Sentencia Penal Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 387/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2014/0017201
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 387/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 171/2018
Apelante: D./Dña. Bienvenido
Procurador D./Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
Letrado D./Dña. DAVID SANCHEZ ARROYO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 207/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Caridad Hernández García
En Madrid a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
171/2018 procedente del Juzgado nº 5 de lo Penal de GEtafe seguido por un delito de contra el acusado
Bienvenido , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo
790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de noviembre de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: ' ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Bienvenido mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de la agravante de reincidencia, ofreció con ánimo de enriquecimiento ilícito a través del portal de anuncios de venta de objetos de segunda mano por internet milanuncios.com, la venta de bienes que en realidad no poseía, con la única finalidad que posibles compradores, se interesaran por los mismos y lo pagaran, en la creencia que tras dicho pago D. Bienvenido enviaría el objeto comprado.

Conforme esta dinámica D. Bienvenido en el año 2014 ofreció la venta de andamios de obras para la construcción.

D. Federico , vio dicho anuncio en internet, se interesó por el mismo, se puso en contacto con D.

Bienvenido y llego acuerdo con este de adquirir los andamios por el precio de 1.800 €, para lo cual D. Federico el día 14.07.2014 realizo una transferencia por esta cantidad a la cuenta corriente que le indico D. Bienvenido , el cual a cambio se comprometía a entregar los andamios en el plazo de una semana.

Sin embargo D. Federico , no recibió los andamios, puesto que D. Bienvenido nunca los había tenido y solo los ofrecía a la venta en un anuncio para beneficiarse del cobro del precio.

D. Federico reclama la devolución de los 1.800 € pagados.'.

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D.

Bienvenido como autor responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 Y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena NUEVE MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Federico en la cantidad de en 1800 euros, cantidad a la que habrá que aplicar el interés legal del artículo 576 LEC y costas.

Una vez firme esta Sentencia, NO se suspende el cumplimiento de la pena de prisión, debiendo D.

Bienvenido ingresar en un centro penitenciario. '.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la apreciación de la prueba.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 15 de marzo de 2019 se señaló para deliberación el día 26 siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Bienvenido como autor de un delito de estafa a la pena de nueve meses de prisión y al pago de una indemnización y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito.

La parte apelante alega que el magistrado de la instancia ha valorado únicamente las declaraciones de los dos testigos que comparecieron al acto del juicio prescindiendo de la 'testifical' del acusado que no compareció al acto del juico sin que el mismo se suspendiera, tal y como solicito su defensa al inicio del mismo, presentando un certificado médico que justificaba su ausencia privándole por tanto del derecho a ser oído.

Este Tribunal considera que el recurso de apelación planteado no puede prosperar. En primer lugar, de haberse vulnerado normas procesales al celebrar el juicio en ausencia del acusado que, se afirma, de forma justificada no compareció al acto del juicio la decisión que debería adoptarse no sería en modo alguno absolverle del delito por el que había sido acusado sino la declaración de nulidad de la sentencia y del juicio del que la misma trae causa para que se celebrara de nuevo sin vulnerar el derecho del acusado a ser oído en el mismo, petición que no formula el apelante. Sin embargo, este Tribunal entiende al igual que lo hizo el magistrado de la instancia que en modo alguno estaba justificada la incomparecencia del acusado al acto del juicio para el que había sido debidamente citado. Su letrado aportó al inicio del acto del juicio que se celebró el día 7 de noviembre un certificado médico expedido el día 5 anterior en el Hospital de la localidad en la que reside el acusado en el que se hacía constar que ese día había acudido por cefalea de dos semanas de duración, constando que refiere que tiene cifras de tensión elevadas y desde hace unos días refiere cefalea frontoparietal que mejora con determinado medicamento, por lo que se le diagnostica una crisis de hipertensión arterial y como tratamiento y recomendaciones se le prescribe reposo relativo y no realizar esfuerzos, además de determinado medicamento y control por su médico. En modo alguno se establece en el referido informe médico que no se le permita viajar, como sostuvo el letrado al inicio de la vista, ni puede entenderse que cuando se le recomienda no realizar esfuerzos en ello va implícito no realizar viajes más cuando hay que tener presente que va al Hospital dos días antes del juico y pudo informar al facultativo que le atendió que tenía que trasladarse a Madrid para asistir al acto del juicio por si existía un inconveniente debido a ese dolor de cabeza que había presentado o a la tensión alta que presentaba y que al parecer no era algo puntual u ocasional, según se desprende del informe, y sin embargo nada se dice en el informe acerca de esa prohibición de viajar.

Hay que entender por tanto que si no compareció al acto del juico para el que estaba debidamente citado fue porque así lo decidió libre y voluntariamente no porque concurriera una causa justificada que se lo impidiera y por tanto el juicio se celebró sin conocer su versión de lo sucedido debido a su exclusiva voluntad.

En cuanto al posible error al valorar la prueba practicada en el acto del juicio la parte apelante sostiene que en realidad no ha existido un delito de estafa sino un mero incumplimiento por parte del acusado que no cumplió aquello a lo que se había comprometido, al no estar acreditado que exista un dolo previo por su parte para no cumplir.

No lo entiende así este Tribunal. La prueba practicada en el acto de juicio permite concluir que el acusado ofreció en venta unos andamios y desde un primer momento no tenía el propósito de entregar los mismos a aquel con el que concertó la venta, en este caso, el perjudicado Federico . El perjudicado ha declarado que vio el anuncio en internet, entro en contacto con el anunciante que no se cuestiona que fuera el acusado, acordaron los metros de andamio que iba a comprar y la forma de pago que era el 50% mediante transferencia antes de la entrega y el resto en el momento de la entrega, siendo el importe total de los andamios de 1.800 euros; tras efectuar la transferencia el material no le llegaba dándole largas el acusado hasta que quedaron un día en Madrid para realizar la entrega que tampoco se pudo efectuar llegándole a decir que no había podido 'pasar' al centro de Madrid porque el camión era muy grande para posteriormente decirle que se tenía que volver a Málaga; el perjudicado siguió llamándole y el acusado incluso le llegó a decir que ya le había efectuado una transferencia devolviéndole el dinero lo que en realidad no había hecho no volviéndole a coger el teléfono ni a contestar a sus correos.

El comportamiento del acusado no es propio de aquel que firma un contrato de compraventa en virtud del cual recibe el precio y se comprometen a entregar aquello que vende sino que lo que evidencia es que ya desde un principio no tiene intención alguna de entregar los andamios que, en este caso, ha vendido a Federico constando además unido a los autos el elevadísimo número de anuncios que había insertado en la misma página web en la que también ofrecía en venta los andamos y que se refieren a objetos o bienes de lo más variado.

No estamos por tanto ante un mero incumplimiento de un contrato sino ante la comisión de un delito de estafa puesto que como recuerda la sentencia del TS 568/2018 de 21 de noviembre 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre , citadas a su vez por la STS 249/2017 de 5 de abril ) que en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.' Por todo ello, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bienvenido contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2018 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.