Sentencia Penal Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 564/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0062195
Procedimiento Abreviado 564/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5870/2015
S E N T E N C I A Nº 207/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO
MAGISTRADAS:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente).-
Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ
En Madrid, a trece de marzo de dos mil diecinueve.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
564/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Madrid, tramitada bajo las DPA núm. 5870/2015,
por delito de estafa , contra Juan Ignacio , con Documento identificativo nº NUM000 nacido en Ucrania
el día NUM001 /1981, con domicilio en Paracuellos del Jarama, CALLE000 nº NUM002 , NUM003
sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra,
defendido por el Letrado D. José Fernando Medina Crespo.
Y como parte acusadora: Acusación particular: Anselmo , representado por la Procuradora Dª
Patricia Rosch Iglesias y asistido por el Letrado D. José Rafael Mariscal Reinosa-Jiménez, y el Ministerio fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña .Mª Jesús Armestos Rodriguez, designada Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3/10/2017 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 5870/2015, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de la misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 4 de marzo de 2019, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP .

Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicita se le imponga al acusado la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de costas.

Y en orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Anselmo en la cantidad de 1750 euros, que se incrementará con el interés legal conforme al art. 576 LEC .



CUARTO .- La Acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248.1 ; 249 y 250.1.

6º del CP . Es responsable el acusado en concepto de autor del art. 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicita se le imponga al acusado la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros cuota día y R.P.S. en caso de impago, y pago de costas.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado en 1750 euros, que se incrementará con el interés legal conforme al art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.



QUINTO .- La defensa eleva sus conclusiones a definitivas y solicita la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

H E C H O S P R O B A D O S.-
PRIMERO .- El acusado Juan Ignacio , mayor de edad, nacido en Ucrania el NUM001 de 1981, en 2013 y 2014 se publicitaba como director y propietario de la mercantil 'A y H Safari', (Arte y Hueso Safari), empresa dedicada a organizar cacerías en Bulgaria, República de Khakassia y península de Kamchatka (Rusia), Kirguistán, o Punjab Urial (Pakistán), consistentes en abatir ejemplares salvajes como alces, íbex, búfalos, yaks, osos, o carneros de las nieves o siberianos.

En marzo de 2013, el acusado y Anselmo se conocieron en una feria temática, siendo el segundo, a la sazón, ministro plenipotenciario de la embajada de Grecia en España. Finalmente se emprendió un viaje organizado por el acusado del 7 al 19 de septiembre de 2014 en busca del carnero de las nieves o siberiano que habita en Magadán (Rusia), en el que participaron el acusado, el diplomático griego ( Anselmo ), y un amigo suyo llamado Desiderio .



SEGUNDO .- El acusado y Anselmo pactaron que la caza duraría diez días y determinaron el precio del viaje y estancia, incluido el del carnero, considerándose trofeo cualquier animal abatido por el cazador.

Anselmo logró su propósito, y abonó el 50% de su trofeo: 1750 euros que cobró el acusado.

En febrero de 2015 el acusado comunicó a Anselmo que el trofeo ya se tenía comprometiéndose a entregárselo, pero ya habían surgido desavenencias con el pago del precio de la cacería resultando que a Anselmo se le hizo un descuento al haber conseguido otro cliente cazador, (su amigo Desiderio ), por lo que en el mismo correo electrónico remitido el 10 de febrero de 2015, el acusado le preguntó cuándo le ingresaría lo que le debía, tras lo cual continuaron las gestiones, hasta que en el mes de junio de 2015 se dio por perdido tanto el repetido trofeo como el dinero adelantado por dicho premio.



TERCERO .- No queda acreditado cuál fue el definitivo precio de la cacería en base a condiciones especiales o privilegiadas ofertadas a Anselmo , ni qué cantidad se pagó definitivamente, como tampoco consta que el acusado planificara incumplir el contrato desde el momento en que se negociaron sus condiciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, a juicio de la sala, no son constitutivos de delito. No existe suficiente prueba incriminatoria como para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado porque no se acredita que concurran todos los elementos que definen el tipo, más allá de tratarse de un mero negocio civil cuyo cumplimiento o incumplimiento puede dilucidarse en otro orden jurisdiccional.



SEGUNDO .- En efecto, el engaño, elemento nuclear del delito, debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Nuestro Código Penal define la estafa en su artículo 248.1 , según el cual, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Y sus elementos principales son: el engaño bastante antecedente y causal y el error y acto de disposición patrimonial; a ellos se añaden: el ánimo de lucro y la relación de causalidad. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

De manera que, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, de suerte que, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción. La tipicidad es el santo y seña de la antijuricidad penal pues existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultándole su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 628/2005, de 13 de mayo ).



TERCERO .- El acusado mantiene una versión que no es irracional; declara que el querellante también incumplió pues aunque admite que se le ofreció un descuento, sostiene que en Rusia no pagó nada, y que se fue enfadado porque dijo que su presa no era la que se le brindó sino que cazó otra más grande, y le dijo que le buscaría otro trofeo más grande. Admite el acusado que en el aeropuerto le entregó una cantidad a cuenta, y declara que no se la ha devuelto porque le dijo el querellante que quería recuperar todo lo gastado en la cacería, y le comentó por teléfono: 'te voy a pagar todo cuando me entregues el trofeo'. Y es razonable su tesis cuando insiste en que él no ha reclamado nada porque no quiere problemas, que vive de ese tipo de negocio y que lo que le interesa es quedar bien con el cliente, aunque según su versión, el querellante pretendía que se le reembolsase más dinero del gastado. Pues bien, es aquí donde surgen las discrepancias de lo que es un mero contrato civil que no puede ser criminalizado por las razones ya expuestas.

Tampoco la declaración de la víctima arroja luz como para ubicarnos en este contexto delictivo porque amén de identificar la cantidad entregada en el aeropuerto con la mitad de la tasa de abate, insiste en que son cacerías de animales salvajes por lo que no es seguro que se vaya a matar al animal, y la tasa es diferente: 'si matas, pagas, no matas, no pagas', dijo, pero ello no clarifica el precio total de la cacería, cuánto se pagó y por qué conceptos, cuando él mismo admite que no hubo contrato escrito, (fue verbal), sosteniendo el querellante que sí pagó la cacería, pero con un precio muy especial, y manteniendo el acusado que no la pagó. En todo caso, y dadas las características del contrato, es todavía más complicado considerar probado que se ha urdido un engaño previo referido a la hipótesis de planificar la no entrega del trofeo de la pieza que no se sabe si se va a abatir.

En fin, no se puede forzar nuestro derecho penal, último bastión de nuestro ordenamiento jurídico al que hay que acudir. Según la STS 434/2014, de 3 de junio , a propósito de la diferenciación entre dolo civil y dolo penal, ' (...) la línea divisoria entre ambos, tratándose de delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ... (...) En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira (...) Y en cuanto al principio de legalidad, se reseña: '(...) se dirige en especial a los jueces y tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside (...) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.

En este sentido se manifiesta en la STS de 13 de octubre de 1998 , que, se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal (...)' Aunque hay que resaltar, y concluimos, ( STS 816/2014 ), que dicho principio (de intervención mínima), no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 123 del Código penal y 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en el presente proceso.

VISTOS , además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código penal , artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

ABSOLVEMOS a Juan Ignacio , del delito de estafa por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.

NOTIFÍQUESE la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma RECURSO DE CASACIÓN, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS.

Se alzan todas las medidas cautelares de haberse acordado.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

E/