Sentencia Penal Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 271/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

Domicilio: ALMENDRALEJO, 35

Telf: 924310256-924312470

Fax: 924301046

Modelo: 664250

N.I.G.: 06083 37 2 2010 0300401

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000096 /2008

RECURRENTE: Isidro

Procurador/a: MARIA SOLEDAD PEREZ SANCHEZ-MORENO

Letrado/a: JOSE DUARTE GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

S E N T E N C I A N º 208/10.

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D. JESÚS SOUTO HERREROS

====================================

Recurso Penal núm. 271/10

Juicio Oral num. 96/08

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida.

====================================

En MERIDA, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, la causa arriba indicada, seguida por el delito de Robo con intimidación y Hurto de uso de vehículo a motor, siendo parte apelante Isidro , representado por el Procurador Sra. Pérez Sánchez Moreno y defendido por el Letrado Sr. Duarte González y parte apelada Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Bajo el número 96/08 el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida tramitó Juicio Oral contra el acusado Isidro , por delito de de Robo con intimidación y Hurto de uso de vehículo a motor.

SEGUNDO. Con fecha 5-11-09 se dictó en dicho procedimiento por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Isidro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal ; y como autor de dos delitos de robo con intimidación, antes definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos delitos indicados, de CUATRO AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena; y a las costas de este proceso. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Blas en la cantidad de cien euros, y a D. Jacobo en la cantidad de sesenta euros. A estas cantidades les serán de aplicación los intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Victoriano del delito de hurto de uso de vehículo a motor y de los dos delitos de robo con intimidación que se le imputan por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio ".

TERCERO. Contra la referida Sentencia se interpuso en tiempo y forma por Isidro Recurso de Apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Sección Tercera.

CUARTO. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, así como el referente a los Hechos Probados, que en aras de la brevedad, se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso suscitado ante esta Sala contra la sentencia condenatoria de instancia, a que el presente Rollo se contrae, se alega, en síntesis, por la representación del acusado que lo formaliza, como motivos del mismo, amén de una confusa vulneración de las normas y garantías legales y constitucionales, conculcadora del art. 24.2 CE y constitutiva a la postre de una deslealtad procesal con aquél y de arbitrariedad de los poderes públicos, merecedora, a su juicio, de la anulación del juicio (aunque no termine suplicando tal efecto en su escrito de impugnación) error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos en orden, en primer lugar, a la aplicación por la Juzgadora "a quo" del subtipo agravado del art. 242.3 del C. Penal vigente en la fecha de ocurrir el suceso enjuiciado, y, en segundo lugar, en cuanto a la indebida inaplicación al supuesto contemplado del art. 21.2 , en relación con el art. 20.2 de dicho Código Punitivo , o alternativamente la atenuante del art. 21.6 del expresado texto legal, para terminar solicitando, en definitiva, una rebaja de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia apelada al condenado, de cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación enjuiciados, a dicho total para ambos delitos y la aplicación de la medida de seguridad del art. 96.2 de internamiento en Centro Terapéutico durante dicho periodo de tiempo o las previstas en el art. 95 y 101 y ss del CP aplicable.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo expuesto, hemos de comenzar por reseñar la improcedencia del absurdo alegato planteado como motivo primero de oposición a la sentencia apelada, habida cuenta que si bien es cierto que el acto del juicio oral fue suspendido por dos veces ante la incomparecencia de testigos que podrían resultar trascendentes para el enjuiciamiento de los hechos delictivos imputados al hoy recurrente (no obstante lo cual, en la segunda de dichas sesiones se celebraron cuantas pruebas estaban al alcance, continuándose dentro del periodo legal al efecto en el que concluyó con los autos vistos para sentencia) también es incuestionable que en ninguna de las actas correspondientes levantadas al efecto por el Secretario Judicial, dando fe de lo acaecido en tales sesiones, consta que el acusado se mostrare conforme con la acusación del Ministerio Público calificada en sus conclusiones definitivas y por ende responsable en los términos en que habían quedado subsumidos los hechos enjuiciados, pues antes al contrario basta la lectura de la sesión de fecha 6 de octubre de 2009, en la que se inicia el juicio oral de autos, para constatar que se reseña precisamente lo contrario, es decir la no conformidad del inculpado, por lo que el pacto con el Ministerio Público a que hace referencia la defensa en su escrito de recurso, y que parece referir acuerdos extrajudiciales previos al inicio de la primera sesión, suspendida "ab initio", es inconcuso que cae extramuros de la labor del tribunal Juzgador, al que solo afecta lo manifestado en el plenario, amen de no estar acreditado de manera alguna dicho pacto y que, dicho sea de paso, menos aun podía vincular a la acusación pública en la celebración del acto del juicio; denegando, pues, sin necesidad de mayores consideraciones, los inapropiados argumentos sostenidos al efecto con una pretensión anulatoria, aun más difícil de entender, y que, en definitiva, y habida cuenta que no se suplica dicha nulidad, parece perseguir fundamentalmente la celebración de una vista ante este órgano de segunda instancia, cumplidamente denegada.

TERCERO.- Ello establecido y centrándonos ya, siguiendo en orden sistemático, en el motivo del recurso alegado por la defensa del apelante, sobre el error en la calificación jurídica de los hechos de la Juzgadora de primer grado al haberlos incardinado en el art. 242.2 del CP aplicable, en lugar de aplicar el apartado 3º de dicho precepto legal, cual entiende la misma en pro lógicamente de su tesis defensiva, hemos de estimar, de acuerdo con la intachable fundamentación jurídica de dicha Juzgadora al respecto (a la que poco puede añadirse sin incurrir en reiteraciones supérfluas) que, en el caso contemplado, existe prueba de cargo más que suficiente para dar por acreditado los elementos constitutivos del mentado tipo agravado y en que subsume la misma los hechos enjuiciados desde su institucional imparcialidad y con las ventajas que la inmediación le depara y, ello es así, por cuanto el art. 242.2 prevé la agravación para "cuando el delincuente hiciere uso de las armas...sea al cometer el delito o para proteger la huida..." teniendo declarada copiosa jurisprudencia que el uso de armas integra un subtipo agravado de carácter objetivo cuya "ratio essendi" descansa en la mayor gravedad que implican los hechos al ponerse de manifiesto una mayor perversidad o peligrosidad criminal del sujeto activo y sobre todo, y esto es lo relevante, un aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en cuanto a su vida e integridad física con la consiguiente mengua o disminución de su capacidad de defensa, y en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma (así, entre otras STS 4-2-2000 ) siendo este concepto interpretado de forma amplia por dicha jurisprudencia que no ha dudado en calificar tal a instrumentos tales como cuchillos, navajas, destornilladores, cortaplumas, barras metálicas, etc... de igual modo que tiene declarado el Tribunal Supremo que por uso de arma debe entenderse no sólo el disparo en caso de las armas de fuego o la utilización agresiva del arma correspondiente sino también su exhibición o utilización intimidante o conminatoria, pues como decía la S. de 3 de febrero de 1986 " un arma se debe tanto para agredir con ella como para amedrentar a quien se la muestra".

Y, en el supuesto contemplado, resulta más que evidente el cumplimiento de los elementos normativos del susodicho subtipo agravado, toda vez que ha quedado acreditado, por el propio reconocimiento del acusado, que el instrumento que utilizó para intimidar a las víctimas fue una escopeta paralela de cañones recortados y que, además, se hallaba en perfecto estado de funcionamiento; arma, pues, susceptible sin lugar a dudas no solo de intimidar a los menores por ser un medio eficaz para ello, cual han manifestado categóricamente los mismos no solo en el acto oral sino desde sus primeras declaraciones ante la policía y el Juzgado, sino también de producir resultados lesivos, ya sea de herir o matar a aquellos, pues el peligro de su uso es incuestionable y viene determinado en suma por la siempre imprevista reacción que pueda desencadenar en el asaltado ante la conminación de un mal tan grave e inmediato, personal y posible para su integridad física y que le despierta irremediablemente estímulos de carácter psíquico-emotivo ante el miedo o angustia de la probabilidad de tal daño (así, en este sentido SSTS 11-11-1985 ; 22-10-1998 , entre otras muchas) por lo que procede rechazar el motivo de impugnación examinado, al resultar totalmente conforme a derecho la calificación jurídica efectuada, por el Juzgador, en la sentencia apelada, de los hechos enjuiciados como integrantes del art. 242.2 del CP , amen que a la postre la trascendencia punitiva resultante no es de tanto relieve como pudiese parecer, habida cuenta que en suma la pena impuesta está comprendida dentro de la extensión de la prevista para el tipo básico del art. 242.1 del CP , que va de dos a cinco años, y por ende de aplicación por el Juzgador en la que estime conveniente, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, peligrosidad y gravedad que, dadas las circunstancias reseñadas, son manifiestas y en modo alguno encajables, cual pretende la defensa del condenado en el art. 242.3 del CP , por cuanto ha quedado expuesto y como muy bien razona meticulosamente el Juzgador de primer grado, al expresar que nunca tal acción de "esgrimir un arma tan peligrosa como es una escopeta puede interpretarse como una conducta intimidatoria de menor entidad, aunque no vaya acompañada de amenazas verbales, pues ya de por si dicha acción es tan sumamente amedrantadora y grave..." que, añadimos y reiteramos, nunca consiente aplicar discrecionalmente el tipo privilegiado referido que, a todas luces, resultaría desproporcionado a las circunstancias del hecho.

CUATRO.- Sentado lo anterior y entrando ahora en el estudio de la denunciada inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP , o, alternativamente del art. 21.2 y 6 del CP aplicable, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya apreciación se pretende por la defensa del acusado como concurrentes en la conducta de éste, hemos de rechazar de igual manera dicha oposición, de conformidad con la tesis del Ministerio Fiscal y por los mismos, correctos y minuciosamente expuestas, razonamientos de la Juzgadora de instancia, que hacemos nuestros en su integridad al resultar tan exhaustivos que huelgan más comentarios, aunque abordamos seguidamente, resaltando los datos más relevantes que conllevan dicha desestimación, en aras de dar puntual respuesta a las cuestiones esgrimidas en el recurso y de una mayor justicia intrínseca.

Y, a tales efectos, resulta conveniente reseñar que la doctrina jurisprudencial del T.S. viene estableciendo, en torno al tratamiento jurídico que debe darse a la drogodependencia, la siguiente trilogía de efectos penales: a) eximente completa del art. 20.2 , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia, de tal modo que el agente actúa incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas que le impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, ya que el consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto al ocasionar una absoluta anulación de sus facultades, siendo, pues, la solución legal para estos casos la aplicación del mentado precepto; b) eximente incompleta del art. 21.1 para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, teniendo, en consecuencia, el agente su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, al no producir la intoxicación plenos efectos sobre la capacidad de compresión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión; y c) la simple atenuante ordinaria del número 2 del art. 21 , para los supuestos de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse aquí también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor. Como dice la S.T.S de 5 de marzo de 1.998 "estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra, es decir el beneficio de la atenuante establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto"; y sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante analógica pues los supuestos que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la atenuante nominada prevista en el núm. 2 del art. 21 CP , que se configura por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto que la misma es realizada a causa de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

QUINTO.- Y, en el caso de autos, del análisis de las pruebas documentales y testificales, amén de la declaración del propio acusado, producidas en el acto del juicio oral, de manera alguna puede deducirse lógicamente que haya quedado probado que, en el momento de los hechos, el acusado tuviere disminuida su libre determinación (al estar mermada su capacidad cognoscitiva y volitiva, por estar bajo la influencia del consumo de sustancias o del síndrome de abstinencia) como para poder incurrir en la eximente incompleta que postula su defensa; al igual que tampoco ha quedado demostrado que dicho acusado es dependiente, de modo grave y crónico, del consumo de drogas tan perniciosas como la heroína o la cocaína, u otras que causen grave daño a la salud y que tienen necesariamente que dañar su personalidad y colocarle en una situación permanente de disminución de la capacidad de adecuar su conducta a las pautas exigibles, impulsándole a realizar acciones ilícitas, como para poder aplicar la atenuante interesada en última instancia, por considerar que los delitos se cometieron a causa de la grave adicción padecida y traducirlo en una disminución de su culpabilidad sobre la base de la menor exigibilidad de otra conducta.

Carencia probatoria en la que resalta sin duda, la ausencia de informe por parte del medico forense, de gran facilidad de aportación y que, sin embargo, no ha sido interesado en momento alguno del proceso por la defensa del acusado, que en definitiva ha tratado de suplir el mismo con la documental comprensiva del expediente personal de dicho sujeto obrante en el Centro de Reforma "Marcelo Nessi" de Badajoz, así como del historial del tratamiento terapéutico seguido en el Centro "Proyecto Vida", y de las que, como muy bien dice la resolución recurrida, no puede inferirse la concurrencia de las circunstancias alegadas por la defensa, modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera la atenuantes antes aludida, al desprenderse, por el contrario, que el acusado padecía una adicción esporádica a las drogas que no causan grave daño a la salud, y cuya prolongación en el tiempo solo abarca, como acreditada, dieciocho meses y catorce fines de semana (y no desde los 10 años, como dice su defensa, o desde los 14, como manifiesta el mismo) poniendo de relieve dicha resolución el resultado arrojado en las numerosas analíticas de orina, que cuando dieron positivo fue al consumo de cannabis y solo dos al consumo de cocaína, arrojando, además, muchas de ellas resultado negativo al consumo de drogas, por lo que con tales datos difícilmente puede obtenerse la convicción de que el acusado tiene alterada de alguna manera su capacidad cognoscitiva o volitiva, al resultar a todas luces ineficaz para ello la mera testifical del responsable del tratamiento terapéutico del Centro Penitenciario y de la trabajadora social del equipo técnico del programa de atención a drogodependientes del referido Centro, que en el acto del juicio oral, bajo el principio de contradicción, reconocieron que no se había valorado si tenía o no mermada tales facultades y que en suma lo desconocían por carecer de datos objetivos para ello, lo que además, puesto en relación con las declaraciones de las víctimas en dicho acto oral, que afirmaron que se les veía plenamente consciente de lo que estaban haciendo, actuando el acusado con tranquilidad y sin mostrar ningún síntoma de estar bajo la influencia de drogas o con síndrome de abstinencia de las mismas; así como en relación con la declaración del propio acusado, que incurre en notable contradicción, ya que en su declaración ante el Juzgado (folio 124) manifestó que cuando ocurrieron los hechos enjuiciados había consumido heroína, concretamente 6 talegos (nada de lo cual alegó en su declaración policial) en tanto que en el juicio oral declaró que su intención era la de comprar droga, y con el dato objetivo, asimismo, de que no consta, pese a los intentos al efecto, de que cuando fue detenido tuvo que recibir asistencia sanitaria por tal dependencia de drogadicción, nos lleva ineludiblemente a la conclusión de confirmar la tesis de la resolución apelada, de que no existe prueba suficiente en las actuaciones para acreditar la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, ni la atenuante por dicha causa, al igual que tampoco ha quedado acreditada la epilepsia invocada, a la que cabe añadir, además, que no cabe otorgarle el efecto pretendido por la defensa automáticamente, sino solo cuando se constate en relación con ella la anulación o alteración de las facultades mentales del sujeto, siendo preciso, por tanto, relacionar en cada caso la forma clínica de la enfermedad con las bases intelectiva y volitiva de la imputabilidad y atender a la mayor o menor perturbación de las mismas (en este sentido STS 11 de mayo de 1981 , entro otras muchas posteriores) lo que es palmario que no ha sucedido en el supuesto de autos.

SEXTO.- Conclusión la expuesta para la que no es óbice el hecho de que en otro caso, igualmente de robo con intimidación, fuese apreciada la atenuante que ahora se solicita, cual demuestra la defensa del recurrente con la aportación de la sentencia penal de referencia, ya que ello resulta totalmente irrelevante (como dice la STS de 18 de junio de 2010 ) puesto que el hecho de que el acusado sufra adicción a las drogas no significa que esté permanentemente sometido a una alteración de su capacidad intelectual o volitiva y por ende de su imputabilidad y responsabilidad, amén que, como bien dice la Juzgadora en su sentencia ahora recurrida, la mentada resolución es de conformidad y en nada motiva la aplicación o concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Por cuanto antecede procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada, al ser el Ministerio Fiscal la única parte apelada.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidro , contra la sentencia de fecha 5-11-09, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS expresa e íntegramente la misma, dando aquí por reproducida su parte dispositiva. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.