inexistente poder de disposición sobre tres inmuebles en el Reino Unido y a la intención de venderlos a un precio muy inferior al real o de mercado, sino que tras explicar el Sr. Victorino que no disponían de liquidez suficiente para pagar las compras al contado, también le hizo ver que, merced a la posición del citado familiar del acusado en el Lloyds Bank, era factible financiar la operación mediante una subrogación en las hipotecas que gravaban los inmuebles; las afirmaciones en este sentido del Sr. Victorino en el acto del juicio aparecen plenamente corroboradas en las adendas de fecha 5 y 19 de septiembre de 2008 aportadas como documentos núm. 26 a 29, en las que se expone que 'La finca se transmitirá libre de cargas y gravámenes, excepto la HIPOTECA con la entidad LLOYDS BANK PLC (Londres), en la cual se subrogará INICIATIVE AND SUPPORT S.L.' En este sentido, aparece en los correos electrónicos mencionados cómo se iba a mantener una reunión con un representante de esta entidad bancaria en España, pero que se canceló a última hora por imposibilidad de asistir del acusado.

Todo lo anterior, llevó a los legales representantes ya reseñados a realizar el traspaso patrimonial a favor de los acusados, hasta que transcurridos varios meses, en octubre y noviembre del mismo año 2008, tras requerir en varias ocasiones a los acusados para que aportaran la documentación acreditativa de la titularidad de los inmuebles, se apercibieron del engaño, el cual, aún no siendo especialmente sofisticado, tampoco llega al extremo de poder ser calificado como burdo o esperpéntico, por lo que sí debe ser considerado bastante si se tiene en cuenta todo lo anterior en su conjunto. Y es que, sobre el 'engaño bastante', resulta de especial interés en el presente caso recordar cual es la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, claramente resumida en su Sentencia de 29 de diciembre de 2014 (Recurso núm. 465/2014 ) al señalar ' En relación con la segunda alegación, relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, conviene también reiterar la doctrina de esta Sala, con el fin de difundirla y ratificarla en aras del principio de seguridad jurídica que debe consolidar esta Sala en el ámbito jurisdiccional penal.

Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

TERCERO.- Hasta ahora se ha hecho mención, principalmente, a la participación del Sr. Rubén , que es quien asume desde el inicio el protagonismo de la defraudación, al aparentar ser quien no era (hijo de un judío propietario de inmuebles en Londres e importante accionista del Lloyds Bank), con posibilidad de disponer de estos inmuebles a un precio inferior al de mercado, hablando por teléfono con la persona que enseña las viviendas al Sr. Victorino en su visita a Londres, alterando el documento antes referido suprimiendo las menciones a la empresa inmobiliaria que ofrecía su venta y firmando el 28 de julio de 2008 como vendedor lo que no son sino tres auténticos contratos privados de compraventa.

No es hasta el 1 de agosto cuando consta la primera intervención relevante de la Sra. María Virtudes en los hechos, con la firma de los contratos de fecha 1 de agosto de 2008 que son suscritos en su propio domicilio; en el acto del Juicio la acusada reconoce únicamente la firma de uno de estos contratos al folio 51, manifestando que desconocía lo que estaba firmando y negando la autoría del resto de firmas, en consonancia con la pericial caligráfica aportada por dicha parte a los autos, sin embargo, la firma de dicho contrato tiene lugar durante el periodo en el que se producen los pagos (entre el 21 de julio y el 25 de agosto), no con posterioridad; cuando el Sr. Victorino conoce a la Sra. María Virtudes (a su vuelta de Londres) en el domicilio de ésta, la misma le muestra su carnet de funcionaria de prisiones, dato que, teniendo en cuenta el resto de circunstancias concurrentes, sólo puede entenderse como un intento de aparentar seriedad e inducir confianza en la otra parte; además, la declaración de la acusada y la referida pericial caligráfica se ve contradicha por dos declaraciones testificales, la del D. Victorino y la de D. Gregorio (asesor legal de la fundación), quienes manifestaron que tras los contratos de 1 de agosto de 2008 (cuya firma reconoce la acusada, al menos en uno de ellos, dudando sobre otro), la Sra. María Virtudes sí que firmó el resto de documentos posteriores, exhibiendo incluso su documento nacional de identidad; además, muchos de los pagos que realiza la fundación y la sociedad limitada perjudicadas se realizan mediante transferencia en la cuenta corriente de la que era titular la empresa ('Alba') de la que ella era administradora única a la fecha de los hechos. En consecuencia, también la acusada participó en los hechos, siendo tal participación coetánea a la ejecución del delito y con entidad suficiente para ser considerada como coautora, pues con su actuación permite la continuación del engaño y en el plan defraudatorio ideado la referida empresa es necesaria para transferirle las propiedades como paso previo a venderlas a los compradores (o a ceder el arrendamiento financiero en una de ellas), también aparece el nombre de la empresa en la documentación que el Sr. Rubén entrega inicialmente a los compradores (tanto en el listado de propiedades y precios, como en la tarjeta de visita), es la sociedad -como se ha dicho- a cuyo nombre está la cuenta corriente en la que se hacen las transferencias y, como administradora y legal representante de la sociedad, estampa su firma en los contratos de venta y cesión de arrendamiento financiero.

CUARTO.- En cuanto a la calificación, los hechos deben subsumirse como propone acertadamente el Ministerio Público en el tipo específico del art. 251.1 CP , y no el tipo básico de la estafa (con las agravaciones primera y sexta del art. 250.1 CP ) ni el delito continuado con el que también califica subsidiariamente la acusación particular; y es que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el tipo penal del art. 251.1 es un delito especial con relación al tipo básico del 248, de tal modo que siempre que concurra la conducta descrita en aquél, el principio de especialidad excluye la aplicación de éste; así, en la Stcia. de 18-3-15, rec. núm. 1857/2014 (refiriéndose además al elemento del engaño en este tipo específico), señala 'Como puede apreciarse, concurren todos y cada uno de los elementos definitorios del delito de estafa incriminado en el art. 251.1 del CP . Conforme hemos declarado en numerosos precedentes, el tipo objetivo de esta forma de estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate ( STS 226/2012, 29 de marzo ). Y el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición ( STS 577/2000, 3 de abril )', también resulta ilustrativa la Stcia. del Tribunal Supremo de 22-12-14, rec. núm. 1292/2014 , que define el tipo del 251.1 como 'una variedad de la estafa', y 'considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y -claro es- en perjuicio del adquirente, como igualmente aquí acontece. En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.

Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo.

Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, como las adquisiciones 'a non domino', no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional'

En relación con esto último, se aportaron, también junto a la querella, como documentos núms. 35 y 36, sendos requerimientos notariales realizados a instancia de la Sra. María Virtudes con fecha 30 de octubre de 2008 para que se notificase a 'Iniciative and Support, S.L.' y a fundación 'Diagrama Intervención Psicosocial' que se 'procederá a la devolución de todas las cantidades satisfechas' por ambas entidades requiriéndoles para que se personasen en la Notaría dos semanas después al objeto de rescindir los contratos suscritos, e igualmente se les comunicaba la disposición de la requirente a renegociar las estipulaciones pactadas a fin de realizar nuevos contratos de compraventa. A ello se le respondió por parte de dichas entidades (documento 37) que con anterioridad a este requerimiento (el 17 de octubre del mismo año) ya se había requerido a 'Alba' para que aportara toda la documentación relativa a los inmuebles, de la que se deduzca la titularidad, cargas, etc, que la devolución debía ser el duplo de la cantidad entregada y que en caso de presentar 'Alba' la documentación citada se podrían negociar nuevas condiciones contractuales que sustituyeran a los contratos anteriores.

A propósito de este requerimiento efectuado por 'Alba', la defensa sostiene la falta de tipicidad de los hechos, y que estaríamos ante una cuestión estrictamente civil, sin embargo, si, como se ha visto concurre en la conducta desarrollada por los acusados durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2008, todos y cada uno de los elementos de la estafa, en concreto, del tipo especial del art. 251.1 CP , es decir, había mediado un engaño bastante fruto del cual tuvo lugar un desplazamiento patrimonial a favor de los acusados, el hecho de que con posterioridad, el 30 de octubre del mismo año tenga lugar dicho requerimiento, no puede extinguir la responsabilidad penal, ni borrar el delito ya consumado; es más, todo indica que tal requerimiento es una reacción al previamente remitido por los perjudicados dos semanas antes, el mismo contiene una manifestación de voluntad, desconociéndose si finalmente se hubiera devuelto el dinero, lo que hasta la fecha, desde luego, no ha ocurrido, como tampoco ha sido consignado, e igualmente se desconoce si tal devolución se hubiera condicionado a la renegociación de las nuevas condiciones contractuales y, por último, lo que siguen revelando tanto el susodicho requerimiento como la respuesta al mismo es que, antes de seguir negociando, los compradores querían comprobar la documentación que acreditara la titularidad y cargas de los inmuebles, y que los acusados se negaron también entonces a entregarla pues de hacerlo habrían descubierto el engaño, esto es, que no eran propietarios de las fincas, ni se vendían al precio que habían ofrecido.

QUINTO.- Por lo que hace a la pena a imponer, el art. 251 prevé un marco punitivo que va de uno a cuatro años, pero entendiendo que concurren diferentes circunstancias en cada uno de los dos acusados distinguiremos entre uno y otro al individualizar la pena. Así, respecto de la Sra. María Virtudes , no es imputable a la misma que los hechos hayan tardado algo menos de siete años en ser juzgados, en parte debido a la actitud del Sr. Rubén que, primero, hubo de ser detenido para que declarara como imputado, y luego ha permanecido en búsqueda y captura, por lo que apreciaremos respecto de ella la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que supone que la pena a imponer está entre un año, y dos años y seis meses, debiendo imponerse la de dos años teniendo en cuenta la cuantía de la cantidad defraudada.

Por el contrario, el Sr. Rubén se negó a comparecer desde el inicio del procedimiento cuando fue llamado a declarar como imputado para el 5 de mayo de 2009, lo que motivó que por Auto de 16 de junio de 2009 se acordara la prisión provisional del mismo y que se expidieran las correspondientes requisitorias, no siendo hasta el 26 de febrero de 2013 cuando es detenido y se le toma declaración, lo que no impidió que tras una nueva renuncia de su letrado en junio de 2013, hubiera de dictarse orden europea de detención, siendo detenido en Italia en noviembre de 2014, por lo que ha estado en paradero desconocido durante parte del procedimiento. En consecuencia, no es posible aplicar la misma atenuante al Sr. Rubén , concurriendo en él la misma entidad del perjuicio económico causado ya apreciada respecto de la otra acusada, y, así mismo, un mayor protagonismo que ésta en la defraudación, lo que nos lleva a imponerle la pena de tres años de prisión.

SEXTO.- Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , y por este concepto los acusados, así como la mercantil 'Alba Interprises Internacional, S.L.' como responsable civil, deberán indemnizar a 'Iniciative and Support, S.L.' en la cantidad de 33.240 euros, y a 'Diagrama Intervención Psicosocial' en 194.734 euros, más el interés legal a contar desde la fecha de interposición de la querella, y los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la fecha de esta sentencia.

SEPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas deberán incluirse las de la acusación particular, al no haber sido su actuación incongruente, disparatada ni retardaria; y tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada, o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado (v. SSTS de 175/2002, de 12 de febrero , 1092/2002, de 10 de junio y 1957/2002, de 26 de noviembre ); por lo que se ha de partir, pues, del principio del resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, siendo doctrina jurisprudencial que las costas de la acusación particular, como norma general, deben ser satisfechas en todo caso por los condenados, sin que sea preciso que el órgano jurisdiccional se pronuncie expresamente sobre la mayor o menor relevancia de lo realizado por dicha acusación, salvo que las pretensiones de ésta ofrezcan una divergencia absoluta y no meramente cuantitativa con las peticiones del Ministerio Fiscal y con lo definitivamente resuelto en sentencia, hasta el punto de que su intervención deba reputarse notoriamente improcedente o perturbadora (v. SSTS 956/1998, de 16 de julio , 359/1999, de 15 de abril , 1429/2000, de 22 de septiembre , 2018/2000, de 22 de diciembre , y 175/2001, de 12 de febrero ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Rubén y María Virtudes , como autores penal y civilmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas respecto de María Virtudes , a las penas de TRES Y DOS AÑOS DE PRISIÓN, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, como responsabilidad civil, indemnicen de forma solidaria a 'Iniciative and Support, S.L.', en la cantidad de 33.240 euros, y a 'Diagrama Intervención Psicosocial' en 194.734 euros, más el interés legal de ambos importes desde la fecha de presentación de la querella, que serán los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la presente sentencia.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, una vez firme esta resolución, se abonará al acusado el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 25/2015, lo pronunciados, mandamos y firmamos.