Sentencia Penal Nº 207/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 21/2021 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00207/2021

Rollo Núm. .......................................21/2021.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Ocaña.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 12/2021.-

SEN TENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sr. Presidente:

D. RAFAEL CANCER LOMA

Ilmos. Ser/as. Magistrado/as:

Dª. CAROLINA HIDALGO ALONSO

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 21 de 2021, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Pedro Enrique, mayor de edad, con D.N.I. núm. 50470253, hijo de Pablo Jesús y de Delia, nacido en Toledo, y con antecedentes penales, no computables en la presente causa; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior com probación, desde su detención el día 19 de octubre de 2020, hasta el día de hoy; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Wenceslao Pérez del Moral y defendido por el Letrado Sr. Santiago Pérez Calvo; y contra Basilio, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Bienvenido y de Genoveva, nacido en Madrid, y con antecedentes penales no computables en la presente causa; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde su detención el día 20 de octubre de 2020 al día de la fecha de la presente resolución; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Alberto Sánchez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Juan Alonso Villodre Miranda.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, ha formulado acusación contra Pedro Enrique Y Basilio por los delitos de:

A) DOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 y 374 del Código Penal, referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

B) UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.1º del Código Penal.

C) UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN de los artículos 237 y 242.1º y 3ºdel Código Penal.

D) UN DELITO DE AMENAZAS CONDICIONALES del art. 169.2º del Código Penal.

Respondiendo de los delitos A), B) Y D) el acusado Basilio y de los delitos A) y C) el acusado Pedro Enrique en concepto de autores.

POR EL MINISTERIO FISCAL se solicita se les impongan las penas de:

1. A Basilio:

Por los dos delitos contra la Salud Pública (A), las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoriamente la de inhabilitación especial para el derecho de pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MIL EUROS DE MULTA (12.000) y costas.

Por el delito de Tenencia ilícita de armas (B), la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoriamente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

Por el delito de Amenazas condicionales (D), la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con el art. 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal, prohibición de que el acusado se aproxime a Ezequias a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, o se comunique con él por cualquier medio, durante el plazo de dos años y seis meses y costas.

2.A Pedro Enrique: -Por los dos delitos contra la Salud Pública (A), las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoriamente la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MIL EUROS DE MULTA (12.000) y costas.

-Por el delito de Robo con intimidación (C), la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

-En concepto de responsabilidad civil, Pedro Enrique deberá indemnizar a Gerardo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos y no recuperados (suma que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la LEC).

SEGUNDO:La defensa del acusado Pedro Enrique, en el mismo trámite de calificación, manifestó que los hechos narrados no son constitutivos de ningún delito respecto de su representado, toda vez que no ha participado de ningún modo en los hechos que se le imputan. No cabe hablar por lo tanto de responsabilidad criminal por ningún concepto imputado al acusado. En consecuencia, no tiene cabida en las presentes actuaciones la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No obstante, de FORMA SUBSIDIARIA, para el supuesto de que fuera condenado, procede aplicar la siguiente atenuante:

1º.-La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior: drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (artículo 21. 2ª en relación con 20. 2º).

Procede, por tanto, la libre absolución de mi representado, con todos los pronunciamientos favorables, sin haber lugar a la imposición de pena alguna, ni al pago de ningún tipo de responsabilidad civil a D. Gerardo.

TERCERO: Por la defensa del acusado Basilio, se solicitó la nulidad del auto que acordaba la entrada y registro de la vivienda de su representado. Negando ser ciertos los hechos manifestados por el Ministerio Fiscal en su calificación, no siendo los mismos constitutivos de delito, por lo que no existe responsabilidad de su defendido, ni concurre responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO:Declaramos probado que, fruto de la investigación desarrollada por la Guardia Civil, Puesto de Ocaña, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas que presuntamente, en el entorno de la población de Ocaña, se dedicaban a la distribución y venta de cocaína a terceras personas residentes en dicha localidad y que, una de ellos, poseía una pistola y distintas armas blancas.

Tras la detención de uno de los sospechosos, Pedro Enrique el día 19 de octubre de 2020 ( investigado por un presunto delito de robo con intimidación y por su presunta colaboración en la venta y distribución de cocaína junto a Basilio) se produjo un suceso inesperado, precipitando la urgente necesidad de solicitar la autorización de la entrada y registro en las viviendas habitadas por Pedro Enrique y Basilio, situadas en el mismo bloque y portal, cuando Pedro Enrique, con ocasión de la diligencia de aviso a un familiar (Dª María Consuelo, pareja del mismo) manifestó a la ésta, en presencia de los agentes: 'me han detenido, me han engañado, si lo sé no vengo, recoge la casa.... ya sabes lo que va a pasar'.

La citada solicitud, dirigida al Juez de Guardia, para que emitiera un mandamiento de entrada y registro de las viviendas y dependencias ocupadas por Pedro Enrique (en la que no se encontró ningún efecto relevante para la investigación) y Basilio, ubicadas en la CARRETERA000 núm. NUM001, fue posteriormente autorizada, teniendo lugar, el día 20 de octubre de 2020, tras asegurar la vivienda de D. Basilio, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, conminando a su morador para que, de forma voluntaria, hiciera entrega del arma de fuego que guardaba en su domicilio, accediendo voluntariamente a ello, siendo en dicho instante detenido 'in situ', suspendiéndose la práctica de la diligencia hasta la llegada de un Abogado de Oficio para reanudarla, circunstancia que se hizo constar explícitamente en el acta de entrada y registro ( ver folio 12 vuelto, inciso final del Procedimiento Abreviado, soporte físico).

Basilio, entregó de forma voluntaria a los agentes, una bandolera negra en al que se hallaba una pistola marca TAULER, modelo MILITARY AND POLIC, calibre 9 mm largo con número de identificación NUM002, careciendo el mismo de guía, licencia y permisos oportunos.

Fueron más tarde hallados, en lsu vivienda, tras reanudar la práctica de la diligencia de entrada y registro,temporalmente suspendida hasta la llegada del abogado de oficio, distintas navajas, machetes, mosquetón modificado, espada katana y lanza metálica extensible.

Con antelación, muy próxima en el tiempo, al momento en que tuvo lugar la apertura voluntaria de la puerta de la vivienda habitada por Basilio, uno de los agentes de la Guardia Civil, núm. TIP NUM003, el cual se encontraba desarrollando labores de vigilancia, asegurando la zona situado en el exterior del edificio, en la CALLE000, vio cómo se abría una ventada de la vivienda perteneciente al NUM004 (ocupada por Basilio) y un varón, cuyas características físicas e indumentaria coincidían con las de Basilio, arrojaba al patio una bolsa blanca y un objeto, procediendo acto seguido a saltar la valla , accediendo al citado patio interior del edificio, recogiendo la bolsa y el objeto presentándola a su superior.

En la bolsa fueron hallados:

- 5,7 6 gramos de cannabis, sustancia incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 1961, cuyo valor en el mercado ilícito es de 29,32 € si se vendiera por gramos.

- 34,34 gramos de cocaínacon una riqueza media del 83,11%,sustancia incluida en la lista I de la Convención Única de 1961, que en el mercado ilícito tienen un valor de 3.959,92 € en la veta por gramos y de 8.879,59 euros en la veta por dosis.

- 17, 68 gramos de resina de cannabis, sustancia incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 1961, que alcanzan en el mercado ilícito un valor de 97,59 € si de venderse por gramos.

Junto a dichas sustancias fueron intervenidas una báscula de precisión, bolsas para la preparación de mono dosis de cocaína, molde para hacer mono dosis de cocaína. También fueron intervenidos 116 cartuchos del calibre 9 mm Parabellum y 16 cartuchos del calibre 9 mm corto.

Declaramos probado que Pedro Enrique colaboraba junto con Basilio en la venta y distribución de droga (cocaína y hachís) realizando entregas a distintos consumidores entre los que se encontraban Ezequias y Gerardo.

SEGUNDO:Declaramos no probadoque el día 22 de junio de 2020, sobre las 22:30 horas el acusado, Pedro Enrique, llegara a abordar a D. Gerardo, en el carril bici de la localidad de Ocaña (Toledo) y apuntándole comuna pistola en el rostro le conminara a entregarle dos cadenas de oro y un crucifico y medalla.

TERCERO:Declaramos igualmente no probadoque el día 23 de junio de 2020 Basilio hubiera dirigido a D. Ezequias conminación alguna de dar muerte al mismo.

Fundamentos

PRIMERO:Siendo aducido por la asistencia letrada de Basilio y la de D. Pedro Enrique, en el trámite de alegaciones previas previsto en el artículo 786.2,la nulidad de determinadas diligencias de investigación acordadas en el seno de la instrucción(que consideran contrarias irregulares por la posible vulneración de derechos y garantías por la posible vulneración de derechos y garantías procesales) este Tribunal debe analizar y resolver con carácter previo las mismas a la visita del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada.

A) En primer lugar, se solicita (por la defensa de Basilio) la declaración de la nulidad de la diligencia de entrada y registroacordada en la instrucción de la causa, en particular del auto dictado el día 20 de octubre de 2020 ,por el que se acuerda la entrada y registro en la vivienda de su defendido, así del acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justiciade entrada y registro en la vivienda, expresando que ésta llego al lugar de los hechos cuando ya se había practicado el registro, haciendo mención a la rotura de la cadena de custodia.

Comenzaremos analizando (primero) si concurren en la adopción de la resolución por la que se acuerda la práctica de la diligencia de entrada y registro,las exigencias que se derivan de la recta aplicación de los principios de motivación y proporcionalidadde dicha medida.

El examen de las diligencias incorporada al expediente digital permite comprobar que el día 18 de octubre de 2020 se elabora y firma el oficio número 1451, de solicitud de entrada y registro en las viviendas ubicadas en la CARRETERA000', núm. NUM001, planta NUM005, habitada por Dª María Consuelo junto a D. Pedro Enrique, alias ' Pelosblancos', al objeto de intervenir droga, armas y cualquier otros efectos de procedencia ilícita, así como de las viviendas NUM004, vivienda habitual de Basilio, así como de las ubicadas en el ala NUM006 de dicha planta NUM007 letra NUM008, NUM009 y NUM010.

Dicha petición fue autorizada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ocaña, en virtud de auto debidamente motivado y firmado(electrónicamente) el día 19 de octubre de 2020 (ver acontecimiento 6 del Expediente Digital), siendo objeto de una ampliaciónpor un nuevo auto de 20 de octubre de 2020 , extendiéndose dicha diligencia de entrada y registro a la vivienda letra NUM004 ala NUM006 de la planta NUM007 de la CARRETERA000 núm. NUM001 de Ocaña, la cual pertenece a Basilio, una vez más debidamente motivado y firmado el mismo día 20 de octubre de 2020 a las 10:16 horas(ver acontecimiento 13 página primera, margen inferior izquierdo).

A juicio de esta Sala, las resoluciones reseñadas cumplen con las exigencias previstas en el artículo 558 de la Ley de enjuiciamiento Criminal relativas a la motivación de la misma y de las circunstancias que determina su adopción en función de la información reflejada en las solicitudes de entrada y registro, llevada a cabo con el auxilio de las fuerzas del orden público con posibilidad de continuar por la noche en presencia del Letrado de la Administración de Justica.

En lo atinente a la justificación, proporcionalidad y correcto desarrollo de la misma, conviene recordar que, si bien el principio de proporcionalidadno encuentra en nuestro derecho un reconocimiento expreso, puede ser inferido sin ninguna duda de los arts. 53.1 y 25 n* 1 de la Constitución y de la privilegiada significación que la misma otorga a los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2. En general se fundamenta en el valor superior que el ordenamiento jurídico otorga a esos derechos, lo cual supone que, en caso de conflicto entre el interés público de ejercicio del 'ius puniendi' del Estado y determinados intereses o derechos individuales, este primero no puede siempre prevalecer a cualquier precio. Ello impone, en la práctica judicial, al Juez la obligación de ponderar adecuadamente los valores e intereses en conflicto para resolver finalmente en torno a si está justificada una hipotética injerencia o restricción de derechos individuales de los sujetos afectados por la medida. Dicho principio exige la gravedad del posible delito investigadoya que, en otro caso, no estaría justificado el recurso a una medida restrictiva de derechos esenciales para investigar presuntas infracciones de escasa entidad. En este último sentido ha tenido oportunidad de pronunciarse el TEDH. en las sentencias Kruslin y Huvig en las que se recoge una condena al Estado Francés por carecer su legislación de un catálogo cerrado de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia o Estados Unidos de América. Es notorio que el legislador español omite toda referencia o listado de infracciones cuya investigación justifique la adopción de una medida de esta naturaleza lo que provoca, una vez más, la verificación por el órgano Instructor de la gravedad innata de la infracción investigada, obviando el recurso fácil a aquella cuando la infracción a investigar no revista especial gravedad o cuando el fin que se pretende alcanzar pueda lograrse por otros medios menos gravosos para las personas afectadas.

Así la adopción de una medida de intervención de la naturaleza examinada (entrada y registro en el domicilio de una persona física) ha de fundarse, como mínimo, en una sospecha fundada y relevante frente a una determinada persona que ha de basarse en los elementos de hecho que se posean por obrar ya en la causa oen virtud de los datos que aporte la Policía Judicialo el Ministerio Fiscal. La imputación de estas sospechas fundadas ha de proyectarse frente a persona concreta, la cual debe estar perfectamente identificada (no es precisa su identificación nominal, sino que se sepa que se trata de un individuo y no de otro). Esta cualidad mínima de imputado que ha de poseer el sujeto pasivo de la injerencia exige que esa medida se adopte en el seno de un proceso penal iniciado en la forma prevista por la Ley.

A la hora de decidir en torno a la oportunidadde acordar tal medida el criterio interpretativo esencial debe descansar en el principio de proporcionalidad e idoneidad, ponderando la necesidad de dicha medida en función de la gravedad de la injerencia que supone para un derecho fundamental, lo que desemboca en la idoneidad de la misma. Tal necesidad sólo podrá afirmarla el Juez en cada caso concreto valorando el material de hecho existente en la causa, siendo conveniente que tenga lugar una entrevista personal entre el propio Juez y los miembros de la policía que requieran su actuación, en aras a un mayor convencimiento sobre parámetros tales como: grado de imputación, importancia de la investigación, probabilidades de éxito de la medida...aspectos, todos ellos, pueden tener reflejo en los fundamentos jurídico de la resolución.

La necesidad, idoneidad y oportunidad de la medida deben ser convenientemente motivadas(exteriorización razonada de los criterios en los que se apoya la decisión judicial) en la resolución judicial, reflejando en los fundamentos fácticos y jurídicos de la misma la referencia al delito perseguido, sujeto o sujetos pasivos, ( artículo 558LECrim), forma de ejecución y lapso de tiempo en la que tendrá lugar; y garantía necesaria (567, 568, 569 LECrim) y contenido de la diligencia de Entrada y Registro (572 LECrim.).

En íntima conexión con el principio proporcionalidad se sitúa el instituto de la prueba ilícita o prohibidala cual descansa en el axioma que postula que no cualquier prueba es válida o suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que solo la advenida legítimamente al proceso, especialmente en el juicio oral, podrá servir de base firme para destruir tal presunción y permitir la libre valoración de la misma en conjunto con el resto de la prueba practicada por el Tribunal en los términos que previene el art. 741 de la LECrim.

De este modo la realización del 'ius puniendi' del Estado (representación del interés público del conjunto de la Comunidad Política dirigido a obtener la condena de todo responsable de una infracción penal) solo puede ser alcanzado dentro de las exigencias de la Ley, actuando ésta como garantía frente a todos, constituyendo una manifestación básica del Estado de Derecho caracterizado por el ineludible sometimiento al principio de legalidad, con prohibición absoluta de todo exceso.

Desde esta perspectiva las preguntas que debe hacerse cualquier operador jurídico son las siguientes: ¿Cuándo una diligencia de prueba es ilegal? y ¿Qué efectos lleva aparejada tal declaración de ilicitud?

A la luz de nuestro Ordenamiento jurídico puede convenirse que nuestra Constitución en el art. 9.3 garantiza el principio de legalidad y en su art. 24 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 11 núm. 1 y 238 declara explícitamente la nulidad de los actos judiciales contrarios a la Ley, expresando que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En idéntico sentido se manifiestan el Convenio Europeo para la protección de los Derechos fundamentales de 1950, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Tratados, todos ellos ratificados por España y publicados en el B.O.E. formando parte integrante del Ordenamiento Jurídico Español).

El sentido de los anteriores preceptos conduce a una consecuencia clara, cuando la diligencia de entrada y registro ordenada lo haya sido sin respetar los requisitos y presupuestos que constitucionalmente la legitiman no producirá ningún efecto probatorio, viniendo protegido el afectado o afectados directamente por el art. 11 nº 1 de la LOPJ, hallándose prohibida la utilización de los resultados obtenidos, en cuanto deriva de una prohibición de adquisición de fuentes de prueba.

Con fundamento en esta última idea cabe preguntarse cuál sería el ámbito de aplicabilidad de la denominada 'teoría de los efectos reflejos y de la prueba prohibida indirecta',a la que otorga carta de naturaleza nuestro legislador en el art. 11 n* 1 de la LOPJ (conocida en la doctrina bajo el epígrafe metafórico de 'los frutos del árbol envenenado', denominación de procedencia norteamericana, que fue donde tuvo su origen).

Dicho precepto predica la carencia de efecto alguno de las pruebas obtenidas violentando indirectamente un derecho o libertad fundamental, cualquiera que sea el momento en que dicha vulneración tenga lugar, abarcando tanto las etapas preprocesales de búsqueda y recogida de fuentes de prueba (declaraciones policiales, diligencias de indagación practicadas por la policía judicial o por el Ministerio Fiscal) como las procesales propiamente dichas tanto en fase de investigación como en la vista del Juicio Oral.

La indicada teoría presenta especial interés en el supuesto concreto de autos, ya que si se declara la nulidad de la entrada y registro acordada, los elementos de prueba obtenidos con ocasión de la misma lo habría sido en base a un acto o actos que podrían calificarse como ilicitud directa.

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Como tuvimos ocasión de exponer en párrafos precedentes la relevancia que adquiere el principio de proporcionalidad en el ámbito del proceso penal queda evidenciado no solo en la jurisprudencia del TC sino también en la de doctrina jurisprudencial del TEDH que se sirven de expresiones tales como racionalidad, razonabilidad, idoneidad o necesidad en la elección y uso de los medios de investigación y de acopio de fuentes de prueba. Desde esta perspectiva uno de los medios de los que dispone el ciudadano para defenderse frente a injerencias desproporcionadas es el de las prohibiciones probatorias, de tal forma que si el particular sufre una desproporcionada limitación del ámbito de sus derechos fundamentales puede pretender de los Tribunales la declaración de ineficacia de las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de esa limitación. Así en un extremo del fiel de la balanza podríamos situar ciertos bienes jurídicos esenciales como la vida, la salud y la libertad que el derecho protege mediante la descripción de distintas conductas delictivas, aglutinando en el otro los derechos fundamentales recogidos en los arts. 15, 17, 18 y 20 de la Constitución que pueden ser limitados o excluidos como consecuencia de la adopción de ciertas medidas procesales necesarias o imprescindibles para alcanzar los fines de política criminal. Ello impone en la práctica manejar criterios de valoración para resolver los conflictos que origina la concurrencia en colisión de los intereses reseñados.

La importancia del principio de proporcionalidad en relación con el tema de la prueba ilícita queda patentizada en numerosas resoluciones judiciales. Nos situamos ante supuestos de ausencia de proporcionalidad tanto en el aspecto extrínseco (ausencia o deficiencias de motivación de la resolución judicial) como en el intrínseco (falta o deficiencias entorno a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto como por ejemplo la gravedad del delito investigado atendidas todas las circunstancias antecedentes e injerencia que origina en relación con un derecho fundamental).

Esta idea se encuentra igualmente de forma implícita en la abundante doctrina jurisprudencial emanada del TEDH al abordar el problema de injerencias procesales de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre las cuales destacan: la Sentencia 21-11-75 (caso GOLDER); sentencia 6-IX-83 (caso SILVER); sentencia 2-8-84 (caso MALONE), sentencia 30-III-89 (caso CHAPELL), sentencia 28-IV-90 (caso KRUSLIN)... etc.

Planteadas hasta aquí las cuestiones más interesantes que suscita la práctica de la diligencia de entrada y registro en sus distintos aspectos, procede ahora, analizar, a la luz de la doctrina expuesta, si la pretensión esgrimida por la indicada asistencia letrada ostenta apoyo suficiente en términos que justifiquen la declaración de la nulidad de la diligencia citada y, en su virtud, la ineficacia sobrevenida de todo los elementos probatorio recopilado con ocasión de la práctica de las diligencias de entrada y registro, por tratarse de piezas de convicción que han sido obtenidas.

Fueron muchos y variados los argumentos esgrimidos por la indicada asistencia letrada para ilustrar los fundamentos que sustentan tal pretensióncuyo examen pormenorizado no es posible verificar dada la prolija enumeración de presuntas irregularidades denunciadas.

Todos estos aspectos podrían ser objeto de análisis pormenorizado, pero en definitiva son accesorios frente al problema de fondo que fundamentalmente reside en dilucidar si existe una clara erosión del principio de proporcionalidad y si es detectable una disociación entre la menor gravedad que en abstracto y en concreto atendidas las circunstancias específicas del caso y si revisten las conductas delictivas que motivan la petición de injerencia en el ámbito del derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 18.2 de la Constitución en términos que justifiquen el recurso a esta medida excepcional, de suerte que si por el Tribunal se aprecia una desproporcionada limitación del ámbito de derechos fundamentales de los investigado, ya de modo directo o mediato, las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de esa limitación ilícita.

Aunque el principio de proporcionalidad se proyecta en muy diversas direcciones como su justificación finalista o teleológica, presupuestos extrínsecos (motivación) e intrínsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), siendo de obligada y adecuada la valoración, en cada caso concreto por el Órgano Jurisdiccional que la acuerda, de parámetro tales como la importancia del hecho, su repercusión social, la viabilidad de la medida en función de los fines propuestos, lo decisivo en última instancia es que solo los delitos graves legitiman la adopción de una medida de esta naturaleza (medida de investigación, que supone una grave injerencia en el ámbito de diversos derechos fundamentales); gravedad que, existiendo un catálogo o enumeración legal de delitos que toleren esta medida, debe ser apreciada por el Juzgador de modo ponderado, no solo atendiendo a la magnitud de la pena sino, fundamentalmente, en función de las circunstancias concomitantes ya reseñadas.

Desde esta perspectiva cabe argumentar, fundadamente, que solo los delitos que lesionan bienes jurídicos individuales o colectivos que entroncan con el genuino sentir social justificaría una injerencia de esta naturaleza, la cual constriñe directamente derechos fundamentales (Ej. vida e integridad física, la salud, la libertad, la seguridad interior y exterior del Estado, etc.). Pues bien, si examinamos a la luz de la doctrina anteriormente expresada, el supuesto específico de autosveremos que existe una razonable justificación de una injerencia en el ámbitodel derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio motivada por la gravedad que en abstracto y en concreto revestían los hechos delictivos investigados, (presuntos delitos de tenencia ilícita de armas de fuego y drogas entre otros).

Por otro lado, consideramos suficientemente acreditada la necesidad de dicha medida de investigación por la premura y urgencia que la comprobación de estas conductas imponía con el propósito de actuar con la mayor celeridad dado el contenido de la llamada realizada Pedro Enrique, tras proceder a su detención y en conversación mantenida con Dª María Consuelo sobre la posibilidad de que en su vivienda tuviera efectos o sustancias que pudiera comprometerle.

Aparece incorporado al expediente digital (acontecimiento 17 del mismos) el acta de entrada y registro, extendida el 20 de octubre de 2020 a las 11:24 horas,en la que consta la forma y hora en la que tuvo comienzo la práctica de la misma en las sucesivas viviendas y dependencia que fueron registradas por los agentes de la Guardia Civil y Letrada de la Administración de Justicia que estuvo siempre presente en su desarrollo.

Aparecen identificados los ocupantes del inmueble y la hora de comienzo del registro, que se inició en el NUM007 ocupado por Dª Matilde, a las 11:30. A las 11:48 se procede al registro de la vivienda ocupada por el investigado, Pedro Enrique, en presencia del mismo, en calidad de detenido y del Letrado D. Juan Hornillos Pedraza, sin resultados respecto de los que se pretendía hallar.

Se sigue registrando sucesivas viviendas y dependencia anexas como el garaje.

En dicha sucesión, a las 13:25 horas, en presencia del Letrado D. Miguel Pantoja López de Toledo con número 1963, asignado en turno de oficio, se hace constar que, en torno a las 10:30 horas, se llevó a cabo la actuación preventiva para asegurar la vivienda D. Basilio, logrando la entrega voluntaria de las armas de fuego y de otra índole que presuntamente guardaba en su vivienda, procediéndose a las 13:25horas del citado de 20 de noviembre de 2020 al registro de la vivienda, suspendida hasta la llegada del abogado anteriormente referido.

Dicha exposición concuerda con lo reflejado en el Atestado instruido como resultado de las actuaciones llevadas a cabo (acontecimiento número 20, folio 2, párrafo octavo) en el que se consigna que a las 10:30 horas del día 20 del presente mes en curso, con motivo de la peligrosidad que pudiera existir en el NUM004 al existir fundadas sospechas de la presencia de armas de fuego y en presencia de la Secretaria Judicial, se procede a asegurar la vivienda, emplazándose al morador D. Basilio a que de forma voluntaria haga entrega del arma de fuego accediendo a ello, la cual se encontraba en una bandolera negra, procediendo en ese momento a su detención, siendo leídos sus derechos como detenido 'in situ'. Momentos antes de la apertura de la puerta de la vivienda, elagente con TIP NUM011 (se encontraba apostado en la CALLE000desarrollando labores de vigilancia y protección) observó cómo, desde la ventana perteneciente al NUM004, un varón cuyas características coincidían con Basilio, arroja por la ventana, hacía una zona común, primero una bolsa de plástico, de color mayoritariamente blanco y un objeto, tras lo cual el agente procede a recoger los efectos en cuestión, observando que la bolsa contiene unas rocas de color blanco cuyas característica, olor, textura apunta que pudiera tratarse de cocaína, así como el otro objeto era una báscula de precisión denominada TAINA, con restos de polvo blanco.

Habiendo asegurado la vivienda, después de entrega del arma por Basilio, se procede al cierre de la vivienda hasta la llegada del letrado de oficio con el fin de dar un plus de garantía al registro que se pretende efectuar.

En definitiva, entendemos que en la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo con pleno respeto de la exigencia y garantía previstas en la norma, sin erosión del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación esencial como ejercicio del derecho de defensa, de la asistencia de Abogado y tratamiento del detenido en los términos que contempla los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los agentes de la autoridad, tenían motivos fundados (tras las diligencias de averiguación que determinaron la previa solicitud de la entrada y registro del domicilio de Basilio) para creer que aquel guardaba un arma de fuego en su domicilio de forma ilícita, siendo razonable que éstos cumplan su deber de velar por la ejecución de las órdenes recibidas de las Autoridades, especialmente del Juez de Instrucción, auxiliando y garantizando la protección de las personas que en ellas deben intervenir, así como la intervención, conservación y custodia de la armas de fuego y otros objetos contundentes o peligrosos hallados : navajas, espadas, catanas... etc.

Así, en el salón del piso de Basilio (junto a la pistola y 20 cartuchos entregados voluntariamente por el mismo a las 10:30 horas) encontraron hachís y marihuana en el salón, 3 cajas de cartuchería metálica con proyectil de 9 mm Parabellum (49 + 44) y 9 corto (14), entregados de forma voluntaria, así como una navaja de grandes dimensiones, diversos trozos redondos de bolsas de plástico y rollos de alambre plastificado verde destinados a la distribución de sustancias en forma de monodosis.

A su vez, se intervino una bolsita de plástico anudada 5,76 gramos de Cannabis, un envoltorio de plástico con sustancia blanca que resultó ser 34,34 gramos de cocaínacon una riqueza media de 83,11%y 2 bolsitas y 2 envoltorios con sustancias resinosas marrón que resultó ser ( tras su análisis) 17,68 gramos de resina de cannabis, así como un bascula para el pesaje que fue arrojada instantes antes de acceder a la vivienda con la bolsa de plástico en la que se encontraba las rocas de cocaínas, con restos aún de polvo blanco (ver folio 42 del acontecimiento 20) que incorpora el atestado elaborado por el puesto de la Guardia Civil de Ocaña tras la práctica de la diligencia de entrada y registro.

Al folio 39 y siguientes del atestado instruido como resultado del registro (acontecimiento núm. 20) aparecen reseñada las armas intervenidas en la vivienda de D. Basilio y, entre ellas, junto a múltiples armas blancas, el arma corta automática marca TAULER, calibre 9 mm Parabellum, junto con 3 cargadores, municiones, 6, 7 y cartuchos respectivamente, 2 cajas de cartuchos de dicho calibre con 49 y 44 cartuchos cada uno y 1 caja de 16 cartuchos de 9 mm corto.

Por último, se invoca como tercera cuestión previala 'rotura de la cadena de custodia, que señala 'será comentada en el acto del juicio oral por estrategia procesal'. Esta Sala, tras la práctica de la prueba desconoce donde reside la ruptura de la cadena de custodia que invoca (sin concreción alguna) en dicho trámite o con ocasión de emitir su informe final.

En todo caso, salvo error de esta Sala, consta incorporada al procedimiento (folio 44 del atestado) la diligencia de remisión de la sustancia para pesaje y análisis a la Delegación de Farmacia del Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Castilla-La mancha (Toledo).

De igual modo, consta (acontecimiento 125) incorporado al procedimiento (expediente digital) el Informe Analíticoemitido por la responsable del Laboratorio del Área de Sanidad y Política Social, Subdelegación del Gobierno en Toledo, con sello de salida de 25 de noviembre de 2020, y Acta previa de recepción firmada por la persona que la entrega. Por último, inmediatamente después, obra incorporado el Informe Técnicoemitido por el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de comandancia de la Guardia Civil de Toledo sobre la valoración de las sustancia estupefacientes en el mercado ilícito, (acontecimiento 131) fechado el 10 de diciembre de 2020, si bien el mismo no pudo ser rectificado en el acto del plenario siendo objeto de impugnación por la defensa de Basilio, sin concreción de causa o razón.

A nuestro juicio se cumplen las exigencias y condiciones establecidas en el Acuerdo Marco de Colaboraciónpor el que se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas toxicas, estupefacciones o sustancias psicotrópica, firmando en Madrid el 3 de octubre de 2012, en especial en el punto relativo a la remisión inmediata de las muestras al organismo oficial correspondiente para que proceda a su análisis, custodia y en su caso, destrucción, parcial o total, debiendo el traslado hacerse por la policía judicial y que, endicho acto, deberá entregarse a la policía judicial un acta de recepción de las muestras que igualmente aparece incorporada inmediatamente después del informe analítico, bajo el título 'ACTA DE RECEPCION',firmada por la persona que la entrega NUM012 y la persona que la recibe, fechada el 2 de noviembre de 2020, tratándose ejemplar para la autoridad administrativa, por lo que podemos inferir que, la entrega y recepción tuvo lugar de modo correcto.

SEGUNDO: También, en el trámite de cuestiones previas, por la asistencia letrada de Pedro Enrique se impugna la declaración de su defendido prestada en la fase de instrucción de la causa, el día 22 de octubre de 2020.

Esgrime que la declaración ( objeto de grabación) no se prestó con las debidas garantizas constitucionales, señalando que, de la propia visualización de la misma, puede comprobarse que Pedro Enrique no se hallaba en plenitud de facultades, teniendo mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas, al encontrarse en estado de abstinencia, siendo sometido a un interrogatorio bajo presión psicológica y de forma intimidatoria por parte del instructor de la causa, por lo que consideraba validas no puede tenerse por reproducida.

Dicha alegación aparece complementada con la incorporación a la causa folios 66 y 67 del informe clínico de urgencias, fechado el día 21 de octubre de 2020 a las 4:29 horas, al presentar en el brazo una herida no complicada (siendo su orientación en tiempo y lugar y personal normal, aplicando como tratamiento una inyección de sustancia terapéutica y profiláctica 1 amp. Diazepam 10 mg + haloperidol 1 m. Si el paciente continúa agitado o nervioso se le puede administrar 1 comp de tranxilium 50 vía oral, durante el día continuara con s pauta habitual).

A los folios 106 del procedimiento, obra incorporada la carta dirigida a D. Lucio, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ocaña (Toledo), expresando en ella que, ese día, no era consciente de lo que decía puesto que estaba bajo los efectos de la abstinencia.

En torno a dicho particular (independientemente de la forma en la que se llevó a cabo el interrogatorio por parte del Juez de Instrucción) la actividad desplegada por las partes dirigidas a lograr el convencimiento del Tribunal en el momento de dictar sentencia se caracteriza por ser reglada, sujeta a los principios de oralidad, inmediación, contradicción, igualdad y defensa. De este modo únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que como regla general vinculen al mismo las practicadas en el juicio oral, de suerte que la convicción del Tribunal sobre la certeza o no los hechos enjuiciados se alcance por el contacto directo de los medios de prueba apostado por las partes a tal fin.

De la anterior regla general tan solo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada las cuales, no obstante formar parte de la actividad probatoria, no se producen durante el juicio oral y por ello, la aplicabilidad de los principios de oralidad, inmediación y contradicción no es tan estricta o rigurosa como en la práctica de los actos de prueba en el plenario.

Concretando la cuestión objeto de debate al valor probatorio que cabe atribuir a la declaración prestada por Pedro Enrique en la fase de instrucción de la causa, no ratificada en el acto del juicio oral, conviene recordar, como señala la TCS 181/2002, de 14 de Octubre, con cita de la TCS 68/2001, de 17 de Marzo, que las declaraciones de un coimputado, por si solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando las referidas sentencias que no es posible definir con carácter general que debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse apuntalarla, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso siendo exigible en tales casos la mínima corroboración del contenido de esa declaración mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas.

Es notorio que la declaración prestada por Pedro Enrique en la instrucción de la causa no ha sido esencialmente ratificada en el acto del juicio oral, por lo que ninguna relevancia a efectos probatorios puede adquirir a los fines de formar la convicción del Tribunal.

En definitiva, entendemos no tiene trascendencia alguna el sentido de dicha declaración.

TERCERO:Entrando en el examen de los hechos objeto de imputación, comenzamos la exposición con el análisis cronológicode los presuntos delitos objeto de acusación.

Abordamos, en primer lugar, el examen de las presuntasamenazas sufridas por D. Ezequias,cuya comisión, el Ministerio Fiscal, atribuye a D. Basilio, objeto de la denuncia presentada por D. Ezequias el día 24 de junio de 2020, a las 12:00, en la que se expresa haber recibido amenazas por parte de Basilio en el día de ayer a través de WhatsApp, en el que expresa ' me va a matar por 10 euros', aportándose los números de teléfono NUM013 y NUM014, señalando que éste se dedica a pasar cocaína, si no le pagas te sale con amenazas, lleva una pistola y una navaja.

Afirma que 'tiene pasando a su cargo (para la distribución de la droga) a dos personas que identifica por su apodo ' Corretejaos' y ' Pelosblancos', aportando los números de teléfono de ambos Pelosblancos NUM015 y Corretejaos NUM016 y de un chico que es de Yepes llamado Torcuato con número de teléfono NUM017.

En el acto del juicio: D. Ezequias manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que tenía o tuvo una amistad con Basilio, desconociendo si Basilio vendía droga.

Que Basilio no fue quien le amenazó, que fue el otro(refiriéndose a Pedro Enrique) el cual vino a su casa y le manifestó que' le iba a matar cuando le viera,porque le había vendido una dosis.

Afirma que todo ello se lo dijo a la Guardia Civil en su casa, en presencia de sus padres (ver video 4, 26/10/2021 minuto: 13:01:2 a 13:04:46).

Esta Sala observa que concurre una falta de concordancia entre el contenido de la denuncia( a la previamente hacíamos mención) y lo declarado en el acto del juicio oral, sin que hubiera prestado previamente declaración en calidad de víctima o perjudicado en fase de instrucción de la causa.

Entendemos que no es posible entender acreditada la comisión por el acusado, Basilio, del delito de amenazas condicionales objeto de imputación frente al mismo un delito de amenazas condicionales previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal reseñado en el escrito de acusación ni, por otro lado, la identidad el autor verdadero que identifica como 'el otro' ( Pedro Enrique) pues no ha sido objeto de imputación por el mismo, constituyendo la revelación de un hecho nuevo hasta el momento presente desconocido, que nunca podría ser objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

CUARTO: Siguiendo el orden cronológico apuntado, corresponde ahora analizar el presunto robo con intimidación, cuya comisión se atribuye a Pedro Enrique, hechos presuntamente acaecidos el día 22 de junio de 2020 en torno a las 23:30 horas, en el carril bici de la población de Ocaña, siendo denunciado por D. Gerardo en calidad de víctima el día 25 de junio de 2020 (ver folio 18 de atestado, acontecimiento 20).

En la denuncia expone que se encontraba andando por el carril bici de la localidad, cuando de repente, en una zona oscura, salió un hombre a cara descubierta y le espetó 'quítate las cadenas colgadas, agacha la cabeza y no mires'. D. Gerardo refiere que obedeció, entregándole los dos cordones de oro de 60 centímetros y dos colgantes (cruz y cabeza de Cristo) ambos de 18 quilates. Tras ello le conminó 'corre', alejándose del lugar. Sin embargo, poco después comenzó a seguirle observando como accedió a uno de los bloques de pisos situados en la CARRETERA000.

Afirma que. al día siguiente, iba andando por la calle Alejandro Pacheco, cuando se cruzó condicho individuo, encarándose ente último, dirigiéndole la siguiente conminación 'como me denuncies, se dónde vives y se dónde vive tu familia y les puedo hacer daño'.

Aclara (a preguntas del instructor) que puede aportar fotos y facturas de dichas cadenas y colgante, siendo su valor aproximado entre los 800 y 1.000 euros. Aporta los datos de su descripción física, habiendo averiguado que le apodan ' Pelosblancos' y que cojeaba un poco.

Es importante subrayar que, con ocasión de dicha declaración, no se menciona en ningún momento ( por el denunciante ) el uso o empleo de un arma de fuego como instrumento de intimidación para lograr la entrega de dichos cordones de oro y colgantes.

Solo posteriormente, con ocasión de prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción de Ocaña, el día 20 de octubre de 2020 (acontecimiento 59, grabación de la misma), es cuando D. Gerardo afirma que la persona que le asaltó, conocida como ' Pelosblancos', le intimida 'arma en mano' 'apuntándole con la pistola en la cara'.

Añade, igualmente, que le conocía porque le compraba cocaína.

Respecto de la acreditación de la preexistencia y titularidad de los efectos sustraídos, afirma que la documentación le remitió a la dirección que le dieron en las dependencias de la Guardia Civil entregándole, en ese acto, la dirección de correo electrónico del Juzgado de Instrucción de Ocaña.

El día 11 de noviembre de 2021, tras ser custodiado por la Guardia Civil, al haber dejado de comparecer al llamamiento judicial hasta en dos ocasiones anteriores, sin alegar y justificar causa o razón de ello, D., Gerardo, presta declaración en acto del juicio oral, donde vino a reproducir, en esencia, lo previamente manifestado en su primera declaración judicial, especialmente el hecho de haber sido apuntado con una pistola y el encuentro posterior en el que fue advertido de lo que podría ocurrirle si decía algo.

No obstante lo expuesto, el acusado, Pedro Enrique, en el acto del juicio oral da una versión de los hechos que difiere respecto a lo previamente declarado en la fase de instrucción.

Afirma que conocía a Gerardo ( Gerardo) de verlo con una amiga del pueblo que era pareja suya.

A preguntas del Ministerio Fiscal niega haber abordado a Gerardo (el día 22 de junio de 2020) ni conminarle con una pistola para que le entregara las cadenas que llevaba colgadas.

Explica que Gerardo le pidió dinero y él no se lo quería dejar y que, para que se lo dejara, le colgó dos cadenas de oro con una cruz y una cara de algo y le dijo que se lo iba a devolver en tres días.

Al cabo de los tres días o cuarto, le llamo y no dio con él. Al cabo de la semana nuevamente le llamó y nuevamente no dio con él. Por ello tuvo que deshacerse de las cadenas y cuando vino a por ellas 20 o 30 días después pero ya se había desecho de ellas.

En otro momento de la declaración (minuto 11:12:11) manifiesta que conocía a Juana ( Juana) del pueblo y que tonteaba con ella. Sabía que era pareja de Gerardo y que quedó con ella cuando estaba con Gerardo.

Respecto del préstamo de dinero, afirma que la madre de Gerardo le juro que a los tres días se lo devolvería.

Esta Sala entiende que si, como firma Pedro Enrique desde su primera declaración, él en ningún momento abordó a Gerardo, conminándole a entregarle las cadenas que portaba, situando una pistola frente a su cara, bien pudo, más allá de negar dicha circunstancia, dar la explicación que ahora ofrece, apoyada en la declaración de un testigo (Doña Juana) que finalmente habría podido desvirtuar el contenido de la denuncia presentada por Gerardo el día 25 de junio de 2020.

Esa nueva versión de los hechos concuerda con lo declarado en el acto de la vista por uno de los testigos propuestos por su asistencia letrada en escrito de defensa, a saber Dª Juana, cuya declaración no tuvo lugar previamente en la fase de instrucción de la causa.

En la vista oral (ver VIDEO 4: 13:10:53) Dª Juana, a las generales de la Ley, responde que tenía relación de amistad, sin especificar respecto de quien (de cuatro copas, de una de noches). Explica que Gerardo fue su pareja, viviendo juntos, señalando que comenzaron su relación en el mes de marzo y acabaron la misma porque Gerardo era muy celoso. Preguntado por el Letrado de Pedro Enrique, si conocía al mismo, afirma que ha estado a veces con él. Preguntado si Gerardo tenía celos respecto el manifestó que sí.

Nuevamente el Letrado de Pedro Enrique le pregunta si sabe y le consta que Pedro Enrique le prestó, en una ocasión, dinero a Gerardo y que este último, como garantía de devolución del dinero, le dejo dos cadenas de oro y un crucifijo responde que 'efectivamente' y que cuando se lo quiso devolver ya Pedro Enrique se habría deshecho de las mismas.

No obstante, aclara después que, en realidad, no sabe lo que ocurre entre ellos. Afirma que sí sé que Pedro Enrique no se lo quiso devolver y Gerardo, por celos, 'le hizo una denuncia falsa'.

Preguntada si tenía las cadenas, manifestó que no lo sabía.

Esta Sala no puede dar credibilidad a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por D. Pedro Enrique, amparada en su nueva versión de los hechos bajo el paraguas de la testifical de Juana.

Sin embargo, en sentido inverso, tampoco podemos otorgar plena verisimilitud a la declaración prestada por D. Gerardo en el acto del juicio oral, pues que no llegamos a entender que, desde el primer momento en el que formuló su denuncia el día 25 de junio de 2020 (ver folio 18 y siguientes del acontecimiento 20, atestado) no hiciera mención al empleo de un arma (pistola) como elemento intimidatoria para lograr que se quitara las cadenas, agachara la cabeza y no mirase. A partir de dicho punto creemos que no es posible dar absoluta credibilidad a la manifestado por el mismo, todo lo cual nos lleva nuevamente a dictar un pronunciamiento de absolución por dicho delito de robo con intimidación con empleo de arma de fuego.

QUINTO:Nos centramos finalmente en los hechos acaecidos a raíz de la personación, en dependencias policiales, el día 19 de octubre de 2020, de Pedro Enrique, procediéndose a su detención, acusado de un presunto delito de robo con violencia e intimidación con arma de fuego.

Durante la diligencia de aviso familiar(Según se consigna al folio 2 del Atestado) Pedro Enrique le expresa a su pareja, verbalmente delante de los agentes, que le han detenido, me han engañado, si lo sé no vengo, recoge la casa... ya sabes lo que va a pasar'.

Esta circunstancia determinó la solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Pedro Enrique, sito en la CARRETERA000 núm. NUM001 NUM005, así como en el de D. Basilio residente en el mismo portal NUM001 en el NUM004, del mismo bloque, con fundamento en la manifestado por D. Ezequias, el día 21 de junio de 2020 cuando aclara que las amenazas recibidas por WhatsApp se refieren a una venta de droga por parte de Basilio al adeudar D. Ezequias al menos 10 euros, expresándose en aquella que Basilio se dedicaba a traficar con cocaína y que lleva siempre una pistola y una navaja.

Pero igualmente, en dicha denuncia, hace referencia a las personas que presuntamente colaboraban con Basilio para distribuir la cocaína, que identificó por su apodo como Corretejaos y Pelosblancos ( Pedro Enrique).

Como ya expusimos al comienzo de esta resolución (fundamento de derecho primero) la entrada y registro en la vivienda en la que vivía Pedro Enrique junto a su compañera sentimental y sus hijos, no arrojó resultado positivo alguno, mas ello resulta lógico al haber previamente advertido a María Consuelo que recogiera la casa, pues ya sabía lo que iba a pasar.

Sin embargo, no ocurrió lo mismo en relación con el registro practicado en la vivienda de ocupada por D. Basilio. Nos remitimos a las apreciaciones reflejadas en el fundamento de derecho primero respecto del resultado obtenido tras la diligencia de entrada y registro, sustancias halladas en posesión de d. Basilio y armas intervenidas, junto a otros objetos y elementos destinados a la preparación y distribución de monodosis.

Creemos que existen, igualmente, elementos de juicio suficientes para entender que Pedro Enrique colaboraba con Basilio en la distribución y venta de dichas sustancias (cocaína) y solo así se puede interpretar la imputación que Ezequias hizo en el acto del plenario cuando afirma que ' Basilio no fue quien le amenazó que fue el otro (refiriéndose a Pedro Enrique), lo cual concuerda con lo previamente manifestado por Pedro Enrique, en su declaración a presencia judicial, cuando refiere que ' alguna vez Basilio le pidió que bajara al portal para entregar la droga, que él ( Basilio) era el que la vendía'.

Entendemos que esta declaración no tiene más valor que su mera reseña, pues el acusado se retractó de aquella, aduciendo que no se encontraba en condiciones idóneas para prestarla. Sin embargo, si son verosímiles las declaraciones prestadas y ratificadas en el acto del plenario por Ezequias y Gerardo para atribuir a D. Pedro Enrique su colaboración a título de coparticipe o cooperador necesarioen la comisión del delito contra la salud publica objeto de acusación frente a ambos.

Nos remitimos para ello al resultado de la diligencia de entrada y registro y a las declaraciones de cada uno de los agentes de la guardia civil que tuvieran intervención en la misma, particularmente del Guardia Civil con TIP NUM018 quien estando apostado en la CALLE000 desarrollando labores de vigilancia (ver video 26/10/2021 12:13:42) observa como una persona arrojó una bolsa al patio, describiendo las característica de su vestimenta (sudadera gris oscura, con barba) y cuando se acercó a hablar con su jefe y accedió a ver a esa persona y al preguntarle si había sido éste, fue cuando le reconoció sin ninguna duda.

Creemos que no es necesario incidir más en el resultado de la citada diligencia y en las declaraciones por el resto de los agentes de la Guardia Civil que prestaron declaración que aparece en la grabación del juicio (videos 2 y 3 26/10/2021).

Consideramos por ello suficientemente acreditada la realidad de los hechos que declaramos probados, integrando los mismos un delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal(sustancia que causan grave daños a la salud).

El delito tipificado en el citado artículo 368 del Código Penal viene caracterizado, como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, enmarcados, con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b)por un elemento interno o psicológicoconstituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción y, de otro, por el ánimo tendente a difundir y fomentar el uso de tales sustancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

Concurren en la acción descrita en el caso concreto planteado todos los elementos típicos que configuran la expresada infracción. Así, la posesión de este tipo de sustancia (cocaína) preordenada a su distribución o venta a terceras personas constituye, por expresa mención normativa, uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que indiscutiblemente satisface la exigencia legal de favorecer su consumo por terceros.

Representan, en este sentido, indicios que ostentan un eminente significado incriminatorio el resultado que arroja la diligencia de entrada y registro en los respectivos domicilios e inmueble relacionados con los hoy acusados con ocasión de las cuales tuvo lugar la ocupación de las sustancias tóxicas que se describen en el relato de hechos probados (cuyas características y distribución peso y grado de riqueza aparecen acreditados por el Informe Analítico incorporado a la causa (acontecimiento 125), ratificados en el plenario,así como la aprehensión de una balanza de precisión y múltiples elementos destinados a la distribución en monodosis para la posterior venta, todo lo cual permite presumir que estaban preparadas para ser destinadas a la venta a terceras personas.

SEXTO:Del delito expresado son penalmente responsables, en concepto de autores materiales y directos, por haber realizado voluntaria y personalmente los hechos relatados ( art. 27 y 28, párrafo primero del C.P.), los acusados Basilio y Pedro Enrique en los términos anteriormente relatados.

SEPTIMO: Respecto del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, cuya posesión, no niega Basilio es evidente, como se desprende del Informe elaborado por los especialistas del Servicio de Criminalística- Departamento de Balística y Trazas Instrumentales de la Dirección General de la Guardia Civil (acontecimiento 182), ratificado en el acto del juicio, que la pistola semiautomática, marca TAULER modelo MILITARY AND POLIC, calibre 9 mm largo, con número de identificación NUM019, indicio NUM020, intervenida y remitida para su estudio junto con tres cargadores y otros tantos cartuchos 116 del calibre 9 mm Parabellum 16 cartucho del calibre 9mm corto, se encontraba en perfectas condiciones conservación y funcionamiento de sus mecanismos, no apreciándose anormalidad alguna (ver conclusiones pagina 9 y 10), tratándose en definitiva de la tendencia de un arma de fuego (arma corta) reglamentada careciendo el acusado de para su tenencia de guía, licencias y permisos oportunos, previstos y penado en el artículo 564.1 1º del Código Penal , siendo autor del expresado delito Basilio.

OCTAVO: Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos delictivos que integran en delito contra la salud pública, corresponde entrar en el análisis específico de la circunstancia modificativa de la responsabilidadque se invoca, subsidiariamente, por la defensa de Pedro Enrique, relacionadas con la condición de drogo-dependiente alegada como atenuante del artículo 21. 6º en relación con el artículo 21.1ª y 20.2ª del C.P.

Conviene precisar que, con independencia del criterio de valoración que se siga (biológico o psicológico de valoración), lo que verdaderamente interesa es conocer, más allá de las simples etiquetas, cómo y con qué intensidad puede afectar al sujeto la situación de intoxicación crónica producida por el consumo reiterado de drogas de abuso. Sabemos que el consumo repetido de sustancias como la cocaína (droga estimulante del sistema nervioso central) produce en el individuo un estado de intoxicación que puede provocar cambios conductuales desadaptativos con deterioro de la capacidad de juicio y de la actividad socio-laboral, generando la interrupción o reducción de consumo abundante y prolongado de cocaína estados de ansiedad, irritabilidad y depresión, acompañados de insomnio, fatiga y agitación psicomotriz, siendo la dependencia psíquica a la cocaína una de las más intensas entre las provocadas por las drogas.

En el supuesto concreto de autos, si tenemos en consideración lo manifestado por el acusado, no solo en lo que le perjudica, sino también en lo que le favorece, es evidente que el delito perpetrado guarda una relación indirecta pero lógica con la tendencia o necesidad de procurarse la droga necesaria (al menos parcialmente) para hacer frente a esa adicción.

.

Esta circunstancia determina que pueda apreciarse una reducción de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas, subsumible subtipo atenuado recogido en el párrafo segundo del artículo 368atendiendo a las propias circunstancias personales del culpable.

NOVENO: Por lo que atañe a la individualización de las penascorrespondientes al delito contra la salud pública, respecto de Basilio imponemos las penas en la extensión que consideramos adecuada, dada la limitada cantidad de sustancia toxica aprehendida, de 3 años de prisión(con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena) y multa de 4.086,83 eurossujetos a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de tenencia ilícitaa la pena de 1 año de prisióncon la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

En relación con Pedro Enrique, al ser apreciado el subtipo atenuado, fijamos la pena en su mitad inferior (368 párrafo 2º, 21.7ª, 70.1 del Código Penal) concretándola en la de 1 año y 7 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 2043,41euros,sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DECIMO:A tenor de lo dispuesto en los artículos 374 nº 1 del Código Penal serán objeto de comiso, junto con la droga tóxica, el dinero, las armas y munición y los efectos intervenidos que sirvieron de instrumento para la comisión de dichos delitos, debiendo darse a éstos el destino legalmente previsto en las leyes y reglamentos aplicables.

UNDECIMO: Las costas del juicio serán impuestas a los acusados condenados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal en proporción los delitos objeto de condena.

En consecuencia, procede dictar el siguiente

Fallo

Desestimando la nulidad de actuaciones planteadas por las asistencia letradas de los dos acusados, en el turno de intervención previa, entrando por ello en el fondo de los hechos enjuiciados en la presente causa:

A)Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Basilio y a Pedro Enrique como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública(sustancias que causan grave daño a la salud) en los términos definidos en los fundamentos de derecho precedentes, apreciando en Pedro Enrique, una menor relevancia de su participación así como sus propias circunstancias personales ( artículo 368 párrafo 2 del Código Penal), a las siguientes penas:

A Basilio, la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.086,83 €.

A Pedro Enrique, la pena de UN AÑO Y SIETE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.043,41 €

B)Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Basilio como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C)Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro Enrique por el delito de robo con intimidación del que venía siendo acusado.

D)Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Basilio por el delito de amenazas condicionales del que fue acusado.

Condenamos a los acusados al pago de las costas causadas en el presente procedimiento en proporción a los delitos por los que han sido condenados.

Se decreta el comisode las sustancias toxicas, dinero y efectos intervenidos, así como del arma corta y munición (cartuchería) hallada con ocasión de la entrada y registro.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privados previamente de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo de diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.-